Sentencia SOCIAL Nº 292/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5711/2017 de 19 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2017 - 0016464
F.S.
Recurso de Suplicación: 5711/2017
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 19 de enero de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 292/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Swissport Handling, S.A. y Pedro Antonio frente a
la Sentencia del Juzgado Social 3 Barcelona de fecha 10 de marzo de 2017 dictada en el procedimiento
Demandas nº 574/2016 y siendo recurrido/a Swissport Spain, S.A., Fondo de Garantía Salarial y Ministerio
Fiscal, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. JUANA VERA MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2-9-16 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Extinción a instància del trabajador, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de marzo de 2017 que contenía el siguiente Fallo: Estimo en part la demanda presentada per Pedro Antonio , contra SWISSPORT SPAIN, S.A., SWISSPORT HANDLING, S.A., FOGASA, i MINISTERI FISCAL, sobre extinció de contracte, declaro l'extinció del contracte que unia a les parts, amb data d'efectes de dia 02.12.16, i condemno a l'empresa SWISSPORT HANDLING, S.A., a indemnitzar al treballador en la quantitat de 76.023,43 euros.

Absolc a l'empresa SWISSPORT SPAIN, S.A., i al FONS DE GARANTIA SALARIAL, sense perjudici de la responsabilitat d'aquesta última entitat en cas d'insolvència empresarial.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: Primer . El demandant Sr. Pedro Antonio , amb DNI núm. NUM000 , ha prestat serveis per l'empresa demandada SWISSPORT HANDLING, S.A., amb una antiguitat reconeguda del dia 02.10.06. La categoria professional és de tècnic gestor, si bé ha desenvolupat les seves funcions fins el 30.05.16 com a Delegat d'aeroport de Barcelona i Reus.

Segon . La retribució mensual fins el mes d'abril de 2016 era de 6.524,49 euros mensuals, amb prorrata de pagues extres, més la quantitat de 12.012 euros en concepte de bonus, que va percebre el mes de maig de 2016. A partir del més de maig, la retribució fou de 2.191,07 euros mensuals, amb prorrata de pagues extres, que correspon amb la mensualitat d'octubre de 2016.

Tercer . El demandant va ser contractat inicialment per l'empresa Flightcare, S.L. Aquesta empresa va canviar la denominació social en data 10.09.12 per SWISSPORT SPAIN, S.A. El dia 19.10.16 l'empresa SWISSPORT HANDLING, S.A., es va subrogar en els drets i obligacions de l'anterior, d'acord amb l' art. 44 ET .

Quart . Les funcions desenvolupades pel demandant com a Delegat ground handling als aeroports de Barcelona i Reus consistien en ostentar la màxima responsabilitat de la gestió econòmica, financera, qualitat, seguretat, medi ambient, operativa i recursos humans. Tenia sota la seva responsabilitat la totalitat del personal que treballava a l'empresa en l'aeroport de Barcelona i responia directament davant el director general (o CEO).

Cinquè . El demandant va enviar una carta a l'empresa en data 12.05.16 en la qual feia unes reflexions i queixes sobre la càrrega de treball que suposava la feina que estava desenvolupant i finalment comunicava que a partir del 30.05.16 faria una reducció de jornada d'una hora diària a l'empara del que disposa l' art. 37.6 ET . L'empresa li va contestar per carta de data 27.05.16, en la qual deia que prenia nota de la reducció, si bé, atès que no mostrava disponibilitat i flexibilitat, juntament amb la pèrdua de confiança, deixava la seva posició de delegat de l'empresa i passava a realitzar les funcions dins de la Direcció d'operacions, en les oficines de la Terminal de càrrega.

Sisè . A partir del moment en què deixa de ser delegat de l'aeroport, l'empresa li deixa de pagar un complement, denominat 'plus complementario', d'import de 4.248,08 euros mensuals, que no percep des del mes de juny de 2016, i deixa d'estar inclòs en el còmput de bonus. El nou espai físic on va ser ubicat el demandant era una zona comuna d'oficines, i el mes de juliol de 2016 se'l desplaça, juntament amb dues persones més, a unes noves oficines de la terminal de càrrega, a les quals es desplaçarien més endavant la totalitat de la plantilla, però que en aquell moment estaven en construcció i sense equipament adequats. El mòbil que tenia també li fou retirat.

Setè . Les funcions encomanades al demandant a partir que cessa com a delegat han consistit en la participació en un estudi de costos i necessitats d'utillatge per internalitzar el servei de manteniment d'equips de terra, demanar pressupostos sobre l'estat dels terrenys utilitzats per l'empresa en vistes al compliment dels requeriments sobre medi ambient, i fer pressupostos per a l'adquisició, per compra o renting, de nous vehicles.

Vuitè . La posició que ocupava el demandant com a delegat de l'aeroport, en el nou organigrama de setembre de 2016, desapareix com a lloc concret i les seves funcions les passen a realitzar el Sr. Felicisimo -que no està a l'aeroport de Barcelona- i el Sr. Indalecio . Passa a dependre del cap de l'àrea tècnica, i aquesta persona depèn del Sr. Mariano , i aquest de la Sra. Rosalia .

Novè . El demandant ha estat en situació d'incapacitat temporal des del 14.09.16 fins el 18.10.16. Ha estat de vacances des del 25.07.16 fins el 30.08.16, si bé se li van concedir en aquestes dates després de reclamar judicialment la seva concreció.

Desè . En data 18.11.16 l'actor va comunicar que a partir del 02.12.16 causaria baixa voluntària a l'empresa. En data 05.12.16 subscriu un contracte de treball indefinit amb Iberia com a Delegat d'aeroports de Catalunya, amb una període de prova de 6 mesos, i la retribució és de 6.430,95 euros mensuals bruts, amb inclusió de la prorrata de pagues extres.

Onzè . En data 07.09.16 la Inspecció de treball emet informe en el qual consta la comprovació que fa la Inspectora de Treball respecte del lloc de treball en què l'actor estava ubicat el dia 22.07.16, i que les obres de demolicions, electricitat, parets, revestiments, climatització i lampisteria en aquesta terminal de càrrega, on estava l'actor, s'havien encarregat el dia 12.07.16.

Dotzè . Des de l'any 2014 hi havia conflictivitat laboral, incloses convocatòria de vaga, denúncies i sancions per la Inspecció de treball, en relació a l'estat dels equips de treball.

Tretzè . Es va presentar papereta de conciliació contra l'empresa SWISSPORT SPAIN, S.A., el dia 01.08.16, i es va celebrar l'acte el dia 29.08.16, en el que no hi va assistir la part demandada, que consta notificada, i per tant l'acte va finalitzar amb el resultat d'intentat sense efecte.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora y la codemandada Swissport Handling, S.A., que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda sobre extinción de contrato de trabajo a instancias del trabajador, ex artículo 50.1 del Estatuto de los Trabajadores , se alzan en suplicación tanto la empresa condenada, SWISSPORT HANDLING S.A., como el trabajador accionante, para interesar la revisión fáctica y jurídica de la sentencia recurrida, siendo ambos recursos impugnados de contrario.



SEGUNDO.- Por razones cronológicas comenzaremos con el examen del recurso formulado por la empresa empleadora, SWISSPORT HANDLING S.A, que a través de un motivo de revisión fáctica amparado en el apartado b) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa dos modificaciones.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que la equivocación que se imputa al Juzgador «a quo» resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisora; c) que se indiquen suficientemente la pericial o documento hábil documento o documentos del que se desprende la revisión propuesta y que la misma resulte de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas; d) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de Instancia, a quien la Ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; e) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para resolución de las cuestiones planteadas, sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social conforme a la jurisprudencia recaída entorno al artículo 191b) de la Ley de Procedimiento Laboral de idéntico tenor.

Pasando a examinar las modificaciones propuestas se distinguen las siguientes: Modificar el hecho probado séptimo en base a la prueba documental núm. 9 (folios 94 a 135) para introducir las adiciones que propone y que aquí se dan íntegramente por reproducidas.

A través de esta modificación, la parte recurrente pretende concretar en qué consistieron las funciones que desarrolló el actor una vez fue cesado como delegado, pero las adiciones propuestas no se desprenden de forma clara y directa de los documentos que refiere, sin necesidad de efectuar una interpretación de los mismos, lo que determina el rechazo del motivo.

Para adicionar al hecho probado décimo las condiciones en que el actor fue contratado por IBERIA, modificación que aquí se da íntegramente por reproducida y que la parte recurrente deduce de los folios 67 y siguientes y folios 180-184 de autos.

Atendiendo al objeto del pleito que versa sobre la solicitud de extinción del contrato a instancias del trabajador al amparo del artículo 50 Estatuto de los Trabajadores por unos hechos imputados a la empresa resultan irrelevantes las condiciones en que contrató con la siguiente empresa para la que prestó servicios, razón por la cual se desestima la modificación.



TERCERO.- El trabajador recurrente, con adecuado amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la modificación del hecho probado décimo para introducir los motivos que alegó frente a la empresa para solicitar la baja voluntaria, lo que deduce del documento núm. 4.

Se estima la adición por cuanto la parte recurrente no discute que efectivamente hiciera esas alegaciones, sino la realidad de las mismas, pero no pudiéndose desconocer que esas fueron las alegaciones que efectuó el trabajador entendemos que deben recogerse en el referido hecho probado a fin de que aporte una descripción más completa y fiel de lo que aconteció.

Por tanto, se estima la adición al hecho probado décimo propuesta que quedará redactado en los siguientes términos: '( En data 18.11.16 l'actor va comunicar que a partir del 02.12.16 causaria baixa voluntària a l'empresa), mitjançant carta en la que manifestava que la decisió es devia a la manca d'ocupació efectiva, al tracte indigne rebut i molt especialment a la insuportable asfixia econòmica en que l'empresa l'havia sumit. (En data 05.12.2016 subscriu un contracte indefinit...)'.



CUARTO.- La empresa demandada, SWISSPORT HANDLING S.A, con adecuado apoyo procesal en el apartado c) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia aplicable, con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 24 febrero 2016 , 15 septiembre 2016 , 22 y 24 de mayo de 2000 , 22 y 26 de noviembre de 1986 , 12 julio 1989 , 18 julio 1990 o auto de 11-03-1998 , conforme a las cuales para que pueda extinguirse la relación laboral sobre la base de dicho precepto es necesario que la relación laboral esté viva en el momento de su ejercicio, circunstancia que entiende no concurría porque el trabajador había solicitado la baja voluntaria en la empresa y según alegó ante el Juzgado, folio 33 a 37, lo fue al objeto de recolocarse ante la insoportable reducción salarial que había experimentado.

La sentencia recurrida anuda la subsistencia de la acción a la acreditación de los incumplimientos empresariales denunciados, dicho de otro modo, entiende que si se acreditan dichos incumplimientos imputados a la empresa y se entiende que estos tienen gravedad suficiente, la baja voluntaria del trabajador estaría justificada como medida de autotutela y debería considerarse que pervive su acción.

La cuestión objeto de este recurso ha sido ya abordada por esta Sala IV del Tribunal Supremo, resumiéndose la doctrina recaída en la materia en la sentencia de 13 de julio de 2017, Rcud. 2788/15 ECLI: ECLI:ES:TS:2017:3115: 'De la interrelación de la doctrina jurisprudencial derivada fundamentalmente de las SSTS/IV 20- julio-2012 (RJ 2012, 9609) (rcud 1601/2011 , Pleno ), 28-octubre-2015 (RJ 2015, 5213) (rcud 2621/2014 ) y 3- febrero- 2016 (RJ 2016, 1002) (rcud 3198/2014 ) con los arts. 79.7 , 303.3 y 304.2 LRJS , es dable deducir que: a) Cuando el trabajador que ejercita la acción de extinción del contrato de trabajo a su instancia con fundamento en el art. 50 ET , sin solicitar al órgano judicial las medidas cautelares ex art. 79.3 en relación con el art. 180.4 LRJS , decide voluntariamente cesar en la prestación de servicios al tiempo que se ejercita la acción, la consecuencia es que asume los riesgos derivados de que la sentencia sea desestimatoria o de que interprete que no existía justa causa para que dejara de prestar servicios en favor del empleador.

En este sentido, se razona sobre "la necesidad de introducir una mayor flexibilidad en estos supuestos en la línea de nuestra STS de 3 de junio de 1988 (RJ 1988, 5210), de forma que no se obligue al trabajador a mantener unas condiciones de trabajo que, aunque no sean contrarias a su dignidad o a su integridad, pueden implicar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones profesionales. De ahí que haya de concederse al trabajador la posibilidad en estos casos de optar entre ejercitar la acción resolutoria y continuar prestando servicios en cuyo caso se estará en el marco de la resolución judicial o dejar de prestar servicios al tiempo que se ejercita la acción, asumiendo en este caso el riesgo del resultado del proceso en los términos a que se ha hecho referencia" ( STS/IV 20-julio-2012 -rcud 1601/2011 , Pleno); y, se reitera, que no cabe la exigencia del mantenimiento de la relación laboral hasta que recaiga sentencia en los supuestos en que el trabajador puede tener un grave perjuicio patrimonial, indicando que "... la STS/IV 20-julio-2012 (RJ 2012, 9609) (rcud 1601/2011 ) dio un paso más al permitir, entre otras cosas, la introducción de una mayor flexibilidad, particularmente en supuestos como el que aquí se nos plantea, 'de forma que no se obligue al trabajador a mantener unas condiciones de trabajo que, aunque no sean contrarias a su dignidad o a su integridad, pueden implicar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones profesionales'", que "La situación analizada en el presente caso encaja perfectamente en el sustrato fáctico sobre el que se asienta el criterio jurisprudencial expuesto, ya que nos hallamos ante un ejemplo de incumplimiento empresarial de especial gravedad y con extraordinaria incidencia sobre la estabilidad de la supervivencia del trabajador, el cual no puede ser obligado a mantenerse en una relación de la que no obtiene el medio de subsistencia desde hace casi una anualidad"( STS/IV 28-octubre-2015 (RJ 2015, 5213) - rcud 2621/2014 ). (...) b) Cuando el trabajador que ejercita la acción de extinción del contrato de trabajo ex art. 50 ET , opta por solicitar al órgano judicial las medidas cautelares ex art. 79.3 en relación con el art. 180.4 LRJS , de justificarse la concurrencia de los presupuestos para ello ('se justifique que la conducta empresarial perjudica la dignidad o la integridad física o moral de trabajador, pueda comportar una posible vulneración de sus demás derechos fundamentales o libertades públicas o posibles consecuencias de tal gravedad que pudieran hacer inexigible la continuidad de la prestación en su forma anterior') y adoptarse tales medidas por el órgano judicial, mientras subsistan tales medidas, -- las que incluso puede adoptarse en concurrencia con la ejecución provisional (arg.

ex arts. 303.3 y 304.2 LRJS ) --, la relación laboral se considerará subsistente durante la vigencia de éstas y hasta que, en su caso, recaiga sentencia firme, con la derivada incidencia en la fecha de extinción de la relación laboral y en los salarios a abonar' Asimismo, la STS/IV 28-octubre-2015 (RJ 2015, 5213) (rcud 2621/2014 ), recuerda como: ' Tradicionalmente habíamos sostenido que no era posible que el trabajador resolviera extrajudicialmente el contrato de trabajo, sino que era imprescindible solicitar judicialmente la rescisión de la relación laboral sin abandonar la actividad que desempeña en la empresa. Por tanto, la extinción del contrato se origina por la sentencia constitutiva de carácter firme en la que se estime que el empresario ha incurrido en alguna de las causas que permiten la resolución. En suma, el trabajador debería continuar en la prestación de servicios, salvo que la continuidad en ella atentara a su dignidad, a su integridad personal o, en general, a los derechos fundamentales (así, puede verse, como resumen en las STS/4ª de 26 octubre 2010 -rcud. 471/201011 - y julio 2011 -rcud. 3334/2010-).

(...) Pues bien, la STS/IV 20-julio-2012 (RJ 2012, 9609) (rcud. 1601/2011 ) dio un paso más al permitir, entre otras cosas, la introducción de una mayor flexibilidad, particularmente en supuestos como el que aquí se nos plantea, 'de forma que no se obligue al trabajador a mantener unas condiciones de trabajo que, aunque no sean contrarias a su dignidad o a su integridad, pueden implicar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones profesionales'.' De lo anterior se concluye que aunque la doctrina tradicional ha mantenido que la sentencia recaída en el procedimiento por extinción de contrato a instancias del trabajador, prevista en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , es una acción constitutiva por lo que su éxito está condicionada a que la relación laboral perviva al tiempo de dictarse sentencia, no es menos cierto que el Tribunal Supremo ha ido flexibilizando dicha concepción para admitir el éxito de la acción aunque la relación laboral se hubiera extinguido con anterioridad al dictado de la sentencia, aunque el trabajador no haya instado las medidas cautelares previstas en el artículo 79.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por entender que no es exigible al trabajador que continúe en la prestación de servicios no ya solo en aquellos casos en que sus condiciones laborales sean contrarias a su dignidad o a su integridad, sino cuando puedan implicar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones profesionales.

Descendiendo al supuesto de autos y sin entrar a examinar en este momento si las nuevas condiciones laborales del trabajador entrañaban un atentado a su dignidad o integridad, lo cierto es que del hecho probado segundo se constata que las nuevas condiciones económicas del actor, a partir de mayo de 2016, suponían un grave perjuicio patrimonial para el mismo pues no se trata de que acredite un estado de indigencia -como parece entender la empresa recurrente-, sino que el perjuicio patrimonial debe deducirse de la comparación de su situación previa y lo que habría percibido de no haber cambiado sus condiciones laborales. Así las cosas, qué duda cabe que si tenía unos ingresos mensuales de 6.524'49 euros mensuales con prorrata de pagas extras, más el bonus que percibió en mayo de 2016 de 12.012 euros y, a partir de dicha fecha, pasó a percibir 2.191'07 euros mensuales con prorrata de pagas extras y sin derecho a devengar bonus, la reducción salarial fue próxima al 70% de lo que venía percibiendo, lo que permite colegir que el actor sufrió un grave perjuicio patrimonial pues vio reducidos sus ingresos en casi un 70% durante seis meses, lo que determina la desestimación del motivo.



QUINTO.- Con el mismo apoyo procesal, la empresa recurrente formula dos motivos cuya argumentación está muy relacionada, de un lado, la infracción de los artículos 39 , 41 y 50 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia aplicable por entender que no estamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo, pues en dicho caso debería haberse estimado la inadecuación de procedimiento y caducidad de la acción, sino que estamos ante la solicitud de trabajador por la que pide abandonar el puesto de responsabilidad que conllevaba ser Delegado, de modo que la empresa le atribuye unas funciones dentro de su mismo grupo profesional, que es el de Técnico Gestor, que para nada son atentatorias a la dignidad del trabajador; de otro lado, denuncia la infracción de los artículos 41 y 59 del Estatuto de los Trabajadores por entender que la acción para impugnar el cambio de funciones, por modificación sustancial de condiciones de trabajo, estaría caducada.

Empezaremos por el examen de la excepción planteada, relativa a la inadecuación de procedimiento y caducidad de la acción, pues de ser estimada impediría examinar las demás infracciones denunciadas.

Señala el Tribunal Supremo, sentencia de 29 de octubre de 2001, Rcud 444/2001 y sentencia de 30 de mayo de 2006, Rcud. 2207/2005 que ' El acto determinante de la elección de la modalidad procesal idónea, es el de presentación de la demanda, de suerte que la pretensión que en ella se ejercite condiciona el cauce procesal a seguir, independientemente de la procedencia o improcedencia de la cuestión de fondo discutida, y de la denominación que el actor le haya dado. Es por ello preciso analizar las características de la pretensión según los elementos que la componen.' De modo que la modalidad procesal idónea viene determinada por la pretensión contenida en la demanda y, en este caso, pretendiéndose en la misma la extinción indemnizada del contrato, qué duda cabe que el procedimiento que debía haberse seguido no era el de modificación sustancial de condiciones de trabajo, artículo 138 LJS -cuyo objeto es impugnar una modificación de condiciones de trabajo para que se reponga al trabajador en las condiciones previas- ni, por ende, es de aplicación el breve plazo de caducidad para el ejercicio de la dicha acción previsto en el artículo 59.4 del Estatuto de los Trabajadores . A mayor abundamiento, como razona la sentencia recurrida en el fundamento de derecho quinto, el artículo 50.1.a) del Estatuto de los Trabajadores prevé que el trabajador puede solicitar la extinción indemnizada del contrato por alguna de las siguientes causas: a) modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin repetar el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador; b) falta de pago o retraso continuado en el pago de los salarios; c) cualquier otro incumplimiento grave de las obligaciones del empresario. Por tanto, solicitándose la extinción indemnizada del contrato alegándose, en síntesis, que el trabajador ha visto modificadas unilateralmente sus condiciones laborales, con ocasión del ejercicio de derechos relacionados con la conciliación de la vida laboral y familiar, causándole un perjuicio, debe concluirse que la pretensión ejercitada es plenamente subsumible en la acción prevista en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , siendo el procedimiento seguido el adecuado, desestimándose el motivo formulado por la empresa relativo a la excepción de inadecuación de procedimiento y caducidad de la acción.



SEXTO.- Entrando en el examen de la infracción del artículo 50 Estatuto de los Trabajadores denunciada por entender la parte recurrente que la modificación de funciones llevada a cabo por el empresario entra dentro del 'ius variandi' empresarial, artículo 39 Estatuto de los Trabajadores .

De los pronunciamientos de esta Sala [entre otras, las sentencias de 2 de junio de 2017, ROJ: STSJ CAT 7019/2017 - ECLI:ES: TSJCAT:2017:7019, Recurso: 2548/2017; 06 de junio de 2016 ( ROJ: STSJ CAT 5311/2016 - ECLI:ES: TSJCAT:2016:5311 ) Recurso: 1349/201; 09 de febrero de 2015 ROJ: STSJ CAT 2904/2015 - ECLI:ES:TSJCAT:2015:2904 Recurso: 6199/2014] se colige que son requisitos para que prospere la acción resolutoria amparada en el artículo 50.1.a del Estatuto de los Trabajadores , los siguientes: Que el empresario haya adoptado una decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo, esto es, que la modificación sea grave, es decir, que afecte a lo esencial de lo pactado y ha de ser de tal índole que, en términos generales, sea reveladora de una conducta pertinaz y definitiva de incumplimiento de las obligaciones contractual, no teniendo dicha consideración aquellas que se adopten al amparo del artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores y constituyan una manifestación del poder de dirección y del ejercicio del 'ius variandi' del empresario y respeten los derechos económicos y profesionales del trabajador, y sin otras limitaciones que las exigidas por las titulaciones académicas o profesionales precisas para el ejercicio de la prestación laboral, así como por la pertenencia al grupo profesional.

Que la modificación se lleve a cabo sin respetar las previsiones del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores , sin necesidad de que se haya declarado así en un procedimiento judicial previo.

Que la modificación redunde en menoscabo de la dignidad del trabajador que ejercita la acción, entendido en sentido amplio, como todo ataque al respeto que merece el trabajador ante sus compañeros y ante sus jefes como profesional, no pudiéndosele situar en una posición en que por las circunstancias que se den en ella, se provoque un descrédito en este aspecto.

La sentencia recurrida analiza, en el fundamento de derecho octavo, el cambio operado en las condiciones de trabajo del actor para concluir que la modificación es sustancial y que no justificándose objetivamente la misma debe entenderse que es reactiva al ejercicio del derecho de reducción de jornada por cuidado de hijo, atentando la misma a la dignidad del trabajador, conclusión que compartimos a la vista de las circunstancias del caso, que son las siguientes: a) el actor venía desarrollando las funciones que se recogen en el fundamento de Derecho cuarto de la sentencia, ostentando ' la máxima responsabilidad de la gestión económica, financiera, calidad, seguridad, medio ambiente, operativa y recursos humanos... respondía directamente ante el director general' ; b) como consecuencia de la solicitud de reducción de jornada de una hora instada por el trabajador al amparo del artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores (hecho probado quinto), la empresa le comunicó que accedía a la reducción solicitada pero que dejaría de ostentar la posición de Delegado de empresa que tenía hasta el momento y que pasaría a realizar otras funciones; c) las nuevas funciones que pasó a desempeñar y que quedan acreditadas se recogen en el hecho probado séptimo, limitadas a participar en un estudio de costos para la externalización de un servicio y pedir y hacer presupuestos sobre cuestiones diversas que carecían de trascendencia o repercusión en el funcionamiento de la empresa.

Así las cosas, poniendo en comparación las funciones que venía detentando el actor y las nuevas funciones que ha desempeñado, debe concluirse que el cambio supone una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, pues ya no ostenta un puesto de responsabilidad ni de toma de decisiones ni siquiera sobre una parcela de la actividad empresarial, limitándose al ejercicio de funciones administrativas de preparación de presupuestos y estudio de costos, ni siquiera funciones de asesoramiento o consejo y además, ha visto notablemente reducido su salario, pasando a ser éste un 70% inferior al que venía percibiendo. Argumenta la parte recurrente que el cambio vino motivado por la decisión del trabajador de no seguir ostentando el puesto de Delegado que ejercía y la pérdida de la confianza en el mismo, lo que motivó que se le atribuyeran unas funciones acordes con su categoría profesional, sin embargo, no se acredita que las funciones que realizaba con anterioridad a la modificación fueran distintas a las que inicialmente se pactaron en el contrato de trabajo del actor, que excedieran de las propias de su categoría profesional (vid. artículo 17 del convenio colectivo), ni que estemos ante una relación laboral especial de alta dirección en cuyo caso el cese de la confianza empresarial podría ser causa de desistimiento del contrato , artículo 11 RD 1382/85 , pudiéndose reanudar la relación laboral ordinaria subsistente, artículo 9 RD 1382/85 .

Así las cosas, habiéndose efectuado la modificación sin seguirse los trámites previstos en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores -lo que no es controvertido- y ocasionando una degradación de su posición en la empresa, afectando negativamente a su dignidad, esto es, a la consideración que del mismo puedan tener los demás en la empresa, debe concluirse que la sentencia recurrida no ha vulnerado los preceptos cuya infracción se denuncia.

SÉPTIMO.- En sede de censura jurídica, la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , así como la DT 5ª del RD Legislativo 3/2012y jurisprudencia aplicable por entender que el salario que debe tenerse en cuenta es el de la fecha del despido, el percibido en el último mes, por lo que la indemnización debería ascender a 28.817 euros.

El motivo no puede prosperar, pues la parte recurrente efectúa los cálculos para fijar el importe de la indemnización por despido improcedente partiendo del salario del trabajador del mes de octubre de 2016, esto es, el que pasó a percibir tras la modificación operada en mayo de 2016 por la empresa, lo que no es correcto.

La cuestión relativa a cuál debe ser el salario a tener en cuenta a efectos de indemnización por despido, ha sido resuelta por la jurisprudencia al establecer que debe atenderse al salario último o actual que viniera percibiendo el trabajador ( STS de 26 enero 2006 , RJ 20062227) o que le correspondería, y no el que arbitrariamente le viniera abonando la empresa ( STS de 24 de julio de 1989 , RJ 1989, 5909), por lo que debe atenderse al salario correspondiente al mes anterior al despido, salvo circunstancias especiales, como el percibo de un bonus ( STS 24 octubre 2006 RJ 20067852), o tratándose de un salario oscilante, en cuyo caso debe fijarse atendiendo al promedio del percibido durante el último año ( sentencia de esta Sala, núm.

3592/2002 de 8 mayo , AS 20022124), o la oscilación de los ingresos por pérdida anómala o injustificada de una percepción salarial no ocasional o de 'carácter puntual' ( STS 27-9-2004 ). y, en todo caso, para el cálculo del salario diario debe estarse al cociente que resulte de dividir el salario anual entre 365 días o 366 días, si el año es bisiesto ( STS 9 mayo 2011 RJ 20114744).

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del motivo.

OCTAVO.- El trabajador recurrente, con amparo en el artículo 193 c) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social formula un motivo de censura jurídica por infracción del artículo 50.2 y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores por entender que la indemnización que corresponde al trabajador es la prevista para el despido improcedente y fija la misma en 98.395'59 euros por entender que el salario módulo regulador debería ser de 7.524'49 euros mensuales.

El motivo debe prosperar por el mismo razonamiento recogido en el fundamento anterior que aquí damos íntegramente por reproducido, básicamente por estimar que el salario regulador para el cálculo de la indemnización viene determinado no por el que arbitrariamente le abonó la empresa, sino el que le habría correspondido y, en este caso, constatándose que para la modificación de salario fue sustancial y que no se siguió el procedimiento legal establecido y fue indebida, debe fijarse el salario para el cálculo de la indemnización en 247'38 euros diarios (([6.524'49 euros mensuales + (12.000 bonus: 12)] x 12) : 365) por lo que la indemnización por despido, conforme a lo interesado por la parte recurrente, debe fijarse en la cantidad interesada de 98.395'59 euros.

NOVENO.- A través del último motivo de censura jurídica la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 50.1.b ) y 29 del Estatuto de los Trabajadores , artículos 1902 y 1903 del código civil en relación a los artículos 14 , 18 de la Constitución Española , 25.3 y 26.3 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Argumenta en síntesis la parte recurrente que la demanda se formula también por falta de abono de salarios debidos, artículo 50.1.b) Estatuto de los Trabajadores , por lo que la condena debe alcanzar a los salarios dejados de percibir por el trabajador más el 10% en concepto de interés por mora. La parte impugnante se opone argumentando que la demanda no reclamaba salarios y que, a mayor abundamiento, aporta papeleta de conciliación formulada por el trabajador en mayo de 2017 a través de la cual reclama salarios frente a la empresa correspondientes a ese mismo periodo, hecho que no puede tenerse por acreditado porque no se ha instado su introducción a través de la vía procesal oportuna.

En cualquier caso, está en lo cierto la parte impugnante en que la demanda no reclamaba salarios propiamente dichos , sino que lo tomaba como módulo para calcular la indemnización, por lo que estamos ante una cuestión nueva que no fue debidamente planteada en la instancia lo que determina su desestimación.

DÉCIMO.- Por último, en cuanto a la ' acumulación de la acción de daños y perjuicios ex artículos 1902 y 1903 del código civil y al amparo de lo dispuesto en el artículo 14 y 18 de la Constitución Española , artículo 25.3 y 26.3 y 184 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ' argumenta la parte recurrente que la sentencia reconoce que la empresa incurrió en conductas atentatorias de dichos derechos pero que no condena al abono de indemnización por entender que ésta no es acumulable, por lo que razona extensamente las razones por las que entiende que sí es acumulable, así como los criterios para su determinación.

Así formulado el motivo se advierte que se plantean entremezcladas dos cuestiones diferentes, de un lado, la presunta vulneración de una norma procesal, del artículo 184 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , porque el Juzgado 'a quo' apreció que las acciones no eran acumulables, lo que debía haber sido denunciado a través de la vía procesal adecuada y de ser estimado el defecto debería haberse declarado la nulidad de dicho pronunciamiento sin perjuicio de que por la Sala pudiese entrarse a resolver (ex artículo 202 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ); de otro lado, una cuestión sustantiva relativa a cuáles deben ser los criterios para la cuantificación de la indemnización.

Pues bien, si obviáramos el defecto en la formulación del motivo por infracción de una norma procesal y confirmáramos que, ciertamente, la sentencia recurrida (FD 9º) no es conforme con la jurisprudencia que ha admitido la posibilidad de compatibilizar la indemnización por resolución del contrato con otra por daños y perjuicios cuando la causa extintiva constituya la lesión de un derecho fundamental; así se desprende de la doctrina unificada plasmada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2006 ( RJ 2006, 7176) (rec. 4372/04 ), seguida, entre otras, por la de 20 de septiembre de 2007 ( RJ 2007, 8304) (rec. 3326/06 ) -y a la misma conclusión se llega, en la actualidad, del tenor literal de los artículos 184 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el caso en que se pretenda la extinción indemnizada del contrato (el artículo 184 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social incluye la acción de ' despido y por las demás causas de extinción del contrato de trabajo' entre las que no existe razón para excluir la del artículo 50 Estatuto de los Trabajadores ) y se alegue que la causa de la extinción es la lesión de un derecho fundamental o libertad pública, en cuyo caso la modalidad procesal a seguir será la de extinción de contrato sin perjuicio de que al procedimiento deban añadirse las garantías propias del procedimiento de tutela de derechos fundamentales, ex artículo 178.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , admitiendo asimismo el Tribunal Supremo la posibilidad de ejercicio independiente de ambas acciones ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2.011 , con cita de la del 9 de mayo de 2.011 )-, no puede obviarse que la sentencia recurrida, al apreciar dicho obstáculo procesal, no entra a conocer sobre el fondo y no se pronuncia sobre si la conducta empresarial acreditada constituye vulneración de derechos fundamentales o libertades públicas y, como apunta la parte impugnante, tampoco la parte recurrente combate dicha omisión denunciando la infracción de normas sustantivas que permitan a este tribunal examinar si los incumplimientos imputados a la empresa constituyen vulneración de derechos fundamentales, sino que en el párrafo primero de este motivo (página 11 del recurso) se limita a afirmar que ' el actor interesó asimismo en su demanda la reparación de los perjuicios morales derivados de la vulneración de sus derechos fundamentales, y en particular el derecho a la integridad moral recogido en el artículo 18 Constitución Española , y el derecho a la igualdad y a no ser discriminado ni represaliado por el ejercicio de derechos legítimos, subsumido en el artículo 14 Constitución Española . A juicio del juzgador de instancia, la empresa incurrió en conductas atentatorias de los referidos derechos... ', pese a que la sentencia recurrida no declara la vulneración de derechos fundamentales.

Por todo lo expuesto, se impone el rechazo del motivo.

UNDÉCIMO.- En materia de costas, es de aplicación el criterio del vencimiento, por lo que ha lugar a imponerlas a la parte recurrente que no goce del beneficio de la asistencia jurídica gratuita -es decir, la empresa-, en aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , fijándolas en un máximo de 400 euros, así como la pérdida del depósito y consignación que hubiera podido efectuar para recurrir a los que se les dará el destino que corresponda.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por SWISSPORT HANDLING S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social 3 de Barcelona de fecha 10 de marzo de 2017 , dictada en los autos núm. 574/2016, instados por D. Pedro Antonio frente a la parte recurrente Debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Pedro Antonio contra la sentencia del Juzgado de lo Social 3 de Barcelona de fecha 10 de marzo de 2017 , dictada en los autos núm. 574/2016, instados por D. Pedro Antonio frente a SWISSPORT HANDLING S.A. confirmando la sentencia en su integridad salvo por lo que se refiere al importe de la indemnización por extinción de contrato a favor del actor que se fija en 98.395'59 euros.

Se fijan las costas a cargo del recurrente SWISSPORT HANDLING S.A. en 400 euros, así como la pérdida del depósito y consignación a los que se les dará el destino que corresponda.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.