Sentencia Social Nº 292/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7254/2008 de 16 de Enero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0002668

F.S.

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

En Barcelona a 16 de enero de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 292/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por S.A.Recasens y Pilar frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 21 de abril de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 50/2008 y siendo recurrido/a ambas partes. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23.1.08 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de abril de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

Que, desestimando las Excepciones Procesales de Falta de Acción de la trabajadora, y de Indefensión de la Empresa, y estimando, parcialmente, la Demanda interpuesta por Pilar , contra S. A. RECASENS, debo declarar y declaro la Improcedencia del Despido de la trabajadora, producido con efectos del día 11 de Diciembre de 2.007, condenando a la Empresa a que, a su opción, en plazo de cinco días a partir de su notificación de la presente Sentencia, la readmita en su puesto de trabajo, o la indemnice en cuantía de 5.891 Euros, entendiéndose que, a falta de opción en plazo, procede la readmisión; y con abono, en cualquiera de ambos casos, de Salarios de Tramitación desde la Fecha de Efectos del Despido.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Pilar prestó servicios por cuenta y orden de la Empresa S. A. RECASENS, con Categoría Profesional de Diseñadora, con relación laboral a Tiempo Parcial, con Antigüedad de 23 de Abril de 2.007, con un Salario mensual bruto, con inclusión de Prorrata de Pagas Extraordinarias, de 6.041,84 Euros, en un horario de tres horas por las tardes.

SEGUNDO.- La actora prestaba sus servicios en el centro de trabajo de la Travesera de Gracia, Número 20, Entresuelo, de Barcelona, coincidente con el domicilio de la Empresa.

TERCERO.- La actora prestaba sus servicios bajo las órdenes e instrucciones de Aurelio , representante legal de la Empresa según Escritura Notarial de Poder para Pleitos de 20 de Febrero de 2.006.

CUARTO.- A 27 de Febrero de 2.008, la actora denunció ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social lo siguiente:

"Ingresé a prestar mis servicios para la empresa demandada el día 1 de febrero de 2006, ostentando la categoría profesional de diseñadora, y percibiendo un salario anual bruto de 7.065,52 €.

He estado prestando mis servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, a tiempo parcial, sin que hubiera un contrato de trabajo, sin estar de alta en el Régimen General de la Seguridad Social y sin que se efectuasen las correspondientes cotizaciones como trabajadora por cuenta ajena, cuando mi relación con la empresa demandada era, a todas luces, de carácter laboral, por los siguientes hechos:

a)Realizaba mis servicios en el centro de trabajo de la empresa, en concreto en la quinta planta de Travesera de Gracia nº 19-20. La empresa me facilitaba todos los instrumentos para que realizara mi trabajo, como el ordenador, teléfono etc... Además disponía de un correo electrónico de la propia empresa que era: DIRECCION000 .com.

b)Estaba sujeta a un horario de trabajo, calendario de trabajo y régimen de vacaciones.

c)Prestaba mis servicios bajo las órdenes e instrucciones del Sr. Aurelio .

d)Y estaba retribuida con salario mensual bruto de 588,79 €.

El pasado día 11 de diciembre, el Sr. Aurelio me comunicó verbalmente que prescindía de mis servicios con efectos desde el mismo día, lo que se trata, a todas luces, de un despido improcedente, motivo por el que se ha interpuesto la correspondiente demanda ante el Juzgado de lo Social de Barcelona.

Por todo ello, solicito de esta Inspección de Trabajo que, previas las actuaciones que considere oportunas, procedan a levantar las correspondientes actas de liquidación e infracción a la empresa S. A. RECASENS por falta de afiliación y cotización desde 1 de febrero de 2006 hasta 11 de diciembre de 2007, a razón de una base de cotización mensual de 588,79.".

QUINTO.- A día 23 de Abril de 2.007, a las 15.49 horas, la actora remitió un correo electrónico del tenor literal siguiente:

"Hola Kay, ya tengo cuenta de e mail, así que me los puedes enviar ya aquí y no a la cuenta de Roser.

Gracias

Pilar .

P D: esta tarde empiezo a trabajar con lo que quedamos el pasado jueves.":

SEXTO.- La actora no ha sido representante legal de los trabajadores.

SÉPTIMO.- A día 28 de Diciembre de 2.007, la actora interpuso Papeleta de Conciliación, sobre Despido Improcedente, contra la Empresa.

Dicho Acto se celebró a las 10.25 horas del día 21 de 2.008, con el resultado de: intentado sin efecto, por incomparecencia de la parte interesada no solicitante.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora y la demandada, que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó (ambas partes), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Que contra la sentencia de instancia que estimó la pretensión de declarar la existencia de un despido verbal y fijó la correspondiente indemnización en base a una determinada antigüedad, se alzan ambas partes contendientes formulando sendos recursos de suplicación en los que se utilizan los motivos tanto de revisión fáctica como de censura jurídica.

SEGUNDO.- Que como primer motivo de ambos recursos, se solicita por ambas partes la revisión del relato fáctico de la resolución cuestionada.

La trabajadora solicita la revisión del ordinal primero en lo relativo a la antigüedad, pretendiendo que se fije en la fecha de 28 de noviembre de 2006, amparándose para ello en los documentos obrantes a folios 54 a 84 aportados en su prueba documental con números de referencia 3 a 21.

Que es doctrina general que para que pueda tener éxito cualquier modificación fáctica, han de concurrir los siguientes requisitos:

a)Que se indique con precisión cual es el hecho afirmado, negado y omitido que se entienda equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato histórico.

b) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo alguna de sus partes, ya completándolas.

c)Que se cite pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprenda la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir prueba genérica, ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso.

d)Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de forma clara, evidente, patente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, argumentaciones o suposiciones más o menos lógicas, naturales y razonables.

e)Que la revisión pretendida sea transcendente a la parte dispositiva de la sentencia, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzcan a nada práctico.

Por otra parte la Sala no puede acceder a la revisión pretendida ya que es doctrina constante de los Tribunales laborales que solamente de manera excepcional los Tribunales Superiores han de hacer uso de la facultad de modificar, fiscalizando, la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, facultad que les esta atribuida pera el supuesto de que los elementos señalados como a revisorios, ofrecen una fuerza de convicción tan alta que, a juicio de la Sala, delaten claramente un error que haya sufrido el juzgador en la apreciación de la prueba, en consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente i patentizarse por prueba pericial o documental eficaz i eficiente, sin necesidad de deducciones más o menos lógicas o razonables, ya que no se trata de una segunda instancia y por tanto no es adecuado un análisis de la con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorias ni tampoco las ya valoradas por el juzgador , pues lo contrario supondría sustituir el criterio objetivo del juzgador que aprecia los elementos de convicción, por el de la parte, lógicamente parcial e interesada, lo que es inaceptable ya que supone un desplazamiento en la función de juzgar que corresponde al juez i es evidente que de los documentos propuestos no se puede deducir directamente y sin necesidad de deducciones más o menos lógicas lo deducir directamente lo que pretende la recurrente ni se puede afirmar que exista error en la apreciación de los mismos por parte del juzgador de instancia.

En el caso de autos, debe igualmente señalarse que los documentos que se citan no son hábiles para acreditar el supuesto error del Magistrado.

Que en cuanto a la revisión interesada por la empresa y que se concreta en el ordinal cuarto, tampoco puede ser estimada ya que no existe documento alguno de naturaleza hábil que permita sustentar tal revisión. Ni la cita genérica de la prueba tanto de la actora como de la demandada son de recibo, ni el documento 21 de la prueba de la actora puede merecer otra consideración a la ya señalada ut supra.

TERCERO.- Que como segundo motivo de los recursos se formula el propio de la censura jurídica que autoriza la letra c) del art. 191 de la LPL .

El recuso de la empresa, el cual debe examinarse con carácter preferente al de la actora ya que cuestiona la existencia del despido declarado improcedente.

Se denuncia por la empresa que en la instancia se había infringido la doctrina jurisprudencial relativa a la carga de la prueba. Nadie discute ni las previsiones del art. 217 de la LEC ni la interpretación que respecto de los despidos verbales debe llevarse a cabo en cuanto a quién corresponde su acreditación y que en principio corresponde al trabajador que es quien lo alega, pero no es menos cierto que debe igualmente examinarse la cuestión desde la perspectiva de la facilidad probatoria y en el caso de autos, se omite por el recurrente su constante y reiterada actuación obstruccionista; ni acudió al acto de conciliación, ni acudió al acto de juicio oral representada por persona que conociera de la cuestión, tal como solicitó la parte y se acordó por el juzgador de instancia, omitiendo igualmente el recurrente las consideraciones ajustadas a derecho que valoraron tales circunstancias y en especial las relativas a la ficta confessio del art. 91.2 .

De todas maneras sería conveniente señalar que el motivo que autoriza su formulación se refiere a la vulneración de normas substantivas y no adjetivas como es la que se denuncia.

En segundo lugar se denuncia la infracción del art. 59.3 del ET , en cuanto se establece respecto del despido el plazo de caducidad de 20 días a todos los efectos a partir del momento de producirse tal evento.

Que sentado en la instancia que el despido verbal se produjo el 11 de diciembre de 2007, la presentación de la papeleta de conciliación realizada el 28 de diciembre es evidente que descontando los días inhábiles no se ha llegado a dicho plazo prescriptorio, lo que motiva la desestimación de dicho apartado.

Por último y respecto del recurso de la trabajadora, se denuncia la infracción del art. 97.2 y 107 de la LPL , preceptos adjetivos por lo tanto ajenos al motivo que autoriza su formulación, el cual y tal como se ha dicho se refiere a normas substantivas.

Que por otra parte e inmodificado el relato de hechos probados es evidente que la censura que se pretende no puede ser estimada ya que se da por supuesto una determinada fecha de antigüedad y que tal fecha no ha podido ser modificada mediante el recurso del motivo antecedente por ello debe desestimarse la pretensión .

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Pilar y S.A., RECASENS contra la sentencia de fecha 21 de abril de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de los de Barcelona , dimanante de autos 50/08 seguidos a instancia de la trabajadora contra la empresa y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Que igualmente debemos declarar y declaramos la pérdida de los depósitos y consignaciones constituidos por la empresa para recurrir, con imposición de costas y la obligación de abonar al letrado de la trabajadora impugnante de su recurso la cantidad de 300 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.