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17/09/2017
Sentencia SOCIAL Nº 2912/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1493/2019 de 27 de Junio de 2019
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Orden: Social
Fecha: 27 de Junio de 2019
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: PIMENTEL VILAR, PILAR YEBRA
Nº de sentencia: 2912/2019
Núm. Cendoj: 15030340012019102791
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2019:4067
Núm. Roj: STSJ GAL 4067/2019
Resumen:
DESPIDO DISCIPLINARIO
Encabezamiento
TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2018 0001808
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001493 /2019 GA
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 591/2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Luz
ABOGADO/A: DORES CAPERAN GARCIA
RECURRIDO/S D/ña: FAST 24 SL
ABOGADO/A: DIEGO VILANOVA DACOSTA
PROCURADOR: SONIA MARIA RODRIGUEZ ARROYO
ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintisiete de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 1493/2019, formalizado por la Letrada Dª DORES CAPERÁN
GARCÍA, en nombre y representación de Dª Luz , contra la sentencia número 466/2018 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 1 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 591/2018, seguidos a instancia
de Dª Luz frente a la empresa FAST 24 SL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA
PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO: Dª Luz presentó demanda contra la empresa FAST 24 SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho .
SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La demandante, Dª Luz , mayor de edad y con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la demandada FAST 24 SL, con CIF nº B27170877 desde el 27 de noviembre de 2017, en su centro de trabajo en Foz (Lugo), con categoría profesional de Mensajera y salario mensual de 863,28 euros brutos con prorrata de pagas extraordinarias, a medio de contrato eventual por circunstancias de la producción para atender las exigencias, circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en servicios de recogida, trámite, custodia, transporte y entrega de documentos y paquetería, así como demás tareas propias de su categoría por volumen de mercancía, que fue otorgado el 26-11-2017 hasta el 26-5-2018. La jornada es a tiempo completo en horario de 9 a 14 hs y de 15 a 19 hs de lunes a viernes./
SEGUNDO.- En fecha 31 de mayo de 2018, la demandada comunicó a la trabajadora la extinción de su contrato por expiración del tiempo convenido, con efectos de 26 de mayo, cuyo contenido es el siguiente: Estimada Sra: En relación con el contrato que con fecha 27 de noviembre de 2017 tenemos suscrito, ante el vencimiento del mismo, esta empresa le comunica que ante la imposibilidad de renovar el vínculo laboral, causará baja en la misma el 26 de mayo de 2018, como consecuencia de la finalización del contrato'.
Sírvase firmar la copia de la presente para nuestra constancia y archivo En Lugo a 15 de mayo de 2018.
TERCERO.- En fecha 19 de enero de 2018 la demandante causó baja médica con el diagnóstico de hemorragia anteparto./
CUARTO.- En fecha 11-6-2018 se realiza una transferencia a favor de la actora por la empresa demandada por importe de 1073,21 euros que se describe como nómina del mes de mayo y finiquito./
QUINTO -Es de aplicación el Convenio colectivo estatal de empresas de mensajería./
SEXTO.- El 6 de julio de 2018 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio Provincial de Mediación Arbitraxe e Conciliación de la Consellería de Traballo de la Xunta de Galicia, que concluyó como intentado sin efecto.'
TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por Dª Luz , contra la empresa FAST 24 S.L., absuelvo a la demandada de las pretensiones frente a ellas deducidas.'
CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Luz formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 1 de Lugo de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 29 de marzo de 2019.
SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintisiete de junio de dos mil diecisiete para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por la actora contra la empresa demandada a la que absolvió de las pretensiones frente a ellas deducidas.
Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora interponiendo recurso en base a un único motivo correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas.
Recurso que ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la empresa demandada.
SEGUNDO: La representación letrada de la parte actora en el único motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de lo establecido en el artículo 15.1 b) del ET , artículos 3 y 9 del RD 2720/1998 de 18 de diciembre , por los que se desarrolla el artículo
Y la respuesta a esta cuestión ha de ser de contenido distinto al seguido por la sentencia de instancia y ello en base a las siguientes consideraciones: 1.- Respecto a las denuncias jurídicas, de infracción del artículo 15.1 b) del ET , artículos 3 y 9 del RD 2720/1998 de 18 de diciembre , por los que se desarrolla el artículo
Pues bien respecto de ello decir que en efecto partiendo de los datos facticos de la sentencia de instancia así como de los que con valor factico se contienen en la fundamentación jurídica, consta acreditado que la demandante Dª Luz ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la demandada FAST 24 SL, desde el 27 de noviembre de 2017 en su centro de trabajo en Foz, (Lugo) con categoría profesional de mensajería, y salario mensual de 863,28 euros, brutos, con prorrata de pagas extraordinarias, a medio de contrato eventual por circunstancias de la producción para atender las exigencias, circunstancias del mercado, acumulación de tareas, o exceso de pedidos, consistentes en servicios de recogida, tramite, custodia, transporte y entrega de documentos y paquetería, así como demás tareas propias de su categoría por volumen de mercancía, que fue otorgado el 26-11-2017 hasta el 26-05-2018, la jornada es a tiempo completo en horario de 9 a 14 horas y de 15 a 19 horas.
2.- En fecha de 31 de mayo de 2018 la demandada comunicó a la trabajadora la extinción de su contrato por expiración del tiempo convenido, con efectos de 26 de mayo.
3.- El fecha 19 de enero de 2018 la demandante causó baja médica con el diagnostico de hemorragia anteparto.
4.- En fecha de 11-6-2018 se realizó una transferencia a favor de la actora por la empresa demandada por importe de 1073,21 euros, que se describe como nómina del mes de mayo y finiquito.
5.- Se produjo un incremento del volumen de negocio (envíos y recepciones de mensajería) en el periodo que comprende desde noviembre de 2017 a enero de 2018, apreciándose un descenso a partir de febrero y meses siguientes.
6.- Se intentó conciliación ante el Smac con el resultado de sin efecto ..
Y de los citados hechos la sala estima que en efecto, en primer lugar el objeto del contrato eventual por circunstancias de la producción, acumulación de tareas, exceso de pedidos, consistentes en 'servicios de recogida, tramite, custodia, transporte y entrega de documentos, y paquetería así como demás tareas propias de su categoría 'por volumen de mercancía' no es causa que justifique con claridad y precisión el presupuesto ineludible para su validez, pues la referencia a 'por volumen de mercancías' no puede estimarse suficiente para dar cumplimiento a dicha exigencia porque la trabajadora desconoce el objeto preciso de la contratación y en consecuencia no puede saber si cuando finaliza el contrato efectivamente son ciertas las causas, dado que ignora cuales son o fueron aquellas circunstancias excepcionales que en su caso lo autorizaría.
Y además y aun la contratación eventual de la trabajadora referida al volumen de las mercancías para atender las campañas comerciales desarrolladas en los meses de diciembre y enero según se manifestó en el acto del juicio, lo cierto es que tampoco se acredito por la empresa que se produciría una desproporción existente entre el trabajo que se iba a realizar y el personal del que se disponía, ni que tal incremento de existir exigiera la contratación eventual de la trabajadora, y además en el supuesto de autos aun cuando consta acreditado el incremento de producción (así lo estima la juzgadora de instancia por la documental aportada) en los meses de noviembre, diciembre y enero, lo cierto es que a partir de febrero de 2018 existió un descenso del volumen de negocio, pero a la actora no se la ceso hasta el mes 26 de mayo de 2018, cuando el descenso se inició ya en el mes de febrero y meses siguientes. Por consiguiente y siendo ello así la contratación eventual de la trabajadora al estimarse fraudulenta deviene de carácter indefinido, y el cese por expiración del pazo pactado, es constitutivo de un despido, y al no haberlo estimado así la juzgadora de instancia, la sala estima que ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo.
2.- Que el art 55. 5. del ET establece que será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.
Será también nulo el despido en los siguientes supuestos: b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley.
Y el artículo 108.2 de la LRJS establece que será nulo el despido en los siguientes supuestos: b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en el estatuto de los trabajadores .
Estableciendo el último párrafo del número 2 que lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que en estos casos se declare la procedencia del despido, por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias señaladas.
Y en el presente caso, la sala estima, al contrario de lo apreciado por el juzgador de instancia, ante el carácter fraudulento de la contratación eventual de la actora, por cuanto que el objeto del contrato 'volumen de las mercancías' no puede estimarse suficiente para dar cumplimiento a la exigencia del art 15 del ET hacer constar con claridad y precisión la causa que lo justifique, Y además y aun la contratación eventual de la trabajadora referida al volumen de las mercancías para atender las campañas comerciales desarrolladas en los meses de diciembre y enero según se manifestó en el acto del juicio, lo cierto es que tampoco se acredito por la empresa que se produciría una desproporción existente entre el trabajo que se iba a realizar y el personal del que se disponía, ni que tal incremento de existir exigiera la contratación eventual de la trabajadora, y además en el supuesto de autos aun cuando consta acreditado el incremento de producción (así lo estima la juzgadora de instancia por la documental aportada) en los meses de noviembre, diciembre y enero; lo cierto es que a partir de febrero de 2018 existió un descenso del volumen de negocio, pero a la actora no se la ceso hasta el mes 26 de mayo de 2018, cuando el descenso se inició ya en el mes de febrero y meses siguientes, todo ello evidencia que al ser fraudulenta la contratación la relación laboral deviene en indefinida y además, al descender el volumen de negocio ya en el mes de febrero, y a la actora se la cesa el 26 de mayo, ello evidencia que el cese no se produjo por el descenso del volumen d negocio, y dado que la actora en el momento del cese se encontraba embarazada, procede de conformidad con lo establecido en el art 55.a) del ET la declaración de nulidad de despido, con las consecuencias previstas legalmente.
3.- La nulidad es la calificación aplicable a los despidos de las trabajadoras embarazadas que no sean considerados procedentes pues los despidos efectuados durante el período de embarazo de una trabajadora, tienen un especial tratamiento en cuanto se trata de una garantía que opera con un carácter objetivo y automático que se vincula exclusivamente a la acreditación del embarazo de la trabajadora y a la no consideración del despido como procedente, sin contemplar requisito específico alguno de comunicación del embarazo al empresario, ni de conocimiento previo por parte de éste del hecho del embarazo sin necesidad, en este caso, de que medie móvil discriminatorio ( STC 92/2008 , SSTS 17-10-08, EDJ 234704 ; 16-1-09 , EDJ 15985, 13-4-09 , EDJ 72867).
La protección de la mujer embarazada se lleva a cabo sin establecer requisito alguno sobre la necesidad de comunicar el embarazo al empresario o de que éste deba tener conocimiento de la gestación por cualquier otra vía.
El art. 55 ET es configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación ( STS 18-4-11 , EDJ 131421).
Estamos ante uno de los supuestos de nulidad objetiva, que actúa al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación cuando se produzca en los supuestos siguientes: a.- Trabajadoras/es durante el periodo de suspensión el contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad, o la notificada en una fecha al que el plazo de preaviso finalice dentro de dicho periodo.
b.- Trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión por maternidad.
c.- Trabajadores/as que hayan solicitado permiso por lactancia, hospitalización de neonato o reducción de jornada por cuidad de un menor de 12 años o una persona con discapacitado un familiar, o estén disfrutando de ellos.
d.- Trabajadores/as que hayan solicitado excedencia para el cuidado de un hijo menor de 3 años, o para el cuidado de un familiar.
e.- Trabajadores/as después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de 9 meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo; como el que se produce el mismo día de su reincorporación tras la maternidad; o menos de un mes de reincorporarse del permiso de maternidad.
En suma, de la Disposición Adicional duodécima y decimotercera de la Ley Orgánica 3/2007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, como de los arts. 53.4.II y 55.5.II ET y de los arts. 108.2.11 y 122.2 c , d y e ) y 122.3 LRJS , es dable concluir que la especial protección que por muchas razones (entre ellas, la conciliación de la vida familiar y laboral) establece la norma a favor de todos los trabajadores que se acogen al derecho a las excedencias, suspensiones y permisos por motivos de embarazo, maternidad, guarda legal o situaciones conexas - arts. 37.4, 4 bis y 5, 45.1.d, 46.3 ET - conllevan la nulidad de los despidos salvo que fueren procedentes con la finalidad de dotar de especial protección esos supuestos - STC 92/2008 - pues la regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo - art. 14 CE -. La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental pues todo ello lleva a entender que el precepto configura una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurro o no un móvil de discriminación.
La conclusión es clara, una trabajadora que se encuentre en alguna de las circunstancias contempladas en el art. 55.5. b) ET podrá ver extinguido su contrato de trabajo por justa causa debidamente acreditada y comunicada, pero si tal causa no existe o no se acredita el despido no puede ser declarado improcedente sino que necesariamente debe ser declarado nulo, con lo que solo se debió declarar el despido en la sentencia, al no existir causa ni forma, nulo, con la consecuencia de la readmisión y abono de los salarios de trámite, al no hacerlo así la revocamos en este extremo.
Por consiguiente y estimando la sala que la sentencia de instancia ha incurrido en las infracciones jurídicas denuncias en el motivo procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda.
En consecuencia.
Fallo
Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la actora Dª Luz frente a la sentencia de fecha veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de Lugo en los autos nº 591/2018, seguidos a instancias de la actora contra la empresa FAST 24 SL sobre Despido debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y estimando la demanda debemos declarar y declaramos la nulidad del despido condenando a la empresa demandada a la readmisión de la trabajadora y al abono de los salarios dejados de percibir desde su despido.Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.
Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.