Sentencia SOCIAL Nº 292/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 792/2019 de 21 de Abril de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG: 28.079.00.4-2019/0008266
Procedimiento Recurso de Suplicación 792/2019
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid Seguridad social 203/2019
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 292/20
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓND. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid a veintiuno de abril de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 792/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JUAN MANUEL RODRIGUEZ
PRADA en nombre y representación de D./Dña. Genoveva , contra la sentencia de fecha 24/04/2019 dictada por
el Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid en sus autos número Seguridad social 203/2019, seguidos a instancia
de D./Dña. Genoveva frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado- Ponente el/la
Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas
los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La parte actora, Doña Genoveva , nacida el NUM000 -68, se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el núm. NUM001 , siendo su profesión la de reponedora, empleada de pedido en almacén. Las tareas que desempeña en la empresa para la que presta servicios: preparación de pedidos y transporte al muelle para su envío (f. 22).



SEGUNDO.- A instancia del INSS, con fecha 10-9-18, tras prórroga de la I.T. iniciada el 28-2-17, se tramitó expediente de incapacidad permanente. La D.P. del I.N.S.S. dictó resolución el 10- 10-18 en que se deniega la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente.



TERCERO.- La parte actora presenta lesiones acreditadas consistentes en: Síndrome subacromial en hombro derecho (dominante) con rotura manquito, IQ (2ª). Reinserción transtendinosa percutánea con 2 implantes, DSA y Mumpford completo, reancalej tendinoso con implantes (2/18). Como limitaciones funcionales y anatómicas se objetivan: Cicatrices de portales queloideas eritematosas, dolorosas a la palpación. Abd: 160º, Flex 160º, Rot ext 70º, Rot int 50º, Extens 30º. Limitada para tareas que requieran integridad funcional y/o esfuerzo del hombro derecho. La empresa Claro Sol ha recomendado adecuación como medida preventiva y operativa a las tareas de la trabajadora por no poder levantar pesos superiores a 10 kg y para no realizar tareas que requirieran elevar el MSD por encima del hombro (doc. 9 de la actora).



CUARTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, asciende a 703,38 euros. La base reguladora de la incapacidad permanente parcial es de 825,60 euros mensuales (hechos no controvertidos).



QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda formulada por DOÑA Genoveva contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a dichos demandados de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Genoveva , formalizándolo posteriormente; tal recurso |no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 16/09/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 21/04/20 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia completa el relato fáctico y concreta su motivación desestimatoria el fundamento de derecho tercero que dice: 'Para la calificación de la invalidez, hay que examinar y hacer en cada caso la valoración entre las residuales que padezca el trabajador y su aptitud laboral, pues las incapacidades permanentes que la ley contempla y define son esencialmente profesionales, y en tal sentido, efectuado ese análisis según la patología y efectos que refleja el Hecho Probado Tercero de esta resolución y las necesidades que implica su oficio, la demanda ha de ser desestimada.

Del informe médico de síntesis, los emitidos de evaluación de incapacidad laboral, así como del perito que ha intervenido, en lo que a esta litis interesa, la parte actora presenta unas dolencias y sobre todo restricciones anatómicas que se traducen en lo que es relevante en dolor a la palpación y restricciones a ciertos movimientos, a elevación por encima de la horizontal y a un peso superior a 10 kgs. Equivalente en definitiva a una funcionalidad integral del hombro derecho y a una exigencia y esfuerzo del MSD. Teniendo en cuenta esta merma y cohonestado con las derivadas físicas que implica su oficio de reponedora/empleada de pedidos en almacén, según lo descrito en la propia solicitud que rellena, no es posible afirmar que la accionante esté impedida para seguir desplegando su profesión con eficacia y rendimiento, a lo largo de su jornada, sin imponer sacrificio, porque la funcionalidad del hombro derecho la sigue manteniendo, no siendo preciso el uso por encima de la horizontal ni levantar pesos superiores a 10 kilos continuamente, ya que en ese trabajo se utilizan medios mecánicos que facilitan esos trabajos, y el arrastre de pesos no es constante porque la demandante también realiza otro tipo de actividad que no es sólo de traslado de pedidos o material. A la par no hay que olvidar las prevenciones para adecuar su puesto que la empresa ha considerado (doc. 9 de la actora). O sea, su merma es muy escasa, y no interfiere en la ejecución de las principales y fundamentales tareas de la que es su oficio habitual.

Tampoco se ha evidenciado que haya quedado inhabilitada en un tercio ni cualitativa ni cuantitativamente para consumar las actividades propias de su profesión habitual. Su capacidad de ganancia para el trabajo permanece idéntica prácticamente, siendo la restricción mínima, para sobrecarga del hombro derecho. De ahí la imposibilidad de reconocimiento de la incapacidad permanente parcial, al poder seguir desempeñando su oficio, sin riesgo ni imposición de una mayor penosidad o lentitud con ese grado o porcentaje, en el conjunto de las tareas que ha de desplegar para consumar su actividad profesional, que no se cifra ni determina en modo alguno.

En consecuencia, esas secuelas no suponen un esfuerzo extraordinario o suplementario de índole trascendente, con un gravamen o dificultad añadida y evaluable en más de un tercio de su capacidad ganancial, con disminución del rendimiento en esa proporción. No se ha especificado qué determinadas funciones no puede realizar, en qué porcentaje merma su actividad global ni cómo repercute en su capacidad ganancial. Por todo ello también ha de desestimarse la petición subsidiaria.'

SEGUNDO: Frente la referida sentencia se alza en suplicación la actora acompañando al recurso tres documentos (u certificado empresarial, unos partes de bajas e informes médicos emitidos con posterioridad a la fecha de la sentencia) que han de rechazarse por imperativo del artículo 233. 1 de la LRJS al no tratarse de ninguno de los documentos fehacientes que admite ese precepto y ello al margen de que la situación médica que puede valorarse en esta alzada extraordinaria -que no constituye una segunda instancia- es la existente a la fecha de conclusión del juicio, objeto de valoración por el juzgador de instancia y no una surgida con posterioridad.



TERCERO: Por el 193 b) articula la actora cuatro motivos, ninguno de los cuales puede progresar. El primer motivo -relativo al ordinal primero- es puramente aclaratorio e irrelevante en cuanto al hecho probado no sólo asume el contenido del folio al que se remite sino que se complementa con las afirmaciones fácticas contenidas en el fundamento de derecho tercero que hemos transcrito y que describe las exigencias funcionales, no pudiéndose confundir además profesión habitual con el concreto puesto de trabajo que, dentro del ámbito funcional flexible de la profesión, puede ejercitarse en concreto.

El motivo segundo carece de respaldo documental pues se basa en un documento -no fehaciente- que no hemos admitido.

El tercero confunde esta alzada extraordinaria con una segunda instancia.

La Ley encomienda la fijación de los hechos probados al Juez 'a quo' ( art. 97.2 L.R.J.S.) en coherencia con la circunstancia de que ante él se practican las pruebas y que en él se residencian competencias heurísticas para indagar la verdad material sin sujeción o con sujeción relativa a la actividad de las partes ( art. 88, 92.1, 93.2, 95, etc. L.R.J.S.). El recurso de suplicación no es por ello una segunda instancia sino un recurso extraordinario de 'cognitio' limitada, lo que se manifiesta especialmente en materia probatoria pues sólo puede combatirse el relato fáctico de la sentencia 'a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas' ( art. 193 b) de la citada Ley) lo que significa la indicación de una prueba documental indubitada o de una pericial objetiva y convincente que por sí misma, sin necesidad de hipótesis o conjeturas -ya que la prueba indiciaria no está citada en el precepto- y sin estar contradichos por otros medios probatorios -ya que el 193 b) de la L.R.J.S., veda la técnica de apreciación global o conjunta- evidencien el error del juzgador.

No puede pretender pues el recurrente la supresión de un hecho probado por entenderlo huérfano de prueba -pues eso presupone la facultad de examinarla toda, lo que incluye los elementos de convicción formados en la propia inmediatividad del juicio oral, lo que no es posible- debe indicar el sentido de la corrección de modo individualizado -pues no es el Tribunal sino la parte la que recurre- y ésta debe tener transcendencia jurídica, aunque sea extraprocesal, pues de lo contrario no se tutelaría ningún 'interés' con el recurso.

Aquí se efectúa una valoración global del material probatorio, que sin evidenciar error alguno en la apreciación judicial pretende sustituir la conclusión de la juzgadora de instancia, objetiva por neutral litigio, por la indefectiblemente interesada de la parte recurrente. El motivo cuarto pretende adicionar como hecho probado lo que no es sino un alegato de la propia demanda.



CUARTO: Ya por 193 c) se articulan tres motivos los que invocando los artículos 193 y 194 de la LGSS, el 5 del ET, el 3.1 del CC y el 9 y 24 de la CE, vienen a concluir que la situación patológica de la actora es tributaria de una incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual, motivos abocados al fracaso en cuanto, partiendo de la base fáctica de la sentencia, que tiene en cuenta el cometido funcional profesional que puede adecuarse conforme a las exigencias preventivas laborales, es lo cierto que la demandante mantiene la funcionalidad del hombro derecho y no precisa su uso por encima del horizontal, y ni levantar pesos superiores al diez kilos, utilizando medios mecánicos que facilita los trabajos de arrastre y esfuerzo, de modo que 'su merma es muy escasa' y su capacidad de ganancia 'permanece idéntica prácticamente'. Han de rechazarse los motivos, ratificando la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Genoveva , contra la sentencia de fecha 24/04/2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid en sus autos número Seguridad social 203/2019, seguidos a instancia de la recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0792-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0792-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.