Sentencia SOCIAL Nº 292/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2985/2017 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00292/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0002146
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002985 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000359 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Montserrat
ABOGADO/A: ANA SUAREZ BOTAS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 292/17
En OVIEDO, a seis de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA
GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002985/2017, formalizado por la Letrado Dª. ANA SUAREZ BOTAS,
en nombre y representación de Montserrat , contra la sentencia número 522/2017 dictada por JDO. DE LO
SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000359/2017, seguidos a instancia de
Montserrat frente al INSS y la TGSS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA PAZ FERNANDEZ
FERNANDEZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª. Montserrat presentó demanda contra el INSS y la TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 522/2017, de fecha trece de octubre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) La actora Doña Montserrat , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 de 1957, cuyas demás circunstancias personales obran en autos, figura afiliada a la Seguridad Social, Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con el número NUM002 , siendo su siendo su profesión habitual la de Familiar colaborador en Hostelería (según resulta de la ficha de alta de la actora en el RETA). En activo. Consta en autos informe negativo de periodos de Incapacidad temporal de la demandante.

2º) A instancia de la propia trabajadora se incoaron actuaciones en materia de incapacidad permanente para el trabajo. Se tramitó el oportuno expediente que concluyó por resolución desestimatoria de 2 de marzo de 2017 de la Dirección General del Instituto Nacional de la Seguridad Social (f/31), previo dictamen- propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 31 de enero de 2017 (f/34) basado en el informe médico de evaluación de Incapacidad Laboral emitido el 24 de enero de 2017, que obra en autos al folio 39 y siguientes y se tiene por íntegramente reproducido.

3º) Considerando que sus dolencias actuales no estaban correctamente consideradas y valoradas ya que entendía que era acreedora de la declaración de Incapacidad Permanente en grado de Absoluta, o subsidiariamente Total para el ejercicio de su profesión habitual, la trabajadora interpuso la preceptiva reclamación previa (f/22), que fue desestimada por resolución de 28 de marzo de 2017 (f/58).

4º) Formuló la presente demanda en vía jurisdiccional el 4 de mayo de 2017.

5º) La Base reguladora de prestaciones por enfermedad común asciende a 938,92 euros mensuales, existiendo conformidad de las partes al respecto. La fecha de efectos, sería en caso de estimación de la demanda la del cese en el trabajo.

6º) La actora presente el siguiente cuadro clínico: Raquialgias de larga evolución. Escoliosis (infancia/adolescencia) con afectación en los tres segmentos.

Actualmente con progresión de los grados de afectación a nivel dorso lumbar (no cuantificada a nivel cervical, indican signos degenerativos importantes). Telerradiografía 2016: escoliosis T6-T12 49º (derecha) (en 2008 era de 36º). L1-L4 27º (izquierda) (en 2008 era de 16º). Cervicoartrosis importante C5-C6 y C6-C7 (Rx 16), escoliosis C7-T5 37º(2008). Gonalgia derecha, RX 16: gonartrosis incipiente. Rm 16: rotura de menisco externo. COT oferta cirugía artroscópica si bien la paciente no está decidida. Síndrome de Túnel Carpiano- Derecho de larga evolución (EMG 2009). En su momento se indicó cirugía pero la trabajadora no se decidió.

Controla la sintomatología con ortesis nocturna. Está limitada para actividades de importantes requerimientos de raquis, especialmente a nivel dorsal.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimando como desestimo la presente demanda formulada por Doña Montserrat contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Montserrat formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 24 de noviembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 25 de enero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por la trabajadora accionante para obtener, con carácter principal, el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente, el grado de incapacidad permanente total para la profesión de hostelería (colaborador familiar) afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

Frente a dicho pronunciamiento interpone su representación letrada recurso de suplicación que articula por la doble vía del Art. 193 b) y c) de la Ley de la Jurisdicción Social con el fin de revisar los hechos declarados probados y el derecho aplicado en la instancia, respectivamente.

El motivo que se ampara en el apartado b) del precepto mencionado, se encamina a obtener la variación del ordinal primero del relato fáctico para el que propone la siguiente redacción alternativa: 'La actora Doña Montserrat , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 de 1957, cuyas demás circunstancias personales obran en autos, figura afiliada a la Seguridad Social, Régimen General de Trabajadores Autónomos con el número NUM002 , habiendo sido alta como familiar colaborador en hostelería el 1 de julio de 1997, según resulta de la ficha de alta de la actora en el RETA, pero ostentando al menos desde hace siete años negocio propio de hostelería, bar-bodega'.

Sustenta la modificación postulada en el informe médico de síntesis y en recibo bancario de pago de cuotas de seguridad social que obran respectivamente, a los folios 39 y 71 del procedimiento.

Para dar respuesta al intento revisor resulta preciso recordar que es el Juzgador de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso -artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social-. En su examen sobre esos materiales dispone de amplios márgenes de actuación, solo limitados por las reglas de la sana crítica, pero cuando respeta éstos la convicción que plasma en la sentencia cuyo origen debe razonar, se impone como única realidad con la que mediante la extracción de las consecuencias jurídicas pertinentes dar solución al conflicto suscitado.

La impugnación de los hechos declarados como probados (que pueden estar indebidamente recogidos en la parte de fundamentación jurídica) por el Juez de lo Social no puede llevarse a cabo genéricamente en función de la discrepancia con ellos. La naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador con documentos concretamente identificados de decisivo valor probatorio o pruebas periciales de incuestionada calidad científica o técnica, no desautorizados por otros medios probatorios de igual eficacia y que, de forma directa e indudable, pongan de manifiesto el error de la sentencia de instancia con suficiente trascendencia para variar el fallo.

La solicitud del recurrente no cumple esas condiciones.

Los documentos citados para sustentar la variación no reúnen las condiciones de aptitud exigidas para avalar una revisión fáctica en este recurso extraordinario.

Ambos fueron valorados por la Magistrada de instancia en relación con el resto de la prueba y su contenido no avala la redacción alternativa propuesta ni menos aún evidencia la palmaria y relevante equivocación judicial imprescindible para el éxito del motivo.

En consecuencia, procede mantener sin alteración el relato fáctico de la sentencia.



SEGUNDO.- El motivo destinado al reproche jurídico, erróneamente amparado en el Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento laboral , denuncia infracción de los artículos 193 y 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 en la redacción de la disposición transitoria vigésima sexta del mismo texto legal , y en relación con la jurisprudencia que los interpreta.

Argumenta con carácter principal que las patologías osteoarticulares crónicas que presenta ocasionan limitaciones de una intensidad superior a la señalada en la instancia incompatibles con el desarrollo de cualquier actividad profesional o, cuando menos, con las que integran su profesión habitual de atención de establecimiento de hostelería, bien como titular, bien como colaboradora de negocio familiar.



TERCERO.- Define dicho texto legal la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

La incapacidad permanente absoluta es aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio (Art. 194.5 y Disposición Transitoria vigésimo sexta del Texto Refundido vigente) y el grado de incapacidad permanente total ha de reconocerse en aquellos casos en que el trabajador presenta un déficit funcional que le impida el ejercicio estable, eficaz y con rendimiento de su actividad laboral habitual (Art. 194.4 y Disposición Transitoria vigésimo sexta del Texto Refundido vigente).

En el examen de las infracciones normativas, el Tribunal 'ad quem' ha de ceñirse a los hechos declarados probados en la resolución de instancia -incluida su fundamentación- salvo que se hubiera obtenido su variación, lo que aquí ni siquiera se ha intentado.

De ello resulta que la accionante, nacida el NUM001 de 1957, y con antecedentes de escoliosis que afecta los tres segmentos del raquis, presenta progresión de los grados de afectación a nivel dorso-lumbar, cervicoartrosis importante C5-C6 y C6-C7 (RX 2016), escoliosis C7-T5 37º (2008). Los signos degenerativos afectan también a extremidad superior derecha (síndrome de túnel carpiano de larga evolución sin aceptar cirugía) y a rodillas, gonartrosis incipiente (RX 2016), con rotura de menisco externo en la derecha (RM 2016) susceptible de cirugía artroscópica que de momento no decide. El informe médico de síntesis no solo incluye los diagnósticos, con referencia a los antecedentes de la trabajadora y a diversos informes especializados de la sanidad pública, sino también el resultado de la exploración realizada señalando: asimetría de hombros, pliegues de talle; giba dorsal derecha marcada, lumbar izda; desequilibrio de tronco que corrige con flexus de RD. Movilidad de raquis, limitados últimos arcos de inclinaciones cervicales, rotaciones de tronco con DDS 35 cm. maniobras radiculares negativas, caderas y hombros libres. BM MMSS y MMII, menor fuerza contraresistencia a la F/E de rodilla derecha por dolor articular , resto conservada, sin flogosis.

ROT extremidades ++/++. Mano derecha con buen BA segmentario de del BM global (sólo debilidad en pinza 4º y 5º dedos). Phalen positivo en 3 dedo derecho. Controla la sintomatología con ortesis nocturna.

La Juzgadora 'a quo' -a quien corresponden con plenitud las facultades para valorar los elementos de convencimiento presentados en el proceso (artículo 97.2 de la LJS)- asume las conclusiones del informe de la evaluadora que refieren limitaciones para actividades de importantes requerimientos de raquis, especialmente a nivel dorsal, concluyendo que el cuadro descrito no justifica el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta ni el de la total para su profesión habitual, porque no se ha practicado prueba demostrativa de que tales requerimientos estén presentes ni en la mayoría, ni en las principales tareas o funciones por ella asumidas en establecimiento de hostelería. Y el recurso no proporciona argumentos consistentes que permitan a la Sala obtener distinta conclusión.

Las dolencias de rodilla y mano derechas, son susceptibles de abordaje quirúrgico, así que no tienen agotadas las posibilidades terapéuticas. La escoliosis afecta a los tres segmentos del raquis, pero ha sido compatible con el desarrollo de su actividad profesional tal y como demuestra el informe negativo de periodos de incapacidad temporal y su permanencia en situación de activo laboral en la fecha de solicitud de la incapacidad permanente.

En consecuencia, salvo en periodos concretos de exacerbación de sus dolencias que puedan justificar una baja médica, el estado físico actual de la demandante no disminuye su capacidad residual hasta el extremo de impedirle de modo permanente el desarrollo de todas o las fundamentales tareas de la atención de establecimiento de hostelería, afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos como familiar colaboradora ni justifica, desde luego, el reconocimiento del superior grado de incapacidad que solicita con carácter principal.

Es, por tanto, plenamente correcta la aplicación normativa efectuada por la Juzgadora 'a quo' y, en consecuencia, procede mantener el pronunciamiento de la resolución recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Montserrat contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.