Sentencia SOCIAL Nº 292/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 92/2018 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 92/2018
NIG PV 01.02.4-17/001822
NIG CGPJ 01059.34.4-2017/0001822
SENTENCIA Nº: 292/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a seis de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y DOÑA ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Demetrio , contra la Sentencia del Juzgado de lo
Social nº 2 de los de Vitoria-Gasteiz , de fecha 30 de Octubre de 2017 , dictada en proceso que versa sobre
materia de RECARGO DE PRESTACIONES POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD DERIVADAS DE
ENFERMEDAD PROFESIONAL A CONSECUENCIA DEL AMIANTO (AEL) , y entablado por el - ahora
también recurrente -, DON Demetrio , frente a la - Empresa - 'QUINTON HAZELL ESPAÑA, S.A.' ylos -
Organismos - INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.') y TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.') , respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA
GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR , quien expresa el criterio de la - SALA -.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados , es la siguiente : 1º.-) 'El actor prestó servicios para la empresa '

QUINTON HAZELL ESPAÑA, S.A.' en el periodo comprendido entre el 19.12.1977 y 11.06.1992 y fue diagnosticado de una abestosis pleuro pulmonar, una enfermedad pulmonar obstructiva crónica con disnea, broncopatía crónica.

2º.-) Por Sentencia nº 79/2015 de 10 de marzo del Juzgado de lo Social nº 4 de Vitoria se declara al actor afecto a una incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional por sufrir el actor, abestosis pleuropulmonar con signos de exposición al asbesto: placas pleurales y afectación intersticial basal.

Y señalándose que dicha abestosis tuvo origen en la realización de los trabajos encomendados en la empresa '

QUINTON HAZELL ESPAÑA, S.A.', o mejor dicho en los productos utilizados y las condiciones en las que se desarrollaban.

Sentencia que consta en autos en folios 71 a 76.

Dicha Sentencia en lo relativo a la abestosis y su origen en la empresa demandada fue ratificada por la Sentencia del TSJ País Vasco de fecha21.07.2015 , pero revocó el pronunciamiento sobre la IPT declarada en instancia señalando que el actor no esta afecto a grado de incapacidad permanente alguno.

Sentencia que consta en autos en folios 77 a 82 de autos.

3º.-) El 13.10.2014 se realizó informe de investigación por la Inspección de Trabajo de Álava. Con el resultado que consta en actuaciones folios 62 a 70 y que se dan por reproducidos a los efectos de hechos probados.

4º.-) El 26.05.2016 por la Inspección de trabajo se emite informe donde se señala: '¿Por todo lo expuesto, se considera que, al menos desde 1982, la empresa (demandada) tenía la obligación de asegurar la adecuada prevención en materia de seguridad e higiene en el trabajo para eliminar o reducir los riesgos a los estaban expuestos sus trabajadores, aspecto que fue incumplido de conformidad con lo recogido en la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Vitoria 79/2015 de 10 de marzo del 2015 ¿ No se impone sanción al estar prescrita y se propone un recargo del 40%...' Informe que consta en folios 35 a 37 del expediente administrativo unido a autos a partir del folio 51. Y que se dan por reproducidos a los efectos de hechos probados.

5º.-) El actor solicitó un recargo del 50 %. Iniciado el expediente administrativo y tras el informe de inspección el equipo de valoración propuesto un recargo de prestaciones del 40%, que se adoptó por resolución del 09.02.2017. E interpuesta reclamación previa por resolución de 24.05.2017 se desestimó la misma.

Expediente administrativo que consta en autos a partir del folio 51 y que esta formado por 88 folios.

6º.-) El actor en la empresa demandada trabajo con amianto y la empresa demandada no adoptó ninguna medida preventiva frente a ese riesgo, teniendo en cuanta que, al menos desde 1982 tenía la obligación de asegurar la adecuada prevención en materia de seguridad e higiene en el trabajo para eliminar o reducir los riesgos a los que estaban expuestos sus trabajadores.

7º.-) Se ha agotado la vía administrativa previa'.



SEGUNDO .- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia, dice : 'Se DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por D. Demetrio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD Y '

QUINTON HAZELL ESPAÑA, S.A.''.



TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por la - parte demandante -, DON Demetrio , que no fue impugnado de contrario.



CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación , los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 15 de Enero, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación , acordando la formación del Rollo correspondiente y la designación de Magistrada-Ponente.



QUINTO.- Mediante Providencia fechada el 22 de Enero, se acordó, - entre otros extremos - que la Votación y Fallo del Recurso se deliberara el siguiente 6 de Febrero; lo que se ha llevado a cabo, dictándose Sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha desestimado la demanda que D. Demetrio dirigió frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa '

QUINTON HAZELL ESPAÑA, S.A.' ¿ en adelante, '

QUINTON' - y ha confirmado la Resolución administrativa que impuso un recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad del 40%, pretendiendo el demandante se fijara en el 50%.

Frente a esta Sentencia se alza en suplicación D. Demetrio , dirigiendo frente a la Sentencia censura exclusivamente jurídica, con base en el cauce previsto en el artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como un motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia ', debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas' , en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



SEGUNDO .- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , se impugna la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo previsto en el artículo 164 de la vigente LGSS . Se argumenta por la parte recurrente, en esencia, que para fijar la cuantía del recargo ha de estarse, principalmente, a la gravedad de la infracción cometida, y no a las consecuencias del accidente, así como a la proporcionalidad en relación con el grado de culpabilidad; que, en el caso, al demandante no se le proporcionó ningún tipo de protección frente al amianto.

Recordemos ahora, en lo que resultan esenciales, los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato no combatido por el demandante en su recurso. Son los siguientes: el trabajador demandante prestó servicios para la empresa demandada desde el año 1977 hasta el año 1992, siendo diagnosticado de dolencias de asbestosis, EPOC y broncopatía crónica, y siendo declarado afecto de IPT por enfermedad profesional; la ITSS ha emitido informe en el que se indica que al menos desde 1982 la empresa tenía que asegurar los riesgos derivados del amianto, proponiendo un recargo del 40% y no imponiendo sanción por estar prescrita; el INSS impuso el recargo en el 40% .

La determinación del concreto porcentaje en que ha de consistir el recargo de prestaciones de Seguridad Social derivado de la concurrencia de falta de medidas de seguridad en la producción del accidente de trabajo es una facultad discrecional del juzgador de la instancia, a tenor de la gravedad de la falta, pero la Sala de suplicación puede modificarlo cuando el porcentaje resulta desproporcionado a las circunstancias del caso y gravedad de la falta. Así lo puso de manifiesto la STS de 19 de enero de 1996 ¿ RJ 112 -, que precisamente confirmó la decisión en tal sentido de esta misma Sala en Sentencia de 30 de octubre de 1994 (AS 4081), razonando el TS del modo que sigue: '(¿) El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la gravedad de la falta. Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador.



TERCERO.-La doctrina unificada expuesta en el fundamento anterior supone modificar la jurisprudencia anterior de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de la que son exponentes las ya citadas Sentencias de 10 marzo 1969 y 11 febrero 1985 . De acuerdo con este cambio de doctrina la decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual de recargo en cuestión, en cuanto predeterminada por un criterio legal -la gravedad de la falta-, puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial; y lo mismo cabría decir, y por la misma razón, de las propias resoluciones en la materia de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, revisables en derecho por el cauce del recurso de casación para la unificación de doctrina. El fundamento de la posición que ahora se adopta estriba en que la apreciación en un caso concreto de la gravedad de la falta o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos -peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.-, que han sido establecidos en la legislación preventiva (¿)'.

Esta Sala ya ha razonado en un buen número de ocasiones acerca de los criterios a seguir para determinar la cuantía del recargo, criterios que pueden resumirse en uno solo bien sencillo, a saber: la gravedad del incumplimiento empresarial. Podemos citar a este respecto, entre otras, las Sentencias de 15 de noviembre de 1994 - Rec. 1035/94 -, 14 de mayo de 1996 - Rec. 1675/95 -, 25 de junio de 2002 - Rec. 543/02 -, 10 de febrero de 2004 - Rec. 2845/03 -, 21 de marzo y 25 de abril de 2006 - Recs. 2733/05 y 2475/05 -, 24 de febrero de 2009 - Rec. 3204/08 - y 4 de mayo de 2010 ¿ Rec. 316/10 - en las que, a tal efecto, se señalaba que se han de tener en cuenta los siguientes tres elementos: mayor o menor posibilidad de accidente, mayor o menor gravedad previsible de sus consecuencias para los trabajadores y mayor o menor déficit de medidas destinadas a impedirlo.

Pues bien, en el caso, resulta aplicable este mismo criterio, tal como se ha hecho en las referidas Sentencias y, más concretamente, en la invocada por la parte demandante en su recurso, esto es, la de 29 de noviembre de 2011 ¿ Rec. 2620/11 -, firme ya, en la que, en un litigio muy similar al que ahora nos ocupa, se razonó al respecto, como sigue, en razonamientos que hacemos nuestros:'(¿) De todo ello resulta que se incumplió por la empresarial toda la normativa específica en esta materia, y que si bien no ha existido acta de infracción levantada a la empresa, ni consiguientemente sanción impuesta, no puede traducirse en la minoración del recargo al 30% o al 40% como se pretende de forma subsidiaria cuando ha existido un incumplimiento total de medidas de seguridad respecto al amianto que, en este supuesto, se empleaba en el proceso productivo y en elementos estructurales, puesto que los trabajadores cortaban y manipulaban el material directamente sin adopción de ningún tipo de medida individual o colectiva, empleándose batas para colar en Acería que eran de amianto, material que además también se encontraba en las instalaciones.

Tampoco hubo mediciones ni reconocimientos médicos específicos; estos últimos posiblemente no hubieran detectado la enfermedad por el momento en que debutó, pero desde luego pudieron minorar sus efectos pues a buen seguro incidirían en una política o práctica empresarial de prevención y seguridad frente a la asbetosis, que se demuestra a todas luces inexistente durante el tiempo en que el trabajador fallecido estuvo en activo.

Como decíamos en sentencia de 7 de junio del año en curso, rec.1150/11 , el porcentaje del recargo está en función de la gravedad o entidad del supuesto ( STS de 19 de enero de 1996 536/95 ), teniendo la Sala facultades para establecerlo y revisarlo, sin que la ausencia de sanción previa o delimitación impuesta sobre la entidad de la conducta empresarial impida valorar ni imponer (o ratificar como en este supuesto) el máximo porcentaje de recargo, ponderando la gravedad y entidad de los incumplimientos empresariales que no pueden escudarse en la inexistencia de legislación específica, pues existía y era clara en cuanto a las obligaciones empresariales en empresas en las que se empleaba amianto en el proceso productivo. (¿)'.

Ello nos lleva a la estimación del recurso con estimación de la demanda origen del presente pleito.



TERCERO.- No procede hacer declaración sobre costas, por haber vencido la parte recurrente ( artículo 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ).

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Demetrio , frente a la Sentencia de 30 de Octubre de 2017, del Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria - Gasteiz , en autos nº 435/17, revocando la misma, estimando la demanda iniciadora de estas actuaciones dirigida por D. Demetrio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa '

QUINTON HAZELL ESPAÑA, S.A.', revocando la Resolución administrativa que impuso el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad del 40% y fijándolo en el 50%, a cuyo abono se condena a la empresa demandada.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma.

Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES .- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0092-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0092-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.