Sentencia Social Nº 292/2006, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 292/2006 de 13 de Marzo de 2006

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00292/2006

Rec. Núm: 292 /2006

Ilmos. Sres:

Dª Mª Luisa Segoviano Astaburuaga

Presidente

D. Emilio Alvarez Anllo

D.Rafael Antonio López Parada/

En Valladolid, a trece de Marzo de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid compuesta por los Ilmos.Sres anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación Número 292 de 2006 interpuesto por Armando y por DISTRIBUCIONES HERMANOS REDERO, S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social de Salamanca Número Uno de fecha 24 de Noviembre de 2005, (autos nº779/05 ), dictada a virtud de demanda promovida por Armando, contra DISTRIBUCIONES HERMANOS REDERO, S.L., sobre CANTIDAD, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael Antonio López Parada.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de septiembre de 2005 se presentó en el Juzgado de lo Social de Salamanca Número Uno, demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de suplicación contra la sentencia dictada y como hechos probados constan los siguientes:" 1°.- Armando ha prestado servicios para la empresa demandada PISTRIBUCIONES HERMANOS REDERO S.L. desde el día 15 de junio de .1.987, ostentando la categoría profesional de oficio autoventista y percibiendo un salario bruto anual, por todos los conceptos de 16.588,33 euros.

El actor se dedicaba a repartir bebidas (refrescos, zumos, agua y cervezas a bares de la sierra).

2°.- El actor entraba al centro de trabajo a las 8 de la mañana, sobre las 8,15 horas salía con el camión a repartir. Trabajaba de lunes a viernes. Cada día de la semana realizaba una ruta distinta. La distancia oscilaba entre los 30 ó 40 kilómetros ida y vuelta (la más corta) y 150 ó 160 (la más larga). El número de repartos era viable, desde 7 a 26 diarios.

En la empresa, además de dos de los titulares trabajaban dos empleados. En las épocas de mayor trabajo salían los dos camiones, conducidos por ambos empleados. El resto del tiempo iban los dos trabajadores en un mismo vehículo. Mientras uno descargaba, el otro hacía el albarán con el titular del establecimiento.

Durante la ruta, hacia las 14 horas, almorzaban. Solía tardar una hora. El importe de la comida lo descontaba de la liquidación diaria. Proseguía la ruta y regresaban al centro de trabajo. Allí ayudaban a uno de los propietarios a vaciar el camión. Después lo introducían en la nave para cargarlo para el día siguiente. La mayor parte era cargado con máquina- toro. A mano se cargaban las cajas sueltas. Lo cargaba el mismo propietario y el actor le ayudaba. Después rendía cuentas; liquidación de duración variable, desde media hasta dos horas, hasta que salían las cuentas. Antes de cargar, limpiaban el vehículo y a veces lo lavaban.

Regresaba al centro hacia las 18 horas y salía hacia las 20 horas. En tiempo de verano, de junio a septiembre, llega más tarde, sobre las 20 horas, saliendo del centro hacia las 22 horas.

3°.- El actor disfrutó de vacaciones del 13 al 27 de septiembre de 2.004 y del 8 al 22 de febrero de 2.005. Del 29 de diciembre al 7 de enero de 2.005 ha estado en situación de Incapacidad Temporal.

4 °. - En fecha 25 de agosto se celebró acto de conciliación con el resultado de Sin Avenencia.

TERCERO- Interpuesto recurso de suplicación por la parte demandada y por la parte demandante, fue impugnado por las mismas partes. Elevados los autos a esta Sala se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor en el juicio de instancia, D. Armando, demandó a la empresa para la que prestaba servicios, Distribuciones Hermanos Redero S.L., reclamando el abono de 19136,82 € en concepto de horas extraordinarias. El actor se dedicaba a repartir bebidas con un camión de la empresa con el salario que consta en el ordinal primero de los hechos probados de la sentencia de instancia. En el ordinal segundo de la sentencia de instancia se declara probado cuáles eran los horarios del trabajador y los días de prestación de servicios. En virtud de todo ello la sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y condena a la empresa a abonar al actor por el concepto reclamado 6677,25 €. Contra la indicada sentencia recurren ambas partes, debiendo analizarse en primer lugar el recurso de la empresa, que afecta a la misma existencia y cómputo de las horas extraordinarias, para a continuación analizar el del trabajador, referido al salario aplicable para la retribución de las mismas.

SEGUNDO.-El primer motivo de recurso de la empresa se ampara simultáneamente en las letras b y c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y pretende modificar el ordinal segundo de los hechos declarados probados, para suprimir en el mismo lo que allí se dice respecto a que el actor regresaba al centro de trabajo después del reparto hacia las 18 horas y que allí permanecía hasta las 20 horas, salvo en época de verano, en la que llegaba más tarde, hacia las 20 horas, y permanecía en el centro de trabajo hasta las 22 horas. Pues bien, el recurso de suplicación tiene naturaleza extraordinaria y no constituye una apelación o segunda instancia, dado que en el proceso laboral solamente existe una instancia, de manera que es el Magistrado de instancia el competente para la práctica y valoración de las pruebas con arreglo a los principios de inmediación, oralidad y concentración. Una de las consecuencias de esta configuración es que la sentencia de instancia solamente puede ser impugnada por motivos tasados, que son los consignados en el artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral . Aunque el apartado b del artículo 191 de La Ley de Procedimiento Laboral permite la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia a través de los correspondientes motivos de suplicación, esta posibilidad de revisión es limitada, dada la naturaleza extraordinaria del recurso y el principio de instancia única. De acuerdo con una conocida y reiterada doctrina jurisprudencial, proveniente de la establecida por el Tribunal Supremo en el supuesto análogo de la casación, para que dicha revisión pueda prosperar es preciso que el motivo de recurso amparado en la letra b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral cumpla los siguientes requisitos formales:

a) Debe concretar exactamente el ordinal de la relación fáctica de instancia que haya de ser objeto de revisión;

b) Debe señalar el sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo; y

c) Debe proponer, mediante un texto alternativo al contenido en la sentencia de instancia, la nueva redacción que debe darse al hecho probado, salvo se pida la supresión total del correspondiente ordinal del relato fáctico.

El incumplimiento de estos requisitos determina el fracaso del motivo de revisión fáctica, sin necesidad de entrar en su análisis. Si tales requisitos se cumplen, como ocurre en este caso, la revisión podría prosperar siempre y cuando:

a) Se apoye la pretensión en prueba documental o pericial;

b) Dicha prueba obre en autos o haya sido aportada en trámite de suplicación válidamente conforme al artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral .

c) Se concrete con exactitud el documento o pericia en el que se funda la revisión fáctica pretendida;

d) Se evidencie el error del Juzgador de instancia de la prueba documental o pericial señalada por el recurrente y no se limite a conjeturas o hipótesis realizados a partir de la misma; y

e) La revisión tenga trascendencia para provocar la anulación de la sentencia o la revocación del fallo mediante la estimación del recurso de suplicación.

Lo que en ningún caso puede pretenderse en suplicación es una nueva valoración por parte del Tribunal Superior del conjunto de la prueba practicada en instancia, ni la práctica de nuevas pruebas (con la excepción en este caso de lo dispuesto en el artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral ). Y esto es lo que sucede en este supuesto, en el que el recurrente pretende sustituir la valoración de la prueba por el juzgador de instancia por la propia, a partir de un discurso construido sobre hipótesis valorativas y no mediante la demostración de un error en la valoración de la prueba por el Magistrado de instancia a partir de documentos o pericias obrantes en autos. Respecto a la aplicación del artículo 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hay que tener en cuenta que cuando se trata de demostrar la jornada trabajada el Estatuto de los Trabajadores obliga al empresario en su artículo 35.5 a registrar ésta día a día, de manera que los documentos en los que conste tal registro devienen esenciales y el incumplimiento por el empresario de su obligación o, en su caso, la demostración de que los registros no corresponden con la realidad, constituye un elemento trascendental que ha de tomarse en consideración a la hora de repartir la carga de la prueba. Esto no supone desde luego una inversión pura y simple de la misma, pero han de valorarse las dificultades probatorias de la parte actora para acreditar el número exacto de horas trabajadas, de manera que cuando aparezcan pruebas suficientes de que el trabajador realizaba regularmente unas determinadas jornadas por encima de las reconocidas como ciertas por el empresario, podrá partirse de esas jornadas para calcular el número total de horas trabajadas en un periodo y, de ahí, cuántas de ellas han de considerarse extraordinarias por superar los límites legales o convencionales de jornada máxima, sin que sea preciso que el actor presente una prueba completa de todas y cada una de las horas, como ocurriría si el obligatorio registro de jornada se llevase correctamente día a día por el empleador y además recogiese fidedignamente el tiempo de trabajo realizado ordinariamente, en cuyo caso sí sería preciso que las concretas horas trabajadas fuera del mismo de manera esporádica o irregular fuesen acreditadas por quien alega su existencia.

En este caso el Magistrado de instancia se ha atenido en su aplicación de las normas sobre la carga de la prueba a lo anteriormente expresado y en función de la jornada que regularmente realizaba el trabajador ha llevado a cabo un cálculo proporcionado y verosímil, que la empresa no desacredita en su recurso mediante la demostración de error en base a prueba documental o pericial practicada en autos. El motivo por tanto ha de ser desestimado. Esta desestimación comprende igualmente la del tercer motivo de recurso, que aún cuando se formule por separado y se refiera a una vulneración de doctrina jurisprudencial, viene a reiterar en parte el contenido de lo alegado en este primer motivo en relación con la distribución de la carga de la prueba, que de acuerdo con el recurrente exigiría que el trabajador probase una a una todas y cada una de las horas extraordinarias realizadas. La doctrina jurisprudencial citada analiza el supuesto en el que el trabajador reclama horas extraordinarias concretas sin mayores especificaciones, sin que se impute al empresario incumplimiento alguno de su obligación de registro de la jornada. Las sentencias citadas por el recurrente son además anteriores a la Ley 11/1994 , debiendo recordarse que el texto original del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores aprobado en 1980 obligaba a registrar día a día, exclusivamente, "las horas extraordinarias realizadas". Este sistema de registro diario solamente de las horas extraordinarias se modificó en 1994 por la citada Ley 11/1994 , a partir de la cual la obligación de registro y totalización dejó de referirse solamente a las horas extraordinarias y pasó a referirse a toda la jornada realizada por cada trabajador, aún cuando la finalidad de tal registro sea el cómputo de las horas extraordinarias realizadas. Esta modificación es lógica y coherente con el resto de la reforma practicada en materia de jornada por dicha Ley, porque las horas extraordinarias no son solamente las que se llevan a cabo fuera del horario establecido, sino también las que superan los límites de jornada, que no se expresan solo ni necesariamente en términos diarios, sino que incluso la citada Ley 11/1994 abrió la puerta a su anualización, siendo por tanto obvio que hasta que no finalice el periodo de cómputo de cada concreto límite no podrá saberse en todo caso con seguridad si existen horas extraordinarias y cuántas, siendo necesario para ello restar del total de horas trabajadas durante el periodo el número de horas que forman la jornada máxima del periodo. El registro, por tanto, ha de referirse a la totalidad de las horas trabajadas y no solamente a las horas extraordinarias, porque este último registro sería incoherente con el sistema descrito. La obligación de registro de la jornada, introducida por la Ley 11/1994 , pasó al texto refundido del Estatuto de los Trabajadores actualmente vigente y es posterior a las sentencias del Tribunal Supremo alegadas por el recurrente, siendo básica la valoración de su incumplimiento en la aplicación de las normas sobre distribución de la carga de la prueba, esto es, el artículo 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000 , igualmente posterior a la jurisprudencia citada.

Todo lo cual lleva a la desestimación del motivo de revisión fáctica.

TERCERO.-El segundo motivo de recurso de la empresa se ampara en la letra c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y denuncia la vulneración por la sentencia de instancia del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, en concreto de su artículo 10.2 . Lo que nos dice es que de la sentencia resulta que dentro del tiempo que consta en los hechos probados que el juzgador de instancia ha calificado como tiempo de trabajo a efectos del cálculo de horas extraordinarias se mezclan tiempos de trabajo y tiempos de presencia propios del sector de transportes, sin distinguir entre ambos. Sin embargo esto no es así, ya que de la lectura de los hechos probados nada resulta respecto a tiempos de presencia, lo que es motivo suficiente para la desestimación del motivo de recurso. Es cierto que en el fundamento de Derecho cuarto se dice que "el trabajo realizado por el actor conlleva tiempos de espera, de charla, de consumición en cada uno de los centros en que reparte, es decir, no realización de esfuerzo físico constante", pero tal pronunciamiento genérico no implica que existan propiamente tiempos de presencia en el sentido del artículo 8.1 del Real Decreto 1561/1995 , sino, literalmente, tiempos en los que no existe propiamente trabajo físico de conducción ni de carga y descarga. Es sabido que en la actividad de transporte de bebidas y distribución y cobro por establecimientos de hostelería existe una parte de conducción, otra parte de carga y descarga y otra parte de relación con el titular o empleados del establecimiento para el cobro, relleno de albaranes y facturas, recogida de pedidos, etc. Esta última se desarrolla habitualmente de forma más distendida y a esto obviamente es a lo que se refiere el juzgador de instancia, que en modo alguno ha dado por probado que haya tiempos de total inactividad en la jornada en los cuales el trabajador permanezca sin ocupación efectiva y simplemente a disposición de la empresa. Por consiguiente, aunque no es correcto el razonamiento del Magistrado de instancia respecto a la no aplicación al trabajo del actor del artículo 10.2 del Real Decreto 1561/1995 por no ser su empresa del sector de transporte, dado que dicho artículo expresamente dice que es de aplicación también a las empresas integradas en sectores distintos al transporte pero que realicen actividades de transporte por carretera y auxiliares, el motivo ha de rechazarse. Pero es que además el problema resulta a la postre irrelevante en tanto en cuanto no se modifique el valor de la hora extraordinaria fijado por el Magistrado de instancia en su sentencia, dado que éste ha declarado el derecho del actor a cobrar por la realización de las mismas conforme al precio de la hora ordinaria, resultando que de conformidad con el artículo 8.3 del Real Decreto 1561/1995 las horas de presencia han de ser retribuidas "con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias", por lo que la calificación de las mismas como horas de presencia o como horas extraordinarias conduce, siguiendo los parámetros de la sentencia recurrida, a idéntica cuantificación de la deuda salarial. Todo lo cual lleva a la desestimación del recurso de la empresa.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral , procede imponer las costas de su recurso a Distribuciones Hermanos Redero S.L., en la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del letrado de la parte contraria que actuó en el recurso, que se estiman en 300 euros. Igualmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 202 de la Ley de Procedimiento Laboral , debe decretarse la pérdida del depósito constituido para recurrir conforme al artículo 227 de la misma Ley y disponerse la pérdida de las consignaciones y el mantenimiento de los aseguramientos prestados conforme al artículo 228 de la misma Ley , hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos.

QUINTO.-El único motivo de recurso del trabajador actor se ampara en la letra c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y denuncia la vulneración por la sentencia de instancia del artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 12 y 16 del convenio colectivo de comercio en general de la provincia de Salamanca (BOP 26 de mayo de 2005 ). La causa de inaplicación del citado convenio a la empresa por el Magistrado de instancia es que éste es de eficacia limitada. Por un lado no consta que la empresa se halle representada o afiliada a la patronal que lo negoció y firmó, ni se haya adherido al citado convenio. Por otro lado no consta que el trabajador se encuentre afiliado al sindicato Unión General de Trabajadores, firmante del convenio, ni que se haya adherido al mismo de forma expresa o tácita por otra vía distinta a la previsión del propio convenio colectivo que después se analizará.

La causa de la naturaleza extraestatutaria del convenio en cuestión es la ausencia en la firma del mismo de uno de los dos sindicatos mayoritarios, cuyo concurso hubiera permitido reunir la mayoría de votos necesaria en la mesa negociadora, de manera que la firma finalmente por la representación de la Unión General de Trabajadores determinó el carácter extraestatutario del convenio por la falta de la indicada mayoría. No se produjo la misma circunstancia en relación con la parte patronal que negoció y firmó el convenio, que no se discute que reuniese la legitimación y mayoría necesarias para vincular con su firma a la parte empresarial del sector productivo al que representaba. La primera cuestión a resolver entonces estriba en determinar si en el caso de los convenios colectivos extraestatutarios o de eficacia limitada que tienen tal carácter por la falta de los requisitos de mayoría en una sola de las partes negociadoras, sus efectos son los propios de los convenios estatutarios respecto de la parte negociadora para la cual se cumplen el conjunto de los requisitos de legitimación, representatividad y mayorías establecidos en el Estatuto de los Trabajadores. La respuesta ha de ser positiva. La potestad normativa que la Constitución atribuye en su artículo 37.1 a los agentes sociales supone la atribución a los mismos, dentro del ámbito competencial propio de la llamada autonomía colectiva, de la capacidad para imponer obligaciones a las personas respecto a las cuales reúnen los requisitos de representatividad suficientes, conforme a los parámetros constitucionales y legales. Esta representatividad se extiende, por determinación constitucional, a todos aquellos sujetos afiliados o asociados al correspondiente sindicato o asociación patronal, así como a los demás que hayan conferido el poder al sindicato o asociación para que los vincule con su firma. Pero, más allá del mínimo constitucional, el título III del Estatuto de los Trabajadores ha extendido la capacidad representativa de los negociadores a todas las empresas y trabajadores del sector cuando se cumplan determinados requisitos de legitimación y mayorías. Salvo manifestación expresa en contra de las partes a la hora de la firma del convenio o acuerdo, la extensión prevista en el Estatuto de los Trabajadores del poder de representación para vincular a todo el sector productivo respecto al que se cumplen los mínimos representativos por parte de cada una de las dos representaciones de la mesa negociadora no está condicionada a que por la otra parte de la mesa negociadora se tenga idéntica capacidad de vinculación de todo el sector en el momento de la firma. Puede ocurrir por tanto que, si no se ha hecho reserva alguna en contrario en el momento de la firma, la falta de representatividad suficiente en el banco patronal determine que el convenio colectivo sólo se aplique a las empresas asociadas a las organizaciones patronales firmantes y a aquéllas que expresamente se adhieran al mismo, pero que sin embargo se aplique a todos los trabajadores de tales empresas con independencia de su afiliación o adhesión, por reunir la representatividad suficiente los firmantes del banco social. Y lo que aquí ocurre es lo contrario: no se discute la representatividad estatutaria de la parte patronal, por lo que el convenio colectivo es de aplicación a todas las empresas del sector y territorio, de manera que la falta de representatividad suficiente de los firmantes por el banco social se resuelve en la incapacidad de los mismos para vincular a todos los trabajadores del sector, quedando limitada la misma al mínimo garantizado constitucionalmente, esto es, a los afiliados del sindicato firmante y a aquellos trabajadores que se adhieran posteriormente al convenio colectivo. Por tanto el convenio colectivo es de aplicación a la empresa demandada con independencia de su adhesión al mismo, que es innecesaria, dado que la parte patronal de la mesa negociadora del convenio vinculó con su firma a todo el sector. Lo cual no significa que el convenio colectivo sea de aplicación a la relación laboral que une a la empresa con el trabajador, puesto que para ello no sólo hace falta que el convenio sea de aplicación a la empresa, sino que también lo sea al trabajador.

Esto es lo que no ocurre en este caso, puesto que no consta que el trabajador que es parte en el presente litigio estuviese afiliado al sindicato firmante, ni su adhesión al convenio. La voluntad de que se le aplique este convenio no se manifiesta hasta el momento en que presenta la papeleta de conciliación, por lo que es posterior a las fechas en que se realizaron las horas extraordinarias cuyo abono se reclama.

La conclusión de que el trabajador no se ha adherido al convenio colectivo se extrae del análisis del texto del mismo puesto en relación con los hechos probados. Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 108/1989, de 8 de junio , la extensión de los convenios de eficacia limitada más allá del círculo personal de quienes lo suscribieron no puede hacerse por procedimientos o vías que no cuenten con la voluntad de quienes en él no participaron. Cuando estamos ante trabajadores no afiliados al sindicato firmante (y no consta en este caso que el trabajador sea afiliado a la Unión General de Trabajadores, como se ha dicho) se hace precisa una manifestación de voluntad del trabajador en la aplicación del convenio colectivo para que éste le sea aplicable. A falta de manifestación expresa de consentimiento, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha admitido como válido el consentimiento tácito (sentencia de 30 de marzo de 1999, recurso de casación número 2947/1998 ), entendiendo que éste puede estimarse que se ha producido cuando el trabajador tenga conocimiento suficiente de la existencia y contenido del convenio sin manifestar oposición a que le sea aplicado y además se haya venido aprovechando de sus ventajas sin protesta ni reserva.

En este caso el convenio colectivo en cuestión prevé su aplicación, dentro del correspondiente sector y territorio, a:

a) Los trabajadores afiliados al sindicato Unión General de Trabajadores con independencia de su voluntad de adhesión al mismo;

b) Los trabajadores afiliados a otros sindicatos no firmantes que realicen una manifestación expresa de voluntad por escrito dirigida a su empresa, y

c) Los trabajadores no afiliados que no se opongan a la aplicación del convenio de manera expresa mediante escrito dirigido a su empresa.

Pues bien, con independencia de la aplicación automática del convenio a los trabajadores afiliados al sindicato Unión General de Trabajadores, que es válida, no puede estimarse que la diferencia de trato introducida en función de la afiliación sindical sea compatible con los artículos 14 y 28 de la Constitución Española . El procedimiento de manifestación tácita de la voluntad de adhesión al convenio colectivo ha de ser igual sin discriminación alguna por razón de sindicación, salvo en el caso de los afiliados a sindicatos que han firmado el convenio colectivo, en cuyo caso la diferencia está justificada por razón de la representatividad (que no ha de confundirse con una representación de Derecho privado, que carece de base jurídica que la apoye por el mero hecho de la afiliación) que el sindicato adquiere respecto de sus miembros individuales en virtud de esa relación de afiliación, representatividad garantizada constitucionalmente a través de la figura, como se ha dicho, del convenio extraestatutario.

Si el trato ha de ser idéntico entre afiliados a sindicatos no firmantes y los demás trabajadores, hemos de determinar cuál es la norma aplicable y ha de concluirse que ninguna de las previstas cumplen con las exigencias legales y jurisprudenciales. No puede limitarse la posibilidad de adhesión de los trabajadores, ni siquiera cuando se trata de afiliados a sindicatos no firmantes, de manera que sólo se admita una adhesión expresa. La adhesión tácita es perfectamente viable y válida tanto en el caso de trabajadores afiliados a sindicatos como en el caso de trabajadores no afiliados. Sin embargo no puede entenderse que constituya una adhesión tácita el mero silencio no acompañado de ningún otro acto o conducta, como se prevé en el convenio para los trabajadores no afiliados. En el orden contractual no es legítimo imponer unilateralmente cargas a terceros, de manera que quien nada haga o manifieste se entienda vinculado por obligaciones a las que no ha dado expresamente su consentimiento. Una manifestación de una persona obligando a otra a manifestar expresamente su disenso o a sufrir la consecuencia de entender al mismo vinculado por un contrato u obligación carece de base para imponer su fuerza obligatoria. Para que exista consentimiento tácito no es solamente preciso que el obligado conozca la obligación (en este caso el convenio colectivo que se quiere aplicar al mismo) y calle, sino que es siempre preciso que existan por su parte actos que revelen su aceptación, como es el caso de venir aceptando las ventajas del convenio en lo salarial o de jornada. A falta de tales actos del mero silencio no puede entenderse que se produzca una manifestación tácita de consentimiento, por lo que tal previsión del convenio sobre el que aquí se discute carece de validez para los trabajadores no afiliados a ningún sindicato. Tanto para el caso de trabajadores afiliados a sindicatos no firmantes como para el de no afiliados, la aplicación del convenio exige de una manifestación de consentimiento en la adhesión al mismo, bien expresamente, bien tácitamente, mediante la no oposición a la aplicación del mismo acompañada de otros actos que revelen tal voluntad, como sería por ejemplo la aceptación de sus ventajas.

En este caso no se ha acreditado que en el momento en que se realizaron las horas extraordinarias que el trabajador reclama estuviera afiliado a la Unión General de Trabajadores, ni que expresamente se hubiera adherido al convenio, ni que aparte de su silencio, hubiese realizado algún tipo de acto o conducta que revelase su tácita voluntad de adhesión al mismo, por lo que el recurso del actor ha de ser igualmente desestimado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Distribuciones Hermanos Redero S.L. contra la sentencia de 24 de noviembre de 2005 del Juzgado de lo Social número uno de Salamanca (autos 779/2005 ). Desestimar igualmente el recurso interpuesto contra la misma sentencia por D. Armando, confirmando el fallo de la misma. Se imponen a Distribuciones Hermanos Redero S.L. las costas de su recurso en cuantía de 300 euros. Se decreta igualmente la pérdida del depósito constituido por Distribuciones Hermanos Redero S.L. para recurrir y la pérdida de las consignaciones y/o el mantenimiento de los aseguramientos prestados por la misma parte, hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos.

Notifíquese la presente a las partes a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación, incorporándose su original al libro de sentencias.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquella al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy fe.