Sentencia Social Nº 2917/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2695/2008 de 17 de Julio de 2008

Encabezamiento

2695/08-PM

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILLAR

A CORUÑA, diecisiete de Julio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0002695 /2008 interpuesto por Víctor contra la sentencia del

JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de OURENSE siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILLAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Víctor en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO siendo demandado Víctor. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000118 /2008 sentencia con fecha treinta y uno de Marzo de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El actor D. Víctor, ha venido prestando servicio para el demandada "AYUNTAMIENTO DE OURENSE", desde el 1-4-2004, ostentando la categoría profesional de conductor y percibiendo un salario mensual, a efectos de indemnización, de 1559,03.-?. La relación laboral entre las partes se articuló a medio de los siguientes contratos de trabajo temporales: -Del 1-4-2004, al 30-9-2004 en virtud de contrato para obra o servicio determinado cuyo objeto, según la cláusula sexta es: "conductor de protección civil". -Del 21-10-2004 al 31-1-2005 en virtud de contrato para obra o servicio determinado, cuyo objeto, según la cláusula sexta es: "conductor de protección civil". -Del 1-2-2005 al3l-12-2005, en virtud de contrato para obra o servicio determinado, cuyo objeto, según la cláusula sexta es: "conductor en el Servicio Municipal de Protección Civil". -Del 1-1-2006 al 31-12-2006, en virtud de contrato para obra o servicio determinado, cuyo objeto según la cláusula sexta es: "convenio 061 con protección civil de Ourense". -Desde el 1-1-2007 en virtud de contrato para obra o servicio determinado, cuyo objeto según la cláusula sexta es: "prestación de los servicios de ambulancia en convenio del 061 con el Servicio Municipal de protección Civil de Ourense". Dichos contratos figuran incorporados a autos, teniendo aquí su integro contenido por reproducido./ SEGUNDO.- En fecha 2-1-2008, al presentarse el actor a su trabajo, se le presenta documento, que se niega a firmar, del siguiente tenor literal: "De conf ormidade co establecido na lexislacjon vixente, o próximo día 31.12.2007 daremos por rematado o contrato de traballo subscrito con vostede. Agradecémoslle os servicios prestados e comunicámoslle que ten á súa disposición a documentación correspondente, a partir dos días seguintes á finalizacion do contrato. Ourense, 10 de decembro de 2007"/ TERCERO.- Figura incorporado a autos, el Convenio de Colaboración suscrito entre Protección Civil de Ourense, y la Fundación Publica Urgencias Sanitarias de Galicia -061 -para prestar servicios de asistencia y transportes sanitarios urgentes en situaciones de urgencias, emergencias y catástrofes o accidentes de múltiples victimas, suscrito el 1-4- 2002./ CUARTO. -El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores./QUINTO.- Interpuesta reclamación previa no consta haya sido contestada.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Víctor contra EL AYUNTAMIENTO DE OURENSE, debo declarar y declaro improcedente el despido del actor llevado a cabo el 31-12-2007 y en consecuencia condeno a la citada empresa a que a su opción readmita al actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o le indemnice la cantidad de: 8769,l9.-? en concepto de indemnización, así como los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido a la de la presente resolución, advirtiéndose que la antedicha opción deberá efectuarse por la empresa demandada ante este Juzgado en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

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Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por D Víctor contra el ayuntamiento de Ourense y declaro improcedente el despido del actor llevado a cabo el 31-12-2007 y condeno a la empresa a que a opte entre la readmisión del actor o a que le indemnice en la cantidad de 8769,19 euros, así como el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido a la de la presente resolución.

Se alza en suplicación la representación procesal del actor interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL en el cual denuncia infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del articulo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del convenio colectivo vigente para el personal laboral del concello de Ourense del año 2000 en su articulo 21.el art 7 del convenio colectivo del año 2000, y los arts 15.3 ,15.6 ,8.2 ,3.5, 54 del ETT y art 14 de la CE .

Alegando en esencia que en la fecha del primer contrato el de 1-4-2004, el convenio colectivo vigente para el personal laboral del concello de ourense del año 2000 establecía que : "En caso de despido declarado improcedente por los órganos competentes será el trabajador quien opte entre la indemnización legal o su readmisión" y aplicándose este precepto es indudable que el actor esta en su derecho a optar entre la indemnización legal o readmisión. Que si bien la juzgadora de instancia estima que no es aplicable el art 7 del convenio del año 2005 vigente en el momento del cese porque la opción al trabajador que el mismo establece ,es únicamente para los trabajadores fijos ,carácter que no ostenta el actor ,y aplica al actor el régimen del personal eventual, lo cierto es que la recurrente estima, por un lado que el convenio aplicable es el del año 2000 el cual no distingue si nos encontramos en presencia de personal laboral fijo o eventual, sino que se refiere con carácter general al trabajador. Y, por otro lado el convenio del año 2005 no es del todo claro, y ello porque el actor es personal laboral indefinido, pero no es personal eventual y el art 7 del convenio del año 2005 solo reenvía al régimen general del art 56 al personal eventual y el actor no es personal eventual.

Pues bien respecto de ello cabe decir, que el convenio del año 2000, no puede ser de aplicación al supuesto de autos, pues no estaba vigente en el momento del cese o extinción del contrato de trabajo del actor, y por lo tanto no siendo de aplicación no formaba parte del ordenamiento jurídico, por ello, y como correctamente entendió la juzgadora de instancia es de aplicación el convenio colectivo para el personal laboral del ayuntamiento de Orense del año 2005 , que es el vigente en la actualidad, fecha del cese o extinción del contrato del actor.

Que el articulo 7 del convenio colectivo del año 2005 establece que "en el supuesto de que el despido de un trabajador laboral fijo sea declarado improcedente, será el trabajador quien opte entre la readmisión o la indemnización."o sea que en este supuesto con claridad y concreción se permite la opción al trabajador; respecto del personal eventual le reenvía al régimen general del art 56 y respecto del personal laboral indefinido nada dice el precepto y la juzgadora de instancia estima que ha de aplicársele idéntico régimen que para el personal eventual ; posición de la que discrepa la recurrente. Pues bien respecto de ello decir ,que la sala estima que, en efecto no existe motivo para aplicar al personal laboral indefinido (carácter que ostenta el actor) el mismo régimen que al personal eventual, pues es obvio que el laboral indefinido no es eventual (eventual es temporal y el actor es indefinido); que de hecho la legislación de régimen local distingue con claridad el personal laboral y el personal eventual, y este último se caracteriza porque realiza funciones de confianza o asesoramiento a la autoridad a la que prestan apoyo, y nada tiene que ver el actor (conductor de ambulancias) con el personal laboral.

La parte actora-recurrente en el segundo motivo del recurso, también correctamente amparado en el apartado c) del articulo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente, el art 89 de la ley de bases de régimen local, así como el estatuto básico del empleado publico, ley 7/2007 de 12 de abril , en cuanto a la distinción entre el personal eventual y el personal laboral.

Señalando, que la distinción entre el personal laboral y el eventual, es clara, el personal eventual no es personal laboral.

Y esta distinción ha sido derogada por la ley 30/1984 y por la ley 7/2007 sobre el estatuto básico del empleado publico que en su articulo 8 clasificaba los empleados públicos en: funcionarios de carrera funcionarios interinos, personal laboral por tiempo indefinido o temporal y personal eventual.

Finalmente, denuncia la infracción de la jurisprudencia,

Se centra, pues, el debate planteado en determinar el alcance del art 7 del convenio colectivo del año 2005, que, en lo que aquí nos interesa, textualmente expresa que «En el supuesto de que el despido de un trabajador laboral fijo sea declarado improcedente, será el trabajador quien opte entre la readmisión y la indemnización ».

La posición del Tribunal Supremo ante dicha cuestión podía ya deducirse de sus sentencias de 12-7-1994 (rec. 121/1994 [RJ 19947156]), 24-11-1995 (rec 568/1995 [RJ 19958765]), 30-9-1996 (rec 83/1996 [RJ 19968034]) y 20-3-1997 (rec. 3305/1996 [RJ 19972598 ]), en las que se manifestó, indirectamente, a favor de la validez de los pactos colectivos que, con valor normativo y vinculante, otorgan a los trabajadores el derecho de opción inherente a los despidos improcedentes; aunque tuvo que acotar su pronunciamiento al único punto sometido a debate, y por tanto se limitó a rechazar la extensión de tal derecho a los despidos derivados de contratos temporales convertidos en indefinidos al haberse producido irregularidades en la contratación, que no era el caso. La posterior sentencia de 11-3-1997 (rec. 3967/1996 [RJ 19972313 ]) sentando doctrina seguida luego por la de 11-5- 1999 (rec. 2279/1998 [RJ 19996732]), se enfrento ya directamente con un aspecto concreto y fundamental del problema: el carácter de los preceptos que reservan la opción a los representantes de los trabajadores. Se afirma en ella que «la regla colectiva que se ha aplicado -se refiere al precepto del Convenio Colectivo que reconocía al trabajador el derecho de opción- está comprendida dentro del ámbito de regulación propio de la negociación colectiva, porque se ajusta a las relaciones que entre Ley y convenio colectivo establece el artículo 3.3 del Estatuto de los Trabajadores . En efecto, se trata de una norma más favorable para el trabajador que respeta los mínimos de derecho necesario contenidos en la Ley. La regulación contenida en los preceptos cuya infracción se alega -se denunciaba allí la de los arts. 56.4 ET y 110.2 LPL- tiene carácter de derecho necesario relativo que, como tal, puede ser mejorado por la autonomía colectiva. El carácter de derecho necesario absoluto que le atribuye la parte recurrente no puede aceptarse. En primer lugar, porque no se trata de normas procesales, sino de reglas de carácter sustantivo, en la medida que recogen la obligación alternativa que se impone al empresario como consecuencia de la declaración de la improcedencia del despido, aunque tal obligación, que se establece en una disposición formalmente sustantiva como el Estatuto de los Trabajadores, haya sido también incorporada a otro texto de carácter procesal (el artículo 110 de la Ley de Procedimiento Laboral ). En segundo lugar, porque la disponibilidad de la opción se deriva además claramente del propio contenido de la norma estatal, ya que si el empresario en el plano individual puede optar por cualquiera de los términos de la opción, es claro que también puede hacerlo a través de la autonomía colectiva».

Así también lo ha declarado ya expresamente el Alto Tribunal en sus sentencias de 26-12-2000 (rec. 61/2000 [RJ 20011877]) y 5-10-01 (rec. 3267/00 [RJ 20021421 ]) en las que, tras recordar la fuerza vinculante de los convenios, añade que «la norma del Convenio entonces, constituye una fuente de la relación de trabajo [artículos 3.1 b) y 82 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997 )]. El pacto suscrito por la Administración recurrida en el (...) Convenio -se trataba del "Convenio Colectivo de Colectivos Laborales al servicio de la Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi (LPV 1997214 )"- se incorporó como norma a las relaciones entre quienes era aplicable y pasó a formar parte de los derechos y obligaciones recíprocos. No se debe olvidar que si el Convenio contenía una garantía como la que el discutido precepto describe en claro beneficio para el trabajador, éste se pactó en un conjunto indisoluble de derechos y obligaciones que probablemente tuvo sus contrapartidas en otros aspectos del pacto para los trabajadores afectados. Por ello, nada debe impedir que el derecho a la readmisión en su puesto de trabajo que se concede al trabajador injustamente despedido, se añada a las previsiones establecidas en la Ley, pues tal fue el compromiso que la empresa adquirió voluntariamente cuando firmó el repetido Convenio Colectivo».

Pues bien, trasladando la doctrina judicial expresada a la presente litis, de fijo que la opción entre la readmisión o la extinción indemnizada claramente corresponde al actor por así venir expresamente previsto en la norma convencional de aplicación. Y ello, pese a la condición de la demandada y recurrente, Ayuntamiento de Orense de empleador en la relación laboral, y pese a venir motivada la declaración de improcedencia por la conversión en indefinido de la relación mantenida por irregularidad en la contratación, pues la norma convencional debatida no se encuentra incluida dentro del capítulo del despido disciplinario ni de sus términos se deduce que sólo sea de aplicación a estos supuestos de extinción o acote o restrinja de alguna manera su aplicación, sino que es mejora convencional pactada colectivamente y permitida aplicable a todos los supuestos de declaración judicial de improcedencia y entre ellos el que se debate de cese de contrato temporal por terminación de contrato cuando la relación laboral ya era indefinida; si bien la readmisión en caso de optar por ella tendrá esta carácter de opción por una relación laboral indefinida y no de trabajador fijo del Ayuntamiento de Orense. Por lo expuesto, y al no haberlo entendido así la Magistrado de instancia, el motivo debe prosperar a los fines de revocar en parte la sentencia y conceder el derecho de opción entre la extinción indemnizada y la readmisión al propio trabajador despedido, la cual deberá ejercitarla en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución, manteniendo inalterados el resto de sus pronunciamientos.

.- En virtud de lo dispuesto en el art. 233.1 de la LPL , es preceptiva la imposición de costas a la parte vencida en el recurso, que incluirá los honorarios del abogado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso que en este caso se fija en 300 euros.

Condenando al ayuntamiento demandadazo a abonar la cantidad de 300 euros den concepto de honorarios del letrado recurrente.

En consecuencia

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de D. Víctor, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Orense de fecha 31 de Marzo de 2008 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de la demanda formulada por dicho recurrente contra el Ayuntamiento de Orense, sobre Despido, y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos en parte la resolución recurrida a los fines de conceder la opción entre la extinción indemnizada y la readmisión al propio trabajador despedido, la cual deberá ejercitarla en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución, manteniendo inalterados el resto de sus pronunciamientos.

Condenado al ayuntamiento de Orense a abonar la cantidad de 300 euros en concepto de honorarios del letrado del recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.