Sentencia SOCIAL Nº 2921/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 640/2019 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

B.

SENT. NÚM. 2921/19

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR.D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a doce de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 640/19, interpuesto por D. Alexandercontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada, en fecha 5 de noviembre de 2018, en Autos núm. 1045/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Alexander en reclamación de materias de seguridad social, contra MC MUTUAL, ANASER SUGRA SL, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 5 de noviembre de 2018, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

' Estimando la excepción de falta de legitimación pasiva de la Mutua Mc Mutual

Debo desestimar como desestimo la demanda promovida por D. Alexander contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TGSS, y Anaser Sugra SL ; debo absolver y absuelvo a las demandadas de todos los pedimentos formulados contra la misma en la demanda.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' PRIMERO.- D Alexander, con DNI nº NUM000, nacido el día NUM001/1969, está afiliado a la Seguridad Social, en el Régimen General, con el nº NUM002, siendo su profesión habitual la de albañil.

Se da por reproducido el resultado de consulta a sistema de información laboral del actor que obra al ramo de prueba de la mutua codemandada

Estuvo de alta por Inmobiliaria Visaljo SL desde 23/5/2016 a 23/6/2016

SEGUNDO.- I. El demandante solicitó en fecha 18/7/2017 ante la entidad gestora que fuese valorada su capacidad laboral y se le declarase beneficiario de una prestación contributiva de incapacidad permanente causada por enfermedad común en cualquiera de sus grados.

El Inss dicta resolución por la que deniega con fecha 24-8-2017 la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, a juicio de la Dirección Provincial del INSS, según lo dispuesto en los artículo 193 y 194 LGSS . Y ello sobre la base del dictamen del EVI de 7/8/2017 (folio 70 de los autos) donde consta enfermedad común. Y con fundamento en el informe médico de síntesis que obra al folio 73 y siguientes de los autos.

TERCERO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

CUARTO.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, para la incapacidad permanente total, asciende a 778,79 euros mensuales; y para la parcial a 825,60 euros.

QUINTO.- El demandante presenta como diagnósticos documentados intervención de cabeza de radio e intervención de hombro derecho en 2013,antecedentes de intervención de hombro izquierdo y espicondilitis tendinitis del supraespinoso.

En fecha 2/2/2017 (folio 81) el actor concluye tratamiento fisioterápico; en el informe emitido consta que no aparece demasiada mejoria ni en la sintomatología ni en el aumento de movilidad y fuerza.

En revisión de 11/4/2017 (folio 82) en unidad de Miembro Superior consta 'evolución persiste situación similar a hace dos años, se queja de dolor en hombro y codo derecho y limitación de movilidad tambien con algo de clínica algica en hombro izdo, las lesiones de extremidad superior derecha son a consecuencia de un accidente laboral según refiere el paciente'. Consta exploración 'pérdida de unos 20º de extensión de codo derecho con flexión completa, perdida de 20º de supinación del antebrazo, hombro derecho: limitación dolorosa a partir de 120º de antepulsión, con dolor en rotaciones'.

El informe de ecografia de hombro izdo de junio de 2017 obra al folio 101 y se da por reproducido. Consta irregularidad de contorno de cabeza humeral, en relacion con cambios degenerativos y/o postquirurgicos,tenidosis en supraespinosa y subescapular,sin evidencia de roturas de los tendones, bursa subacromiodeltoidea no distendida, tendon de supraespinoso y redondo menor sin alteraciones significativas

En fecha 28/8/2017 es atendido por unidad de salud mental que emite informe con juicio clinico de trastorno mixto depresivo ansioso y le pauta tratamiento farmacológico 'fluoxetina, ketazolam y decentan

SEXTO. En fecha 27/5/2016 el actor es dado de baja con diagnóstico de tendinitis calcificante hombro. Es dado de alta en fecha 30/5/2017. En este caso la contingencia en enfermedad común.

SEPTIMO.

I. En expediente previo, en fecha 30/12/2013 se emite informe médico de síntesis en el que consta la conclusion 'lpni: baremos 71 derecho, 73 derecho y 110' y diagnosticos documentados ' fractura articular de cabeza radial de codo derecho, sindrome subacromial derecho postraumático'. Y tratamiento '16/4/13 reducción abierta y os con 2 tornillos en la fractura de radio, 3/9/13 movilización pasiva de hombro derecho y artroscopia de hombro derecho, acromioplastia y bursectomia subacromial y rehabilitación'. Y Disfunciones 'limitación movilidad de hombro derecho menor del 50%, limitación movilidad de codo derecho menor de 50%, cicatriz eutrofica de7cm en cara lateral de codo derecho y de los portales artroscopicos en el hombro'.

Y en fecha 14/1/2014 el Evi emite dictamen propuesta en la que propone la declaración del trabajador como afecto de lpni, baremo 71 (hombro, limitacion movilidad conjunta articulación en menos de 50%) 990euros, baremo 73 (codo limitacion movilidad en menos de 50% del codo derecho) 1920 euros, y baremo 110 (cicatrices no incluidas en los epigrafes anteriores,segun el caso) 540 euros. En total 3450 euros. Consta la contingencia de accidente de trabajo

II. En fecha 3/12/2015 se dicta sentencia en el curso de los autos 453/2014 del Juzgado de lo Social nº 7. Su copia obra al ramo de prueba de la mutua codemandada y se da por reproducida. Dicha sentencia desestima la demanda del actor contra Inss y mutua Mc Mutual y Amaser Sugra SL. En dichos autos el actor solicitaba la declaración de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial. En hechos probados consta :

'Segundo. El dia 5/4/2013 el demandante sufrio un accidente de trabajo, con baja médica de fecha 5/4/2013 que dio lugar a proceso de IT, con alta el dia 8/11/2013. Alexander sufrio baja médica el dia 8/10/2014 por enfermedad común, que fue alta médica el 9/12/2014 y que fue impugnada y resuelta en los autos 74/15 del Juzgado de lo social nº 4 declarándola ajustada a derecho.

Tercero. En la fecha del accidente la empresa demandada para la que el actor prestaba servicios cuando el mismo tuvo lugar, tenia cubiertas sus contingencias profesionales con la mutua codemandada, siendo este hecho incontrovertido.

Cuarto. A instancia de dicha mutua, se tramitó por el Inss expediente administrativo, en el que la entidad gestora dicto resolucíon de fecha 17/1/2014 declarandolo afecto de lesiones permanentes no invalidantes consistentes en 'limitación de movilidad de hombro derecho menor del 50%, limitación de movilidad de codo derecho menor del 50%, cicatriz eutrofica de 7 cm en cara lateral de codo derecho y de los portales artroscopicos en el hombro'. Y ello en base al dictamen propuesta de Evi de 30/1/2014 (folio 109 y siguientes)...'.

En el fundamento jurídico tercero consta : '...lo que podemos analizar como prueba verdaderamente objetiva la que se recoge en IMS que en el apartado locomotor nos dice 'exploración actual bm de ambos hombros 5/5 ba activo:rotación externa,,,mano nuca con un poco de dificultad en ambos hombros, rotación interna, mano columna lumbar en el derecho y mano columna dorsal en el izdo; abducción completa en los dos, juntando las palmas de las manos por encima de la cabeza, anteversión practicamente completa. Codo derecho: bm 5/5, deficit de extensión de 20º con flexión de 150º (igual que contralateral), prosupinación casi completa, faltando unos 10º de supinación'.

Dicha sentencia fue confirmada por la de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucia, sede en Granada, de 17/11/2016 '

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Alexander, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia, que desestima las pretensiones del actor de litis en reclamación de prestaciones por IPT o subsidiariamente parcial para su profesión habitual de albañil, se alza en suplicación dicho demandante con recurso impugnado por la Mutua codemandada, formulando un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y en particular, de su ordinal quinto párrafo tercero cuando refiere, que sufrió revisión en fecha 11.4.2017 en la unidad de MS se adicione que 'Las lesiones que padece el paciente creo que no son susceptibles de nueva cirugía y determinan una limitación para cualquier actividad laboral de carga, fuerza y/o destreza con miembros superiores'.

E igualmente de su párrafo cuarto, para que en relación al informe de ecografía se adicione 'Exploración dificultada por la importante limitación del paciente para la rotación externa del paciente'.

Propuestas de revisión/adición fáctica que aun con venir sustentadas en los propios informes que se refieren en el ordinal sometido a revisión, precisamente por ello resultan intrascendentes, pues nada impide ya a la Sala para valorar los mismos en su integridad ahora en sede de suplicación, tratándose además en cualquier caso, de consideraciones o apreciaciones de los facultativos que los emiten, que no tienen que prevalecer sin más sobre la valoración que del conjunto de la prueba practicada haya efectuado en este caso la Juzgadora de instancia, en el ejercicio de las facultades que al efecto le atribuye en exclusiva el art. 97.2 LRJS.

SEGUNDO:Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia el recurrente, infracción del art. 137.1 y 4 LGSS y de la jurisprudencia y doctrina de suplicación que refiere y que estima cometidas por cuanto como en síntesis aduce, con las adiciones interesadas queda acreditado que está incapacitado para realizar su trabajo habitual como albañil tal y como se recoge en el informe de 11.4.2017 tras determinar la existencia de dolor en hombro y codo derecho y limitación de movilidad con algo de clínica álgida en hombro izquierdo con las limitaciones que igualmente refiere y de lo consignado en el informe de 2.2.17.

La Mutua recurrida en su impugnación, por su parte interesa la confirmación de la sentencia recurrida en cuanto la absuelve de los pedimentos deducidos en la demanda por falta de legitimación pasiva.

Pues bien, la jurisprudencia viene recordando, que dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad permanente, lo que interesa valorar a los efectos ahora debatidos es cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, antes en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994 ahora en el 194 en relación con la D. T26ª LGSS 2015 (de Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

Y efectivamente, la valoración de la teórica capacidad laboral tiene señalado igualmente la jurisprudencia, ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979, 21-2-1981 o 22-9-1989 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2- 1989 o de 23-2-1990). Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 ( AS 1992, 4558), 5-11-1993, 22-2-1994, 25-4-1995, 14-3-1996 o 26-5-1996 ).

Y en relación a los requerimientos propios de la profesión que han de valorarse a los efectos ahora debatidos,, es reiterada la jurisprudencia de la que se hace eco entre las más recientes STS 4.12.2012 afirmando que:' 1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo (como acontece con las no contributivas), sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual.

Disponiendo por su parte la Disposición Transitoria vigésima sexta del vigente texto refundido en lo que a los diferentes grados de incapacidad se refiere, que lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición:. Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

Y a la vista de lo expuesto las infracciones denunciadas no pueden ser apreciadas, pues aun con resultar evidente, que las dolencias que presenta el recurrente que aquejan principalmente a sus MMSS le comportan un menoscabo funcional para el desarrollo de las tareas inherentes a su profesión habitual de albañil, sin embargo no puede estimarse lo sean por ahora con la suficiente entidad como para justificar alguno de los grados pretendidos, pues tomando como referente incluso el propio informe de 11.4.17 ya valorado por el Facultativo Inspector que emite el IMS, a la exploración presenta pérdida de unos 20º de extensión del codo derecho con flexión completa, pérdida de 20º de supinación del antebrazo, hombro derecho: limitación dolorosa a partir de 120º de antepulsión con dolor en rotaciones y según RNM. Si bien persisten cambios degenerativos hipertróficos inferiores en la articulación acromioclavicular, son leves, no apreciando tampoco, significativa afectación degenerativa tendinosa del manguito rotador con resto de la exploración sin alteraciones significativas.

Y en cuanto al hombro izquierdo, si bien efectivamente el informe de Eco obrante al folio 84 comienza señalando, que la exploración ha estado dificultada por la importante limitación del paciente para la rotación externa, tan solo aprecia 'discretos fenómenos proliferativos en articulación acromioclavicular, irregularidad del contorno de la cabeza humeral, áreas sugerentes de tendinosis en tendones del supraespinoso y subescapular, sin evidencia clara de rotulas de los mismos, lo que configura en definitiva por ahora como se ha dicho un cuadro justificativo de períodos de IT en fases álgidas como concluye el IMS, lo que aboca al fracaso del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por D. Alexander contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada, en fecha 5 de noviembre de 2018, en Autos núm. 1045/17, seguidos a su instancia, en reclamación de materias de seguridad social, frente a MC MUTUAL, ANASER SUGRA SL, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.640/19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.640/19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.