Sentencia Social Nº 2920/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 257/2005 de 22 de Julio de 2008

Encabezamiento

257/05 SGP

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D. /Dña.

ROSA MARÍA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

A CORUÑA, veintidós de julio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0000257/2005 interpuesto por Dª Esther , D Jose Pedro y Dª Esperanza contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LUGO siendo Ponente la

Ilma. Sra. Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

Antecedentes

PRIMERO. - Que según consta en autos se presentó demanda por Dª Esther, D Jose Pedro y Dª Esperanza en reclamación de ACCIDENTE siendo demandados CONDESMO SA y OBRAS Y VIALES BASCUAS, SL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000409/2004 sentencia con fecha seis de Octubre de dos mil cuatro por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO. - Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO. - D. Luis Angel vino prestando sus servicios como trabajador de la empresa demandada CONDESMO, S. A., desde el 20 de enero de 2003, ostentando la categoría profesional de oficial de 1a palista y desarrollando las tareas propias de la empresa, dedicada a la actividad de la construcción, pudiendo desempeñar las mismas en distintos centros de trabajo de la provincia de Lugo. / SEGUNDO. - El día 26 de febrero de 2003, sobre las 11,30 horas de la mañana, D. Luis Angel sufrió un accidente mortal cuando se encontraba trabajando con una máquina Retroexcavadora-cargadora Turbo Caterpillar 428C en la pista o carretera que va de Cecos a Bustelo, a 1,5 Km. de distancia de su entronque. / En el momento de producirse el siniestro, el fallecido estaba trasladando hasta el lugar donde iban a ser colocados, unos tubos de hormigón de un metro de largo por o,6o metros de ancho, unos, y 0,40 metros, otros, que estaban depositados en sentido perpendicular al discurrir de la carretera, al lado de la ladera montañosa. / La carretera en la que tenía que maniobrar era de unos 6 metros, de ellos algo más de 4 metros de firme, y el resto de cuneta, con un precipicio de unos 500 metros de altura en su margen derecho en sentido ascendente, en cuyo borde había una pequeña escollera de escasa consistencia. / El trabajador usó la pala en el mismo sentido que los tubos y frente ellos, para levantarlos y transportarlos con las horquillas frontales de carga, precipitándose hacia atrás mientras hacía la maniobra. / TERCERO. - El médico forense del Juzgado de Cangas de Narcea emitió informe el 26. 2. 2003 , tras practicar la autopsia al cadáver, en el que concluía que: "1. - Que D. Luis Angel falleció de muerte violenta tras accidente laboral, a los 27 años de edad. / 2. - Que la data de la muerte es compatible con haberse producido hacia las 12 horas del día 26 de febrero de 2003. / 3. - Que la causa inmediata de la muerte fue debida a un shock traumático. / 4. - Que la causa fundamental de la muerte fueron las graves lesiones producidas tras sufrir accidente laboral por precipitación de pala mixta (politraumatismo, múltiples fracturas costales, fracturas craneales y perforación pulmonar). ". / CUARTO. - La inspección de Trabajo de Asturias emitió informe el 16. 4. 2003., firmado por el inspector Sr. Sergio, en el que se expresaba que: «En relación con el accidente de trabajo mortal sufrido el 26/2/2003, sobre las 12:00, por el oficial de 1~1 palista D. Luis Angel, cuando prestaba servicios por cuenta de la empresa CONDESMO SA, en las obras de acondicionamiento de la carretera Cecos Bustelo y ramal a San Esteban (Ibias) [fig. 1 y 2], se informa lo que sigue:/ De las actuaciones* practicadas por el funcionario que suscribe parece deducirse (no existen testimonios directos de lo ocurrido) que el suceso se produjo cuando D. Luis Angel manejaba una retropala Turbo Caterpillar (del modelo 428C [fig. 5 y 6]) con la que trasladaba, hasta el lugar donde iban a ser colocados, unos tubos (de 1 m de largo por o,6o m de ancho, unos y 0,40 m, otros) que estaban depositados en sentido perpendicular al discurrir de la carretera, al lado de la ladera montañosa. Probablemente, el trabajador (en vez de utilizar el cucharón retro cuyo arco de giro es de 180°) colocó la pala -cuya longitud entre ejes es de 2100 mm- en el mismo sentido que los tubos y frente ellos, para levantarlos y transportarlos con las horquillas frontales de carga [fig. 7] En la realización de la maniobra se produciría el accidente (la retropala tiene una distancia entre ejes de 2100 m y el ancho de la carretera en el lugar [fig. 3 y 4] es de unos 6 m. / No se aprecia infracción empresarial sancionable a normas de seguridad en el trabajo. / *Actuaciones practicadas: i) Visita al lugar del suceso (6/3/03, 12:00) y primera entrevista con D. Plácido, encargado de la obra. 2) Comparecencia en la Inspección (Gijón, 12/3/03, 10:30) de D. David, representante de la empresa. 3) Comparecencia de D. Plácido (Inspección, Gijón, 10/4/03, 13:00). 4) Examen de diversa documentación que archivamos con el expediente. ". / QUINTO. -El fallecido era hijo de DON Jose Pedro y DOÑA Esperanza y esposo de DOÑA Esther. / SEXTO. - Los demandantes presentaron papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación correspondiente el día 25. 2. 2004, y el acto se celebró el 8. 3. 2004 con el resultado de "Sin efecto".

TERCERO. - Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por DOÑA Esther, DON Jose Pedro y DOÑA Esperanza actuando como herederos y perjudicados por el fallecimiento en accidente de trabajo de D. Luis Angel contra las empresas CONDESMO, S. A. y OBRAS Y VIAJES BASCUAS, S. L., absolviendo a las demandadas de las peticiones contra ellas dirigidas en la demanda"

CUARTO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimo la demanda interpuesta por Dª Esther, D Jose Pedro y Dª Esperanza, actuando como herederos y perjudicados por el fallecimiento en accidente de trabajo de D Luis Angel, contra las empresas Condesmo SA y Obras y viales Bascuas SL, absolviendo a las demandadas de las peticiones contra ellas dirigidas en la demanda.

Se alza en suplicación la representación procesal de los herederos y perjudicados por el fallecimiento en accidente de trabajo de D Luis Angel, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 191 de la LPL, pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La parte recurrente en el primer motivo del recurso, amparado en el apartado b) del artículo 191 de la LPL , pretende la revisión fáctica y en concreto pretende que se adicionen nuevos hechos en concreto los siguientes:

1.- En primer lugar pretende la adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal 7 con el siguiente tenor: "Que el acopio de los tubos se realizo de forma perpendicular a la carretera y en su punto mas estrecho, y siguiendo la misma hacia arriba y en un tramo de un Km. había varios sitios bastantes mas anchos: a) a 530 m un lugar de 17m, de ancho. b) a 950 m un punto de unos 12 m, de ancho. c) incluso hacia abajo a unos 15m había una escollera de más de 9 metros de ancho".

2. - En segundo lugar pretende la adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal 8 con el siguiente texto: "Que la retroexcavadora accidentada tenia con la pinza un largo total de mas de 6 metros."

3. -En tercer lugar pretende la adición de otro nuevo HDP con el ordinal 9 con el siguiente tenor: "Que la escollera o borde de la carretera por donde se precipito la maquina era de poca consistencia, y que los tubos acopiados antes de precipitarse al vació tenían partes rotas y la propia maquina la marcha hacia delante."

4. - En cuarto lugar pretende la Adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal 10 con el siguiente texto: "Que los tubos desde el lugar donde estaban acopiados se desplazaban entre 1 y 2 Km. hacia arriba y, por lo tanto, los sitios anchos de la carretera estaban mas próximos al lugar de colocación de los citados tubos."

5. - En quinto lugar pretende la adición de otro nuevo HDP que llevaría el ordinal 11 con el siguiente tenor: "Que la maquina retroexcavadora no tenia accesorio alguno acoplado al cucharón retro."

6. - En ultimo lugar pretende la adición de un nuevo HDP con el ordinal 6 con el siguiente tenor: "El trabajador en el momento del accidente estaba solo y su forma de trabajar parecía la correcta, pues ni el vigilante de obras de la Consellería, ni de la empresa, ni el de la empresa pese a estar en su lugar y verle trabajar nada le reprocharon y cuando se despeño la pala que daban por transportar entre 2 y 4 tubos."

Respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad. Y

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

Por lo que respecta a la primera revisión consistente en la adición de un nuevo HDP el séptimo y que tiene su apoyatura procesal en la documental obrante a los folios 26 de los autos, la misma estima la sala que ha de prosperar al apoyarse en prueba hábil al efecto, a saber pericial de la parte actora.

Por lo que se refiere a la adición interesada en segundo lugar relativa a la adición de un nuevo HDP el 8, y que tiene su apoyatura procesal en la documental obrante a los folios 24 de los autos, la misma ha de correr igual suerte estimatoria que la anterior al apoyarse en prueba hábil al efecto, a saber pericial practicada a instancias de la parte actora.

Por lo que se refiere a la adición interesada en tercer lugar y consiste en la adición del HDP 9, y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante en autos, así como en testifical practicada en el acto de juicio, la misma ha de prosperar únicamente en lo que se refiere al primer párrafo al apoyarse en documental hábil al efecto, a saber informe de inspección ocular de la guardia civil, y por lo que se refiere al segundo párrafo no puede prosperar al apoyarse en prueba inhábil, pues la testifical es manifiestamente ineficaz a efectos revisorios.

Que por lo que se refiere a la adición interesada en cuarto lugar consistente en la adición del HDP 10, la misma ha de ser desestimada al apoyarse en testifical, manifiestamente inhábil a efectos revisorios.

Que por lo que respecta a la adición interesada en quinto lugar, consistente en la adición de un nuevo HDP el 11, y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 24 y 25 de los autos, la misma ha de prosperar al apoyarse en pericial hábil a efectos revisorios.

Finalmente por lo que se refiere a la adición interesada en ultimo lugar consistente en adicionar un nuevo HDP el 12, la misma ha de ser desestimada al apoyarse es testifical manifiestamente ineficaz a efectos de revision fáctica.

TERCERO.- La parte actora-recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL , denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de normas sustantivas en concreto aplicación indebida de la ley 31/95 de 8 de noviembre de prevención de riesgos laborales, art 2,3,4, 6, 14,15,17 y 21, alegando en esencia que era obvio y de hecho estaba un vigilante de la empresa y otro de la propia Consellería, que los tubos iban a ser empleados a una distancia importante del lugar donde se dejaron, siendo claro igualmente que debían trasladarse en la retroexcavadora que no era el medio adecuado para hacer dicho transporte en una distancia tan larga (1 o 2 Km.) y sobre todo era altamente previsible que al no tener cazo trasero la retroexcavadora, los tubos habían de transportarse con las pinzas delanteras no existiendo en ese caso margen alguno para la maniobra; que el trabajo corresponde planificarlo a la empresa y ejecutarlo a los trabajadores y ante un trabajo mal planificado y con sujeción a las ordenes, el trabajador fallecido intento cumplir las mismas con el luctuoso resultado de su fallecimiento en el intento de cumplirlas. Estimando en definitiva que las empresas demandadas son responsables del luctuoso suceso por las siguientes razones: 1.- por no planificar de forma correcta el trabajo, creando riesgos innecesarios y previsibles y faltando a su deber de adoptar las medidas de seguridad necesarias para proteger la salud y la propia vida de los trabajadores. 2.- Por no instruir y advertir a sus trabajadores y en especial al fallecido del riesgo que estaba padeciendo al realizar la maniobra en la forma que la realizo y ello pese a realizarla en presencia de su encargado y durante un buen rato de tiempo. 3.- por no instruir adecuadamente al trabajador fallecido o advertirle de la posibilidad de realizar la maniobra en forma distinta. 4.- por no ayudar al trabajador a realizar las peligrosas maniobras que hubo de realizar pese a saber y conocer que las estaba realizando. Por todo lo cual estima que existe responsabilidad de las empresas demandadas en el luctuoso suceso, y ante un daño tan grave producido no pueden obviarse todas las relatadas infracciones que tienen apoyatura legal suficiente. Por todo ello solicita la estimación del recurso la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda condenando a las empresas demandadas a que indemnicen a la viuda y a los padres del fallecido en la cuantía total de 105. 324,32 euros (a la viuda en la cantidad de90. 278 euros y a los padres la cantidad de 7. 523,16 euros a cada uno de ellos, mas los intereses de legal aplicación desde la fecha del siniestro hasta la fecha del efectivo pago.

A la vista de lo expuesto la Sala entiende que debemos dar una respuesta ordenada a las cuestiones planteadas, a cuyo fin procederemos en el siguiente orden:

1. -Determinación de si en el caso presente existe o no algún tipo de culpa por parte de las empresas demandadas: de no existir la misma no tendrá sentido continuar con el estudio de los siguientes temas. De concurrir culpa empresarial habrán de analizarse las siguientes cuestiones.

1ª.- Análisis del daño causado y estudio de sus distintos componentes.

1.b.- Estudio de las pretensiones indemnizatorias del recurso de los actores, así como la fundamentación de las mismas.

6.- Aplicación al supuesto concreto debatido en este recurso.

Por lo que se refiere a la determinación de si en presente caso existe o no algún tipo de responsabilidad derivada de culpa por parte de las empresas demandadas, pues de no existir la misma no tendrá sentido continuar con el estudio de los siguientes temas.

Cabe decir que en este punto es trascendental cuanto ha quedado sentado en el modificado relato fáctico, donde consta en esencia los siguientes hechos: 1- que el trabajador D Luis Angel vino prestando sus servicios como trabajador para la empresa CONDESMO SA desde el 20 de enero de 2003, con la categoría de oficial de 1ª palista y desarrollando las tareas propias de la empresa dedicada a la actividad de construcción, pudiendo desempeñar las mismas en distintos centros de trabajo de la provincia de Lugo. 2. - que el día 26 de febrero de 2003, sobre las 11,30 horas de la mañana D Luis Angel sufrió un accidente mortal cuando se encontraba trabajando con una maquina retroexcavadora -cargadora turbo caterpillar 428C en la pista o carretera que va de Cecos a Bustelo a 1,5 Km. de su entronque.

En el momento de producirse el siniestro, el fallecido estaba trasladando hasta el lugar donde iban a ser colocados, unos tubos de hormigón de de un metro de largo por 0,6 metros de ancho unos y 0,4 metros otros, que estaban depositados en sentido perpendicular al discurrir de la carretera, al lado de la carretera montañosa.

La carretera en la que tenía que maniobrar era de unos 6 metros, de ellos algo mas de 4 metros de firme y el resto de cuneta, con un precipicio de unos 500 metros de altura en su margen derecho en sentido ascendente, en cuyo borde había una pequeña escollera de escasa consistencia. El trabajador uso la pala en el mismo sentido que los tubos y frente a ellos, para levantarlos y trasportarlos con las horquillas frontales de carga, precipitándose hacia atrás mientras hacia la maniobra.

4.- que la inspección de trabajo de Asturias emitió informe el 16-4-2003, firmado por el inspector Don Sergio con el resultado que obra en autos y que se da por reproducido.

5.- El fallecido era hijo de D Jose Pedro y Dª Esperanza y esposo de Dª Esther. 6.- Que el acopio de tubos se realiza de forma perpendicular a la carretera y en su punto mas estrecho y siguiendo la misma hacia arriba y en un tramo de un Km. había varios sitios bastantes mas anchos: a) a 530 metros un lugar de 17 metros de ancho. b) a 950 metros un punto de unos 12 metros de ancho. c) e incluso hacia abajo a unos 15 m había una escollera de mas de 9 metros de ancho. 9.- que la retroexcavadora accidentada tenía con la pinza un largo total de mas de 6 metros. 10.- que la escollera o borde de la carretera por donde se precipito la maquina era de poca consistencia. 11.- que la maquina retroexcavadora no tenia accesorio alguno acoplado al cucharón retro.

Siendo por ello evidente que las empresas demandadas han incurrido en responsabilidad en el fallecimiento del trabajador y ello en base a las siguientes consideraciones: 1.- en primer lugar por cuanto que las empresas no han planificado de forma correcta el trabajo, creando riesgos innecesarios y previsibles, faltando por ello a su deber de adoptar las medidas de seguridad necesarias para proteger la salud y la propia vida de sus trabajadores. y ello por cuanto de conformidad con lo establecido en los artículos 14, 15, y 16 de la LPRL y art 2 de la ley 54/2003 es responsabilidad del empresario el evaluar los riesgos laborales entendiendo como tales la posibilidad de que un trabajador sufra un determinado daño derivado del trabajo, calificando su grado de gravedad en función de la valoración conjunta de la probabilidad de que se produzca el daño, y por tanto en adoptar las medidas necesarias preventivas para evitar los riesgos, así como minimizar los que no se pudieron evitar, es decir, realizar una evaluación de riesgos que ha de repetirse periódicamente y cada vez que se produzca un cambio en las condiciones que afecten a los trabajadores, encaminada esta a estimar la magnitud de aquellos riesgos que no pueden evitarse.

2.- Que por otro lado y de conformidad con lo establecido en el art 4 y 14 de la LPRL es igualmente responsabilidad de empresario informar a los trabajadores afectados acerca de la existencia del riesgo y de las medidas adoptadas o que en su caso pueden adoptarse en medidas de prevención, lo que presupone un sistema eficaz de comunicación entre los trabajadores afectados por el riesgo y sus superiores jerárquicos, de forma que sea inmediata la toma de decisiones y las medidas precisas en el momento que se considere que el riesgo se ha concretado de forma grave e inminente y además el empresario se ha de asegurar que el trabajador esta en condiciones de adoptar las medidas necesarias para evitar las consecuencias de dicho peligro. Por tanto es evidente que en el supuesto de autos las empresas demandadas no han advertido e instruido al trabajador fallecido del riesgo que estaba padeciendo al realizar la maniobra en la forma en que realizan y ello pese a realizarla en presencia de su encargado y durante un buen rato de tiempo.

3.- que por otra parte y de conformidad con lo establecido en el art 18 y Seguridad Social de la LPRL y art 11 del RD 486/1997 los trabajadores han de recibir la información y la formación necesaria puesta de manifiesto como consecuencia de la evaluación de los riesgos efectuada por la empresa, así como de la integración de las medidas previstas en la planificación preventiva resultante de la evaluación informando directamente a cada trabajador de los riesgos específicos que afecten a su puesto de trabajo función y de las medidas de protección y prevención aplicables a dichos riesgos. Debe ser una formación teórica y practica que ha de actualizarse para adaptarse a la evolución o aparición de nuevos riesgos. Y en el supuesto de autos es evidente que las demandadas no han instruido adecuadamente al trabajador fallecido ni le han advertido de la posibilidad de realzar la maniobra en forma distinta.

4.- que por otro lado de conformidad con el anexo VII del real decreto 486/1997 de 14 de abril , establece que es obligación de la empresa que en las maniobras peligrosas que supongan un riesgo para el trabajador o para terceros se realicen mediante la señalización que tenga por objeto orientar o guiar al trabajador, por medio de la realización de señales gestuales o comunicaciones verbales, pudiendo a igualdad de eficacia, optarse por cualquiera de ellas, o por emplearse de forma combinada. y en el supuesto de autos es obvio que la empresa no ha ayudado al trabajador a realizar las maniobras peligrosas que hubo de realizar pese a conocer que las estaba realizando, resultando probado y evidente que las causas del accidente son debidas a que la empresa no había planificado debidamente o había planificado mal el trabajo a ejecutar por el trabajador y así el trabajador ante un problema como el que se plantea de trasladar tubos desde el punto donde están ubicados de forma perpendicular a la carretera a una distancia de 1 a 2 Km., y decidió engancharlos con la pinza que al efecto tenia instalada la retroexcavadora en l cazo delantero, colocándose en forma de poder enganchar el tubo realizando, por ello una maniobra peligrosa ante la falta de ayuda de otra persona que dirigiera la operación de carga, que además la opresa no efectuó señalización alguna obligatoria para las maniobra peligrosa ni envió a nadie a que ayudase al trabajador a realizar la miasma, no siendo admisible que la maniobra se pudiese realizar de otra forma tal, como señala la empresa por ejemplo utilizando la horquilla colocada en el trasero de la maquina y ello por cuanto que según resulta del informe pericial obrante en autos, para utilizar el cucharón retro con arco de giro de 180º, debe utilizarse con los gatos hidráulicos estabilizadores de la misma posados en el suelo y las ruedas en el aire, y además ello no serviría para transportar el tubo y mas careciendo de horquilla al efecto. y en cuanto a la otra posibilidad de utilizar la horquilla delantera colocando manualmente los tubos hasta posicionarlos de forma paralela a la calzada, ello supone por un lado aceptar que estaban mal colocados y por otro no parece lógico pensar que el trabajador para cargar cada tubo tenga que descender de la pala y manipularla manualmente hasta colocarla en paralelo a la calzada, pues además de no disponer de equipo de protección individual, además no seria su función que ostenta la categoría de oficial de 1º palista. Que por otro lado es de señalar que no parece tampoco que la retroexcavadora sea el modo adecuado para transportar tubos, y además por la empresa no se advirtió que la maniobra era peligrosa y no será correcta pese a realizar ya varios transportes de tubos, lo que lleva a pensar que a la propia empresa y a los vigilantes de la Consellería les parecía la forma correcta de hacerlo. Siendo además de destacar que el ancho del lugar del accidente es de unos 6 metros, siendo el ancho del vial de 4,90 metros y una cuneta en el lado izquierdo de 1,30, o sea que el ancho físico practicable en ese punto era de 6,20 y la retroexcavadora con la pinza tenia un largo de 6 metros, por lo tanto y dado que el procedimiento de trabajo era el siguiente llegar a la altura de los tubos, maniobrar con la maquina hasta colocarla en dirección perpendicular al eje longitudinal, bajar las unas de la horquilla, librando de la superficie ocupada por los tubos, avanzar con la maquina para introducir las horquillas en el interior de los tubos, y maniobrar de nuevo con la maquina para situarla en la dirección del eje del vial, por ello el margen de maniobra de que dispone la maquina era de un máximo de 45 cm. y ello sin perjuicio de la distancia próxima a un talud tal acentuado,, con riesgo de derrumbamiento máxime al realizar la operación en invierno en época de lluvias etc.

De todo ello se deriva que el hecho de no haber realizado las empresas demandadas una correcta previsión de los trabajos, no haber previsto la peligrosidad de la operación a realizar y no haber adoptado las medidas de supervisión y control de esas situaciones de riesgo son efectivamente las causa del accidente; y la sala así lo estima que no cabe discutir su responsabilidad para el resarcimiento de los daños y perjuicios al trabajador accidentado y en el ámbito de la responsabilidad civil. Y si hay incumplimiento de las obligaciones empresariales derivadas de la ley, básicamente la vulneración de la obligación de previsión de los trabajos, falta de previsión de la peligrosidad de la operación a realizar y falta de adopción de medidas de supervisión y control, de esas situaciones de riesgo, existe un daño para el trabajador (el fallecimiento )y las consecuencia que el mismo origina en los demandantes y hay relación de causalidad entre una y otra, la consecuencia ha de ser -a priori- la declaración de responsabilidad empresarial, que en este caso queda condicionada a la cuantificación de los daños causados y no resarcidos por el Sistema de Seguridad Social, y limitada a resarcir los mismos.

Que admitiendo la existencia de responsabilidad en las empresas demandadas, la empresa contratante CONDESMO SA y la empresa dueña de la retroexcavadora y para la que prestaba servicios en el momento del accidente, la ultima cuestión a resolver es la relativa a la indemnización de los daños y perjuicios reclamados como derivados del fallecimiento y al respecto la viuda reclama la cantidad de 90. 278 euros y los padres la cantidad de 7. 523,16 euros, cada uno y admitiendo (cuestión por otra parte no discutida) la condición de perjudicado de los padres, por analogía con lo establecido en el baremo anexo a la ley 30/95 , que prevé indemnización para los padres de hijo con cónyuge Distinguiendo según convivan o no con el trabajador accidentado)

En primer lugar, conviene advertir que, para determinar el importe de la indemnización, ha de ser tenido en cuenta no sólo el daño material sino también el lucro cesante para la viuda, y también el daño moral, y además el daño moral para los padres de un hijo tan joven de 27 años de edad.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha precisado que hay perjuicios materiales que sólo cabe cuantificar a tanto alzado y de manera estimativa; y que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, no cabe entender que los órganos judiciales hayan de disponer de una prueba que les permita cuantificar, con parámetros económicos, la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que en tales casos poco más podrán hacer que constatar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por los perjudicados.

Hecha esta precisión, conviene retener también que es doctrina jurisprudencial consolidada y pacífica que la fijación del quantum indemnizatorio es facultad del órgano judicial de instancia, cuyo criterio, como más objetivo, debe prevalecer sobre el del recurrente, que además en el caso de autos, la viuda reclama por tos los conceptos una cantidad de 90. 278 euros y los padres de 7. 523,16 euros cada uno de ellos y no se observa que el montante de la indemnización solicitada sea inadecuada o absurda o notoriamente desproporcionada, y por otro lado las empresas demandadas ni siquiera han cuestionado las cantidades solicitadas. por todo ello las consideraciones anteriores imponen la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda en los términos solicitados.

En consecuencia.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Esther, D Jose Pedro y Dª Esperanza contra la sentencia dictada por el Juzgado de los Social nº DOS de Lugo en autos tramitados a instancia de los recurrentes contra CONDESMO SA y OBRAS Y VIALES BASCUAS, SL, y con revocación de la misma debemos estimar y estimamos la demanda y condenar a las empresas demandadas a que indemnicen a la viuda y padres del fallecido en la cuantía total de 105. 324,32 euros más los intereses legales desde la fecha del sinistro hasta la fecha del efectivo pago.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.