Sentencia SOCIAL Nº 2914/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2508/2018 de 27 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº 2508/18 IN

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.

ILMO.SR.DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.

ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.

En Sevilla, a veintisiete de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 2914 /19

En el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Eugenio, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Algeciras, ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en autos número 1808/16 se presentó demanda por D. Eugenio, sobre despido, contra la empresa Inter Shipping Europe S.l., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 15/01/18 por el Juzgado de referencia en que no se estimó la demanda.

SEGUNDO:En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

' PRIMERO.-El demandante, Eugenio, mayor de edad, con DNI nº NUM000, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, INTER SHIPPING EUROPE SL, con una antigüedad de 10 de septiembre de 2012, con la categoría profesional de auxiliar administrativo, percibiendo un salario a efecto de despido de 55,26 euros diarios (hechos no controvertidos).

SEGUNDO.-Por la actividad laboral realizada por el demandante resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de la Provincia de Cádiz, código convenio 11001235011983 (hecho no controvertido).

TERCERO.-El demandante no ostenta al tiempo del despido cargo de representación legal ni sindical de los trabajadores (hecho no controvertido).

CUARTO.-El trabajador tuvo conocimiento de la extinción del contrato por despido disciplinario a través de una carta de despido de 18 de agosto de 2016, que le fue comunicado por la empresa personalmente, y con fecha de efectos del mismo día, y a cuyo contenido me remito por razones de economía procesal (doc.1 actora).

QUINTO.-El demandante era Coordinador de embarque de la mercantil demandada en el Puerto de Tarifa.

En fecha 22 de febrero de 2016 el actor mostró verbalmente al Responsable de la empresa en el Puerto de Tarifa su voluntad de salir de la empresa, siendo esto trasladado por el responsable a sus superiores.

Que en fecha 23 de febrero de 2016 se le comunica la imposibilidad de pactar la salida de la empresa como el demandante quiere hacer.

SEXTO.-Que el actor a partir del mes de abril de 2016 ha incurrido en faltas de asistencia al trabajo así como faltas de puntualidad, lo que ha redundado negativamente en la organización de la empresa y distribución del trabajo entre el resto de compañeros.

Ya en fecha 5 de mayo de 2016 fue amonestado por falta de asistencia y puntualidad a su puesto de trabajo, habiendo sido recurrida esta amonestación por el demandante, estando pendiente de resolución judicial.

En fecha 16 de mayo de 2016 fue sancionado por falta de asistencia y puntualidad a su puesto de trabajo, habiendo sido recurrida esta sanción por el demandante, estando pendiente de resolución judicial.

DÉCIMO.- Se ha celebrado ante el SMAC el preceptivo acto de conciliación el 22 de septiembre de 2016 con un resultado de intentado SIN AVENENCIA (documental que acompaña a la demanda).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia, dictada en proceso de despido y reclamación de cantidad, sentencia que contiene el siguiente fallo: 'Que debo desestimar la demanda formulada por D. Eugenio, contra la empresa INTERSHIPPING EUROPE S.L, declarando procedente el despido disciplinario por incumplimiento grave y culpable del trabajador demandante, sin derecho de éste a percibir indemnización alguna, tampoco los salarios de tramitación, quedando convalidado la extinción del contrato de trabajo con fecha de efectos de 18 de agosto de 2016. Que debo desestimar y desestimo la demanda de reclamación de cantidad interpuesta con D. Eugenio, contra la empresa INTERSHIPPING EUROPE S.L., absolviendo a la misma de los pedimentos formulados en su contra.'

Se alza el trabajador en Suplicación, a través de su representación letrada invocando el tramite procesal de los apartados a), b) y c) del articulo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO.-Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado a) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita nulidad de actuaciones, desde la sentencia incluida esta, denunciando discordancia insalvable entre los hechos probados primero y quinto que fijan distinta categoría profesional del trabajador, así como la incoherencia que supone sostener el fallo en los hechos recogidos en el ordinal sexto que no pueden ser objeto de valoración jurídica en este proceso por encontrarse pendientes de valoración y enjuiciamiento en otro e igualmente resulta incongruente partir para resolver de que: 'Existe conformidad de ambas partes procesales acerca de la realidad de los hechos imputados en la carta de despido' 'el propio demandante reconoce en la demanda los hechos imputados', cuando ello no es cierto.

De modo general puede afirmarse que se falta en cualquier resolución judicial al deber genérico impuesto por el articulo 218.1 de Ley de Enjuiciamiento Civil, incurriendo en incongruencia interna, cuando el fallo de la resolución presenta discordinación evidente con con los argumentos jurídicos expuestos para sostenerlo, mostrando falta de adecuación lógica entre los fundamentos de derecho y la decisión que al final adoptada.

El Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), en su Sentencia núm. 334/2016 de 20 mayo. Sección1ª), se expresa al respecto de la siguiente manera: 'Conforme a nuestra jurisprudencia, la denominada 'incongruencia interna' puede tener lugar 'por contradicción entre los pronunciamientos de un fallo, o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva -' ratio decidendi '- y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos' ( Sentencias 668/2012, de 14 de noviembre , 571/2012, de 8 de octubre , y 291/2015, de 3 de junio ).En el caso que nos ocupa, no puede sin embargo apreciarse las incongruencia denunciada por el recurrente, atendiendo a lo consignado en los hechos probados primero y quinto, porque en el primero se fija la categoría profesional del trabajador con la que fue contratado tal como es de comprobar al contrato de trabajo que obra al folio 25 de los autos y el hecho probado quinto no se refiere a la categoría, sino que hace referencia a las funciones que realizaba, coordinación de embarque, funciones que pueden corresponder o no, con la categoría profesional reconocida, lo que cuestiona el actor y trata de modificar por la vía del apartado b) del articulo 193 de LRJS, lo que a continuación será estudiado. No es de apreciar, por tanto la incongruencia alegada por el motivo estudiado.

Respecto del resto de alegaciones que se efectúan, según se ha expuesto, para sostener la incongruencia interna de la sentencia, es cierto que en el FJ tercero se dice que ' Existe conformidad de ambas partes procesales acerca de la realidad de los hechos imputados en la carta de despido' y también que 'el propio demandante reconoce en la demanda los hechos imputados', cuando ello ello no se ajusta a la realidad, habida cuenta que estos hechos se han negado desde la demanda ratificada en acto de juicio, (en el que también desistió la parte actora de su petición de nulidad del despido por violación del derecho de indemnidad). Pero también es cierto que en la Fundamentación Jurídica de la sentencia que explica pormenorizadamente las pruebas practicadas y la valoración efectuada; se dice expresamente que los hechos imputados en la carta de despido se consideran acreditados y el despido se declara procedente, en atención a ellos mismos y no solo por las faltas de asistencia y puntualidad que en la carta se indican, sinó por quebrantamiento de la buena fe contractual, con incumplimiento grave y culpable del trabajador en relación con sus deberes laborales, lo que se lleva incluso al fallo de la resolución que se combate, sin que se haga referencia a las faltas de puntualidad y asistencia que se narran en el hecho probado sexto que son distintas a las que refiere la carta de despido y son objeto de enjuiciamiento en otro proceso.

De acuerdo con lo razonado, no puede apreciarse la incongruencia que se denuncia y si acaso esta pudiera apreciarse respecto de los hechos, puede ser salvada, mediante la petición de modificación de alguno o algunos de ellos por el cauce de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para evitar así una decisión de nulidad y la dilación que ello supone .

TERCERO.-Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación del hecho probado QUINTO, para que mediante la correspondiente adición, quede redactado como sigue: El demandante era Coordinador de embarque de la mercantil demandada en el Puerto de Tarifa, prestando servicios como tal y siendo equiparable dicha categoría conforme al Convenio Colectivo de aplicación a la categoría de Jefe de segunda (Nivel IV) al encontrarse directamente a las ordenes del Jefe de Primera.

No ha lugar a lo solicitado, porque lo peticionado, no supone la constatación de un hecho, sino una valoración jurídica de una situación de facto, para lo que es necesario la aplicación de una norma, en este caso Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de la Provincia de Cádiz que se aplica por la actividad de la empresa, cuyo sitio en la sentencia, no es la relación fáctica, donde no caben valoraciones jurídicas toda vez que ello podría resultar predeterminante del fallo.

Igualmente y por los mismos motivos, ha de ser rechazada la siguiente petición de rectificación fáctica, a través de la que se solicita la adición de un nuevo hecho probado que recoja literalmente que : 'El demandante, como coordinador de embarque, ha realizado horas extras así como horas nocturnas',porque además, la petición resulta tan genérica que nada añadiría aunque a ella pudiera accederse, habida cuenta que no se concreta, ni cuando se realizaron presuntamente las horas extras y las nocturnas, ni cuantas se realizaron y habida cuenta también de la utilización del plural, tanto podría referirse la literalidad propuesta a la realización de dos horas, extras o nocturnas, como a un numero muy superior.

CUARTO.- Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el articulo 35 de Estatuto de los Trabajadores y 17 y 21 del Convenio Colectivo, para defender que ha de ser condenada la empresa demandada al abono de las horas extras y nocturnas reclamadas.

Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 34 de Estatuto de los Trabajadores, las horas extraordinarias son las horas de trabajo que se realicen, con carácter voluntario, sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo que en este caso se fija por el Convenio Colectivo de aplicación, ( articulo 21), en 39 horas semanales. Realizadas horas extraordinarias, el trabajador tiene derecho a su abono, pero es al trabajador a quien corresponde acreditar su realización y en este caso, partiendo la sentencia de instancia de que no se han acreditado, el recurrente no ha logrado llevar a la resultancia fáctica de la sentencia los datos necesarios, (realmente ni lo ha pedido dado los términos genéricos en que formuló la petición al respecto), para concluir, en aplicación de las normas que correspondan, en la realización de las que se reclaman en la demanda, razón por lo cual, no puede ser atendida su petición, porque ademas, tampoco se extrae del contenido fáctico de la sentencia, de donde forzosamente ha de partirse para resolver el motivo de recurso que nos ocupa, dado el carácter extraordinario del recurso de Suplicación, (como ha reconocido el Tribunal Constitucional en numerosas Sentencias, baste citar las Sentencias nº 3/83, de 25 enero de 1983; 17/86 de 13 octubre de 1986; 274/1993, de 20 septiembre de 1993 230/2000, de 2 de octubre de 2000; 237/2002 de 9 diciembre de 2002 y 105/2008, de 15 de septiembre de 2008 entre otras muchas), que la jornada habitual del trabajador, excediera de la ordinaria, lo que podría llevar a admitir como horas extraordinarias, sin necesidad de otra prueba las horas de exceso. Lo mismo puede afirmarse respecto de la reclamación por horas nocturnas, toda vez que tampoco se puede extraer del contenido fáctico de la sentencia , ni que por razón de jornada u horario habituales, el actor preste servicios con carácter habitual entre las diez de la noche y las seis de la mañana, ( horas de trabajo nocturno, según el articulo 36 de Estatuto de los Trabajadores), ni que puntual, ocasional o estructuralmente haya prestado servicios de modo coincidente con dicha franja horaria.

Corolario de lo expuesto ha de se forzosamente, la desestimación del motivo de recurso estudiado.

QUINTO.-En el último motivo de recurso, invocando también el apartado c) del articulo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se alega la infracción de lo dispuesto en el articulo 32 del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de la Provincia de Cádiz, para defender que no ha quedado acreditado que el actor faltase mas de dos días al mes sin causa justificada, sin que las faltas de puntualidad sean lo suficientemente graves para ser constitutivas de la sanción de despido resultando ademas que 'la transgresión de la buena fe contractual ni siquiera ha sido reflejada en los hechos probados de la sentencia'.

En principio ha de indicarse que 'la transgresión de la buena fe contractual', que no es un hecho, sino mas bien un concepto jurídico, no tiene que reflejarse en los hechos probados de la sentencia que, como se extrae del articulo 97.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, han de recoger el resultado de la valoración probatoria. Ha de indicarse también que para que la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza, que el apartado 2d) del articulo 54 de Estatuto de los Trabajadores, considera causa de despido disciplinario, puedan constituirse en causa que justifique el despido, la sanción mas grave del ordenamiento jurídico, ha de alcanzar niveles de gravedad y culpabilidad suficientes, gravedad y culpabilidad que exige el apartado 1 de la norma precitada, resultando necesario un análisis individual de cada conducta, para poder determinar la proporcionalidad entre la infracción y la sanción aplicable, sin que pueda aislarse la acción del trabajador del contexto en que sucede, debiéndose ponderar las diversas circunstancias concurrentes, incluidas las personales del trabajador. Así lo ha entendido la jurisprudencia de modo reiterado, baste a el efecto citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 diciembre 2007 (Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 302/2007) que indica lo siguiente : '... Pero si afirmar, en línea de principios, que la jurisprudencia de esta Sala, tanto en casación por infracción de Ley como en unificación de doctrina, ( ss. de 12-9-86 , 9-12-87 , 17-11-88 , 13-2-90 , 28-2-90 , 16-5-91 , 16-10-91 (rcud. 610/90 ), 30-5-92 [ RJ 1992, 3626] (rcud. 1285/91 ), 2-11-92 (rcud. 387/92 ), 10-11-98 [ RJ 1998, 9550] (rcud. 524/98 ), 13-11-00 (rcud. 4391/99 ), entre otras muchas) tiene establecido que también en los despidos amparados en el art. 54.2.d) ET , deben ser son atendidas las circunstancias subjetivas y objetivas que acompañan al hecho imputado para poder valorar la gravedad de la falta. Y aunque es cierto que ha señalado, en relación con las circunstancias objetivas consideradas en si mismas, que 'no es bastante, para degradar la gravedad de la falta cometida por el trabajador la escasa entidad económica de lo apropiado' ( ss. de 1 [ RJ 1987, 4084] y 6-6-87 y 22-11-89 , que cita la recurrente), ello no supone una autorización para obviar la adecuada ponderación de las circunstancias subjetivas, que sigue siendo siempre necesaria de acuerdo con nuestra doctrina.

En el caso que nos ocupa, del integro contenido de la sentencia de instancia se extrae que el trabajador actor, a quien la empresa negó la posibilidad de salir de la misma mediante una extinción pactada, ha olvidado, quebrantándolo, el deber de buena fe que ha de presidir la relación laboral, buena fe que, como razona la Sentencia de 4 junio 2002 del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, con cita en las del Tribunal Supremo que identifica, en nuestro ordenamiento jurídico no se refiere a la subjetiva o psicológica del sujeto, 'sino la que resulta de su consideración objetiva ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1991 ), y según viene diciendo la Sala de lo Social de dicho Tribunal ( sentencias de 22 de mayo de 1986 , 25 de junio de 1990 y 4 de marzo de 1991 ) '...se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza...', o en palabras de la misma Sala en su sentencia de 14 de enero de 1985 ( RJ 1985, 42) , en un criterio '... impeditivo del actuar humano en función de su interés exclusivo con pérdida del sentido de la utilidad común...'. Y decimos que ha quebrantado este deber de buena fe, porque actuando con absoluta deslealtad, y tal vez para forzar a la empresa a pactar una extinción de su contrato de manera indemnizada, lo que ya le le habida negado, ha faltado al trabajo, los días 28 y 29 de julio de 2016 y ha asistido, pero no puntualmente los días 5, 13 y 14 de agosto, retrasándose en la entrada una hora y 45 minutos el primer día, 1 hora el siguiente y 1 hora y 40 minutos el tercero, tal como se especifica en la carta de despido y se ha acreditado, como recoge la Fundamentación Jurídica de la sentencia, lo que produjo en la empresa la necesidad de reorganizar el servicio. Todo ello sin ninguna justificación, que no se puede apreciar aunque la empresa no le hubiera abonado el importe de las horas extras o nocturnas ni efectuado la compensación en descanso, como parece que el trabajador manifestó según se recoge en la Fundamentación Jurídica de la sentencia, y ello por no haberse acreditado la realización de horas por encima de la jornada ordinaria ni nocturnas y sobre todo, porque, aunque se hubiera acreditado el trabajador no puede erigirse en definidor del propio derecho, apareciendo su conducta y su forma de actuar como absolutamente contraria a la que ha de observar un trabajador respecto de la empleadora, si quiere ajustar su conducta al reglas de la buena fe que como ha razonado el Tribunal Supremo, entreo otras en su Sentencia núm. 683/2018 de 27 junio es uno de los pilares sobre el que descansa la prestación laboral.

Por todo ello y aunque las faltas de asistencia y puntualidad, no supongan falta sancionable con el despido, según se extrae de lo dispuesto en el articulo 32 del Convenio Colectivo, habida cuenta que las faltas de asistencia integrarían falta grave y las de puntualidad falta leve, no siendo las faltas aisladamente consideradas, las que integran la conducta sancionada, sino la actitud del trabajador de clara búsqueda de intereses espurios, bien para lograr que la empresa acceda a indemnizar la extinción de la relación laboral que el actor pretende y se le negó, bien para lograrlo por la vía de provocar un despido y buscar la declaración de improcedencia, habiéndose cuidado previamente de no traspasar los umbrales de la faltas graves por faltas de asistencia o puntualidad según el Convenio Colectivo, lo que supone incumpliendo grave y culpable del trabajador, al alterar los deberes de conducta adecuada a los deberes de fidelidad que deben presidir la ejecución del contrato de trabajo, tal como se desprende de lo dispuesto en el articulo 5. letra a) de Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 20.2º, del mismo texto legal que recogen expresamente que el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a la exigencias de la buena fe.

Así las cosas, ha de ser rechazada la censura jurídica que efectúa la recurrente en este último motivo de recurso, de lo que resulta obligada consecuencia la desestimación del mismo y el recurso completo, con la confirmación de la sentencia recurrida que no contiene las infracciones que se le imputan.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Eugenio, contra la sentencia dictada en los autos nº 1808/16 por el Juzgado de lo Social de Algeciras, en virtud de demanda formulada por D. Eugenio, contra la empresa Inter Shipping Europe S.L, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-2508.18,especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.2508.18 ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.