Sentencia SOCIAL Nº 2918/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1104/2019 de 06 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2017 - 0001894
RM
Recurso de Suplicación: 1104/2019
ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL
ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS
ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ
En Barcelona a 6 de junio de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2918/2019|
En el recurso de suplicación interpuesto por IBERIA LAE, SAU, OPERADORA frente a la Sentencia del
Juzgado Social 13 Barcelona de fecha 26 de julio de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 34/2017
y siendo recurridos Millán Y OTROS, Octavio , Patricio , IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA, SA
OPERADORA S. UNIPERSONAL, Sandra , Roman , Ruperto , Samuel , Segismundo , Severiano ,
Teodosio , Tomás , Valeriano , Victoriano , Jose Ramón , Pablo , Carlos Antonio , Luis Carlos , Luis
Antonio , Jesús María , Jesús Ángel , Juan Antonio , Juan Pedro , Juan Enrique , Pedro Francisco ,
Pedro Enrique , Miguel Ángel , Adolfo , Agapito , Alfonso , Alvaro , Dolores , Anselmo , Apolonio
, Arturo , Aurelio , Baldomero , Basilio , Felicidad , Blas , Carlos , Gema , Ceferino , Claudio ,
Constancio , Cosme , Darío , Desiderio , Dionisio , Doroteo , Efrain , Elias , Emiliano , Epifanio ,
Esteban y Eulogio , ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de julio de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Se aprecia la excepción procesal de falta de acción respecto de los trabajadores demandantes Luis Miguel , Carlos Ramón , Luis Alberto , Luis Pablo , Santiago , Juan Luis , Balbino , Benigno , Bienvenido , Braulio , Cecilio , Genaro , Luis Antonio , Hugo , Inocencio , Anselmo , Vicente , Victorio , Jose María , Desiderio , Casilda , Augusto , Bartolomé , Benedicto .

Se tiene por desistida a la parte actora de la prosecución del presente procedimiento respecto de los demandantes Baltasar , Benjamín , Borja , Carmelo , Cayetano , Cipriano , Clemente , Cristobal , David , Aurelio , Justino , Laureano , Leovigildo .

Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por los demandantes D. Octavio en representación de los demandantes que obran en el procedimiento número 202/2017 acumulado al presente.

Y los actores del procedimiento 34/2017 Millán , Patricio , Ezequiel , Hipolito , Cosme , Jose Ángel , Sandra , Roman , Ruperto , Samuel , Segismundo , Severiano , Teodosio , Tomás , Valeriano , Victoriano , Jose Ramón , Pablo , Carlos Antonio , Luis Carlos , Luis Antonio , Jesús María , Jesús Ángel , Juan Antonio , Juan Pedro , Juan Enrique , Pedro Francisco , Pedro Enrique , Miguel Ángel , Adolfo , Agapito , Alfonso , Alvaro , Dolores , Anselmo , Apolonio , Arturo , Baldomero , Basilio , Felicidad , Blas , Carlos , Gema , Ceferino , Claudio , Constancio , Cosme , Desiderio , Dionisio , Doroteo , Darío , Efrain , Elias , Emiliano , Epifanio , Esteban , Eulogio reconociendo a cada uno de ellos el derecho a estar encuadrados en el nivel de progresión salarial profesional correspondiente a la categoría profesional con los consiguientes niveles de progresión establecidos en el artículo 58 del convenio colectivo de la entidad Iberia y de los establecidos en el artículo 50 del convenio colectivo de Iberia para el grupo de auxiliares en los términos establecidos en los anexos II de las demandas rectoras de las presentes actuaciones folios (26 y 27 los demandantes del procedimiento 34/2017) y folios (416 y 417 dos últimas columnas los demandantes del procedimiento acumulado 202/2017). Asimismo se reconoce el derecho de los demandantes a iniciar el computo hacia el siguiente nivel salarial con efecto de su incorporación a Iberia el 19 de noviembre de 2015, excepto para los subrogados de Swissport con efectos de 1 de abril de 2016. CONDENANDO a la entidad empleadora IBERIA LAESA OPERADORA SU estar y pasar por la presente declaración con los reconocimientos y abonos correspondientes.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Los demandantes iniciaron los iniciaron la prestación de servicios de con categorías profesionales agentes de servicios auxiliares, agentes jefe servicios auxiliares (capataces /jefe servicios serv.

Aux) y agentes administrativo, en el centro de trabajo del Aeropuerto del Prat mediante relación laboral con la empresa GROUNDFORCE BCN UTE con antigüedad señalada para cada uno de ellos mediante contrato de trabajo indefinido y salarios al mes de octubre de 2015 de conformidad con los anexos aportados en el escrito de demanda anexos 1 de las demandas rectoras de las presentes actuaciones obrante a los folios 26 y 27 y 220al 226 que se dan por reproducidos en aras de la breveda.

(no controvertido a la vista de sus manifestaciones realizadas en el acto de la vista,

SEGUNDO.- Todos los trabajadores relacionados, excepto Jon , Epifanio , Esteban y Eulogio fueron subrogados desde GROUNDFORCE BCN UTE a la empresa IBERIA LAESA OPERADORA SU en el centro de trabajo del Aeropuerto de Barcelona el pasado día 19 de noviembre de 2015 como consecuencia de la pérdida de actividad de la empresa Groundforce (empresa cedente) en favor de la empresa IBERIA LAESA OPERADORA SU (empresa cesionaria).

Los trabajadores Epifanio , Esteban y Eulogio fueron subrogados desde SWISSPORT SPAIN S.A. a la empresa IBERIA LAESA OPERADORA SU en el centro de trabajo del Aeropuerto de Barcelona el pasado día 31 de marzo de 2016 como consecuencia de la pérdida de actividad de la empresa cedente en favor de la empresa IBERIA LAESA OPERADORA SU (empresa cesionaria).

En ambos casos en aplicación de lo expresamente establecido en el Capítulo XI del III Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en tierra aeropuertos (BOE nº 255 de 21 de octubre de 2014).

(no controvertido a la vista de sus manifestaciones realizadas en el acto de la vista)

TERCERO.- Que el pasado mes de noviembre de 2015, la empresa GROUNDFORCE BCN UTE comunica a los actores la pérdida de actividad en favor de la empresa Iberia LAESA OPERADORA SU y publica oferta de recolocación voluntaria según lo establecido en el vigente convenio sectorial de handling.

Los trabajadores se acogieron a la citada recolocación voluntaria para ser subrogados y prestar servicios a partir del día 19 de noviembre de 2015 en la empresa IBERIA LINEAS AÉREAS DE ESPAÑA SA OPERADORA SU, todo ello de acuerdo a lo establecido en el III Convenio del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (handling).

En los mismos términos los trabajadores procedentes de la entidad Swissport pero eneste último caso con fecha de efectos de 1 de abril de 2016.

(no controvertido entre las partes a la vista de sus propias manifestaciones realizadas en el acto de la vista).



CUARTO.- Que los procesos, así como las garantías laborales de las subrogaciones en el sector de servicios de tierra en aeropuertos vienen reguladas en el Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos - Handling. (BOE nº 255 martes 21 de octubre de 2014).

La empresa IBERIA LAESA OPERADORA SOCIEDAD UNIPERSONAL tiene Convenio Colectivo propio de empresa (XX Convenio Colectivo entre IBERIA y su personal de tierra ( BOE nº 124 de 22 de mayo de 2014).

(no controvertido entre las partes).



QUINTO.- Los demandantes Luis Miguel , Carlos Ramón , Luis Alberto , Luis Pablo , Santiago , Juan Luis , Balbino , Benigno , Bienvenido , Braulio , Cecilio , Genaro , Luis Antonio , Hugo , Inocencio , Anselmo , Vicente , Victorio , Jose María , Desiderio , Casilda , Augusto , se acogieron a distintos procesos de despido colectivo en su modalidad de prejubilación firmando una cláusula de saldo y finiquito con renuncia expresa de cualquier acción de cualquier naturaleza y orden que pudiere asistirle contra Iberia Líneas Aereas de España S.A., Operadora, Sociedad unipersonal y contra cualesquiera sociedad integrada en el grupo mercantil al que pertenece.

(bloque documental número 11.1 del ramo de prueba de la entidad demandada, especialmente la cláusula séptima de saldo y finiquito de cada uno de los trabajadores mencionados).



SEXTO.- Los trabajadores Bartolomé y Benedicto constan fallecidos en el momento de celebración de la vista.

(bloque documental número 11.2 del ramo de prueba de la entidad demandada, especialmente la cláusula séptima de saldo y finiquito de cada uno de los trabajadores mencionados).

SEPTIMO.- Mediante acta de la Inspección de Trabajo de fecha 29 de junio de 2016 se manifiesta que el criterio de la Inspección para la adscripción de los trabajadores subrogados debe responder al criterio fijado por el Tribunal Supremo respetando la antigüedad que teníen en el momento de la subrogación.

(Documento numero 244 del ramo de prueba de la parte actora).

OCTAVO.- En fecha 17 de marzo de 2016 la dirección de la Empresa y los representantes de los sindicatos CCOO y UGT firmaron un acuerdo por el que se comprometían a crear un grupo de trabajo que anelice el procedimiento por el cual se han de elaborar las nóminas de los Trabajadores incorporados a la compañía consecuencia de un proceso de subrogación.

En el precitado documento y en relación al nivel económico de adscripción se establecen entre otras una serie de premisas que consisten literalmente en: El nivel al que se adscribirá a estos trabajadores se determinará de acuerdo a la cuantía a la que ascienda la garantía económica ad personam correspondientes a los conceptos fijos, en relación con los conceptos fijos abonables según la tabla salarial establecida en el vigente convenio colectivo de Iberia.

A los efectos de determinar el nivel económico de adscripción de los trabajadores fijos a tiempo parcial, la garantía económica correspondientes a los conceptos fijos se extrapolará a un supuesto de un trabajador a tiempo completo, según lo establecido en Convenio colectivo en cuanto a la jornada anual, teniendo en cuenta la garantía de jornada de los últimos 12 meses de estos trabajadores. (...) (Documento número 3.1. del ramo de prueba de Iberia folio 138 y 139).

NOVENO.- Como consecuencia del documento anterior en fecha 4 de noviembre de 2016 la representación de CCOO y la dirección de la Empresa firmaron un acuerdo al que no se adhirió el sindicato UGT en el que se establecen una serie de criterios sobre el nivel de adscripción en su punto primero.

(documento número 3.2 del ramo de prueba de Iberia, folio 140 a 142).

DECIMO.- Se celebró ante la Sección de Conciliaciones del Departamento de Treball de la Generalitat de Catalunya, el preceptivo acto de conciliación, con el resultado de sin avenencia entre las partes.'

TERCERO.- En fecha 17 de septiembre de 2018 se dictó auto de aclaración de la sentencia anterior, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'QUE DEBO ACLARAR que tanto en el hecho probado segundo como en el hecho probado tercero de la Sentencia dictada en las presentes actuaciones debe incluirse al demandante D. Jon subrogado desde la empresa Swissport Spain S.A. a la empresa Iberia Laesa Operadora SAU en fecha 19 de noviembre de 2015.

Permaneciendo invariable la resolución aclarada en todos los demás extremos.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que las partes contrarias, a las que se dió traslado impugnaron, Millán y otros y Octavio , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, posteriormente aclarada por Auto, que estimando la excepción procesal de falta de acción y tener por desistida de la misma respecto de los trabajadores que relaciona en el fallo, al tiempo que estima la demanda interpuesta de los que reseña, reconociendo a cada uno de ellos el derecho a estar encuadrados en el nivel de progresión salarial profesional correspondiente a la categoría profesional con los correspondientes niveles de progresión establecidos en el artículo 58 del Convenio Colectivo de la entidad Iberia y de los establecidos en el artículo 50 del convenio colectivo de Iberia para el grupo de auxiliares en los términos establecidos en los anexos II de las demandas rectoras acumuladas de las presentes actuaciones, así como el derecho a iniciar el cómputo hacia el siguiente nivel salarial con efectos de su incorporación a Iberia el 19.11.2015, excepto para los subrogados de Swissport con efectos de 01.04.2016, condenando a la entidad IBERIA LAE, S.A.U. OPERADORA a estar y pasar por dicha declaración con los reconocimientos y abonos correspondientes, interpone ahora la mencionada empresa recurso de suplicación que articula en base a un único motivo, debidamente amparado en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con finalidad de examinar las normas sustantivas aplicadas; recurso que ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- Denuncia la entidad recurrente la infracción del artículo 73.D del Convenio Colectivo de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos (HANDLING), en relación con los artículos 53 , 58 y 121 del XX Convenio Colectivo del personal de tierra de IBERIA LAE S.A.U. OPERADORA, artículos 82.3 del Estatuto de los Trabajadores y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Aduce al efecto, en síntesis, que la sucesión empresarial de los actores no se produjo por aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores sino en virtud de subrogación prevista en la norma convencional aplicable (Convenio colectivo Handling), a resultas de la oferta de recolocación voluntaria ofertada por la empresa recurrente y a la que se acogieron voluntariamente los trabajadores demandantes, disponiendo el convenio citado que el pase a la nueva empresa no comporte perjuicio para el trabajador, pero tampoco enriquecimiento injusto, disponiendo la norma convencional que la antigüedad que se reconozca lo será solo a efectos indemnizatorios. A su vez, el convenio de empresa de IBERIA, empresa subrogada, establece la posibilidad de progresar -pasar de un nivel económico a uno superior-, siempre que se cumplan los requisitos establecidos a tal efecto. En el caso de los actores, a efectos de la progresión en el nivel económico que demandan, no les corresponde por el mero hecho de haber prestado servicios en empresa anterior - antigüedad-, sino que resulta necesario y exigible el cumplimiento del resto de los requisitos, lo que no sucede en el caso de autos, interesando la revocación de la sentencia de instancia a lo que se oponen los recursos de impugnación formulados por los trabajadores demandantes.

La sentencia de instancia a fin de estimar las demandas acumuladas razona que la antigüedad en la empresa cedente debe ser tenida en cuanta respecto a la progresión, pues no se está ante personal de nuevo ingreso en sentido estricto y en aplicación literal del artículo 121 del convenio colectivo de la empresa IBERIA LAE S.A.U. OPERADORA, ya que considera que dicho precepto se refiere a trabajadores de nuevo ingreso y sin experiencia en el sector y dado que el artículo 73.D4 del convenio colectivo sectorial de Handling establece un régimen transitorio en relación a la progresión.

La cuestión litigiosa radica en determinar el nivel de adscripción a los niveles salariales que establece el convenio colectivo de empresa IBERIA, respecto de trabajadores que proceden de una subrogación prevista en el convenio colectivo sectorial de Handling Para resolver la presente cuestión litigiosa la Sala ha de partir del inatacado relato de hechos probados de la sentencia de instancia que aquí se dan por reproducidos a todos los efectos, a fin de evitar repeticiones innecesarias por constar en los antecedentes de hecho de esta resolución.

En primer lugar, es necesario recordar la última doctrina jurisprudencial que en materia de sucesión empresarial y relativa a la subrogación establece la relativamente reciente sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 27 de septiembre de 2.018 (RJ 2018/4619), a raíz de la [sentencia] de fecha 11.07.18 del TJUE (TJCE 2018, 142) - caso ILUNION-, que como conclusión establece lo siguiente: ' Primera.- Hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44 ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante.

Segunda.- En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 ET .

Tercero.- Cuando (como en el caso) lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante (cuantitativa o cualitativamente) del personal '.

En el caso de autos, si bien la normativa a aplicar de conformidad al criterio jurisprudencial sentado en aplicación en la Directiva 2001/23, STJUE y STS citadas más arriba, sería el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores como trasposición de dicha Directiva, no es menos que dicho precepto estatutario nada resuelve respecto de la cuestión litigiosa debatida en autos, en el que lo que se discute es la determinación del nivel salarial de adscripción a los trabajadores subrogados en virtud de lo que establecen los convenios colectivos de aplicación al caso de autos, por lo que habrán de ser éstos objeto de examen y aplicación.



TERCERO.- Sentado lo anterior, conviene recordar lo que el III Convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos (Handling) (BOE de 2110.14), a fin de dar cumplimiento a los principios de estabilidad y calidad del empleo de los trabajadores y trabajadoras del sector, regula, en el Capítulo XI -artículos 65 a 81-, la sucesión empresarial mediante el mecanismo de la subrogación empresarial.

Así, establece la subrogación empresarial (artículo 67) en los Servicios de Rampa, tanto en caso de pérdida de la concesión autorización administrativa como en los de pérdida de la actividad de forma total o parcial y consiguiente asunción del servicio por otro operador, disponiendo que la empresa cesionaria se subrogará en la posición de empleador respecto de la totalidad de los trabajadores y trabajadoras de la plantilla adscrita a estos servicios que voluntariamente lo acepten, desde el momento que empiece a operar en rampa como nuevo adjudicatario o en su totalidad o en número y porcentaje equivalente a la actividad efectivamente traspasada.

A su vez el artículo 73.D), destinado a establecer las normas comunes y condiciones de los trabajadores y trabajadoras a subrogar, en lo que aquí interesa y en cursiva lo fundamental, dispone lo siguiente: D) A los trabajadores y trabajadoras procedentes de la Empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria. No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores y trabajadoras subrogados y subrogadas, como garantías 'ad personam', los siguientes derechos : 1. La percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables. En cuanto a las variables, la empresa cesionaria abonará al trabajador o trabajadora el volumen de variables realmente realizado, garantizando el precio unitario que los conceptos variables tenían en la empresa cedente, siempre y cuando éste sea superior al de la empresa cesionaria, hasta el volumen realizado en aquélla. El resto, si lo hubiere, se abonarían al precio unitario vigente en la cesionaria. A tal efecto, se considerarán las realizadas en los últimos doce meses, si bien en el futuro se abonarán las que se realicen.

En cuanto al complemento 'ad personam' que se determine en cada caso, conforme al sistema retributivo vigente en las empresas cesionarias, será competencia de las mismas, en el marco de sus respectivos convenios colectivos, la determinación del reparto de los incrementos salariales que en su caso pudieran acordarse.

En el caso de que las percepciones económicas derivadas de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria, sean más favorables, le serán de aplicación éstas.

Este sistema deberá volver a aplicarse cada vez que el trabajador o trabajadora sea subrogado/a a otra empresa, a fin de que su retribución anual se adapte a los conceptos y cuantías de aplicación en la nueva empresa, de modo que se calculen las nuevas condiciones.

2. Antigüedad del trabajador o trabajadora a los efectos indemnizatorios en caso de resolución de contrato por causas ajenas al trabajador o trabajadora, así como a efectos de elegibilidad en caso de elecciones a representantes de los trabajadores y trabajadoras .

Asimismo, se tendrá en cuenta la antigüedad a los efectos previstos en los artículos 74 y siguientes del presente convenio. (A los efectos de comunicación y trámite de publicación de la oferta de subrogación voluntaria) La empresa cesionaria acreditará a cada trabajador o trabajadora la antigüedad a la que se refiere este artículo 3. Derechos económicos en trance de adquisición referidos a la antigüedad y/o progresión, si los hubiere en la empresa cedente, hasta que se perfeccionen. Una vez consolidados comenzará el cómputo para la antigüedad y/o progresión en las condiciones establecidas en la empresa cesionaria '.

4. Modalidad contractual y grupo o categoría profesional asimilable '.

Debiéndose entender por progresión lo que establece el propio convenio colectivo citado en su artículo 20: ' Se entiende por progresión la mejora económica dentro de la misma categoría. Los tramos de progresión y tiempo de permanencia, así como los criterios para la progresión se establecerán en los Convenios Colectivos de Empresa.

2. En aquellas empresas que no tengan regulado su propio sistema de progresión económica, a través de la articulación de niveles retributivos o sistemas equivalentes, se aplicará el sistema de progresión que se detalla a continuación en el presente artículo '.

Pues bien, de conformidad a lo que establece el artículo 24 del Estatuto de los Trabajadores, el XX Convenio Colectivo del personal de tierra de IBERIA LAE S.A.U. OPERADORA, dispone en su artículo 53 referido a las categorías de TEMSIT, administrativos, servicios auxiliares y auxiliar de mantenimiento aeronáutico -categorías profesionales de los demandantes-, lo siguiente: ' Para alcanzar un nivel de progresión superior se precisan los siguientes requisitos generales: a) Permanencia en cada nivel del tiempo mínimo para pasar al inmediato superior. b) Evaluación del desempeño positiva en el momento del cambio de nivel, salvo que hubiera tenido evaluación de desempeño 6 meses antes de producirse el citado cambio, en cuyo caso no será preciso repetir dicha evaluación ya que la realizada con anterioridad mantendrá su validez. c) Haber superado todos los cursos, pruebas y acciones formativas a los que hubiera sido convocado durante la permanencia en su nivel actual ', requisitos que cumplidos los mismos, habrá de efectuarse la progresión según dispone, a su vez, el artículo 54 de la norma convencional y cuyos niveles de progresión se establecen en los artículos siguientes.

Como se desprende de dicho precepto, la progresión no se produce por el simple hecho de tener una concreta antigüedad o permanencia en una determinada categoría, sino por el hecho de que con independencia de esa antigüedad la progresión exige superar unas pruebas de evaluación y haber realizado y superado los cursos o pruebas a las que hayan podido someterse; y ésta exigencia no puede estimarse superada por los trabajadores que pasaron a otra empresa y volvieron a Iberia, por lo mismo que no puede presumirse tampoco que todos los que permanecieron al servicio de la misma hayan superado su nivel original.

A ello, no es óbice lo establecido en el artículo 121 del convenio colectivo de IBERIA, respecto del personal de nuevo ingreso en el que se establecen una serie de criterios de adscripción y se disponga al mismo tiempo, como excepción, que: ' No obstante lo anterior, la Empresa, de acuerdo con lo establecido en el artículo 40 ( posibilidad de ingresar por niveles superiores en función del grado de conocimiento y experiencia que, en cada momento, requiera el puesto a cubrir ) podrá realizar el ingreso en la misma por nivel superior al de entrada de cada grupo laboral ', pues dicha facultad empresarial no opera automáticamente sino que es discrecional y de la que no puede derivarse, como obligación colateral, que necesariamente deba otorgarse un determinado nivel salarial por la mera permanencia (antigüedad) en la empresa anterior respecto de los trabajadores subrogados.

En el mismo sentido que en el que aquí exponemos, encontramos la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 27.04.18 (JUR 2018/195697), que razona del siguiente modo: '... la progresión en la empresa cesionaria y en las condiciones previstas para ella se empieza a computar cuando se produce la subrogación o cuando se consolida lo que está en trance de adquisición pero siempre en las condiciones de la empresa cesionaria o cedente, según el caso, lo que nos lleva a la necesidad de cumplir los requisitos que hemos visto en el fundamento precedente pero no solo en cuanto a la exigencia de una antigüedad mínima, sino también en cuanto al resto. Por ello, aun cuando la demandante pueda reunir el requisito de permanencia mínima en un nivel o antigüedad, si no cumple el resto de requisitos para la progresión, no es posible que esta opere pero no por el hecho de que sea trabajadora subrogada sino por el hecho, reiteramos, de que no cumple los requisitos, porque solo cuando se cumplen todos se efectúa la progresión. Esto es lo que sucede para todos los trabajadores de Iberia, sean o no subrogados.

11.- En este mismo sentido la STS de 26 de enero de 2011 con remisión a la de 19 de noviembre de 2007 es clara cuando señala que del antes citado art. 54, la progresión no se produce por el simple hecho de tener una concreta antigüedad o permanencia en una determinada categoría, que a los demandantes nadie les niega, sino por el hecho de que con independencia de esa antigüedad la progresión necesita superar unas pruebas de evaluación y haber realizado y superado los cursos o pruebas a las que hayan podido someterse; y ésta exigencia no puede estimarse superada por los trabajadores que pasaron a otra empresa y volvieron a Iberia, por lo mismo que no puede presumirse tampoco que todos los que permanecieron al servicio de la misma hayan superado su nivel original. Por lo que, del hecho de que fuera anulada aquella subrogación no puede derivarse de forma automática que les corresponda el nuevo nivel salarial que reclaman. Sólo en el caso de que se demostrara que a otros en su misma categoría o a todos se les estuviera reconociendo esa progresión automática, lo que no puede desprenderse de la mera lectura del precepto antes transcrito, cabría reconocérseles también a ellos, pero no siendo así, y nada de eso se ha dicho en el presente proceso, a lo más a lo que tienen derecho es a que se les someta a esa evaluación como requisito para la progresión en cuanto que ésta no está concebida en el Convenio como un derecho sino como una expectativa de derecho.

12.- Y aquí, como en el caso anterior, no se niega la categoría ni tampoco se niega la antigüedad, lo que se niega es que por el solo hecho de haber sido subrogada y de ostentar una antigüedad quede exonerada de cumplir los otros requisitos pues el Convenio no lo permite y sí permite, por el contrario, que coexistan trabajadores incluso de Iberia nunca subrogados que no han cambiado de nivel porque no han obtenido una evaluación positiva o no han superado la formación. Siguiendo el hilo argumental de la STS de 19 de noviembre de 2007 no puede pretender la recurrente mejor trato que los trabajadores de Iberia so pretexto de una mera hipótesis: la de que el (la) si habría superado positivamente la evaluación (y cumplido el resto de requisitos).

Es cierto que no los ha podido cumplir porque no estaba en Iberia, pero también lo es que podía estar y no haberlos cumplido, y si la exigencia no se cumple para los que estaban en Iberia, pasan a otra empresa y vuelven a Iberia (caso examinado por las SSTS citadas), tampoco puede estimarse cumplida para los que vienen a Iberia desde otra empresa. Nada de ello es imputable a la demandada respecto de la que no queda acreditado que aplique diferencias entre subrogados y no subrogados desde que se produce la subrogación y está obligada, solo entonces y desde entonces por imperativo del Convenio general del sector de servicio de asistencia en tierra de aeropuertos, a aplicar su Convenio de empresa' . Criterio que, asimismo, sustenta la sentencia de 12.03.12 del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares (AS 2012766), en aplicación de lo que se sustenta en la STS, de fecha 19 noviembre 2007 (RJ 20081014).

Finalmente, hemos de señalar que de conformidad a lo establecido en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores la subrogación empresarial lo es respecto de los derechos adquiridos en la anterior empresa, sin que el derecho a la progresión lo hubieran adquirido en la empresa cedente, pues no se ha acreditado que la progresión estuviera establecida en las empresas de las que provenían (GRUNDFORCE BCN UTE y SWISSPORT SPAIN S.A.U.), no habiendo consolidado el derecho a pasar a un nivel retributivo superior, por lo que no puede asignárseles el nivel salarial que demandan sin eximírseles de la evaluación positiva del desarrollo de su actividad que constituye una mera expectativa de derecho para alcanzar un nivel salarial superior.

Por cuanto se ha expuesto, comporta que deba estimarse el motivo de censura jurídica y por ende, el recurso en su totalidad debiendo ser revocada la sentencia de instancia con las consecuencias legales que se dirán en el fallo de esta resolución.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la empresa IBERIA LAE, S.A.U. OPERADORA contra la sentencia dictada, en fecha 26 de Julio de 2018, por el Juzgado de lo Social nº 13 de los de Barcelona en los autos núm. 34/2017, seguidos a instancia de Millán Y OTROS, Octavio , Patricio , IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA, SA OPERADORA S. UNIPERSONAL, Sandra , Roman , Ruperto , Samuel , Segismundo , Severiano , Teodosio , Tomás , Valeriano , Victoriano , Jose Ramón , Pablo , Carlos Antonio , Luis Carlos , Luis Antonio , Jesús María , Jesús Ángel , Juan Antonio , Juan Pedro , Juan Enrique , Pedro Francisco , Pedro Enrique , Miguel Ángel , Adolfo , Agapito , Alfonso , Alvaro , Dolores , Anselmo , Apolonio , Arturo , Aurelio , Baldomero , Basilio , Felicidad , Blas , Carlos , Gema , Ceferino , Claudio , Constancio , Cosme , Darío , Desiderio , Dionisio , Doroteo , Efrain , Elias , Emiliano , Epifanio , Esteban y Eulogio , en materia de reclamación derechos contrato trabajo, frente a la mencionada empresa, ahora recurrente, y, en su consecuencia, revocamos la sentencia de instancia para con desestimación de las demandas acumuladas formuladas por los actores, absolvemos a la empresa de las pretensiones deducidas en su contra. Sin costas.

Firme que sea la presente resolución reintégrese a la empresa recurrente el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.