Sentencia SOCIAL Nº 2922/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 646/2019 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

B.

SENT. NÚM. 2922/19

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR.D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a doce de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 646/19, interpuesto por Dª. Tamaracontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jaén, en fecha 19 de diciembre de 2018, en Autos núm. 234/18, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Tamara en reclamación de incapacidad permanente, contra al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 19 de diciembre de 2018, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'SE DESESTIMA la demanda promovida por Dª. Tamara contra INSS. Y TGSS., a quienes se absuelve de las pretensiones deducidas en su contra.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' PRIMERO.- Dª. Tamara, mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000, vecina de Puente Génave (Jaén), figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001, ejerciendo la profesión de oficial elaboración otros productos alimenticios, grupo cot 08.

SEGUNDO.- Iniciadas actuaciones en materia de invalidez permanente, el Informe de valoración médica es de 19.12.17 y el dictamen propuesta del E.V.I. es de 21.12.17.

TERCERO.- Por resolución del I.N.S.S. de 19.2.18 le fue concedida al actor la prestación de incapacidad total para la profesión habitual, con derecho a percibir una pensión mensual equivalente al 55% de su base reguladora de 434,41 euros, primer pago 20.12.17 y fecha de revisión 20.2.2020.

CUARTO.- Disconforme con dicha resolución el actor interpuso reclamación previa el 20.3.18, que fue desestimada por resolución de 23.3.18.

QUINTO.- Para el caso de ser estimada la demanda la base reguladora a efectos de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, correspondiente a la actora es de 434,41 Euros/mes; la fecha de efectos es 20.12.17 o el día siguiente a la fecha de cese en el trabajo.

SEXTO.- El actor se encuentra aquejado de las siguientes dolencias y secuelas: Cita UMEVI 19-12-17 ANAMNESIS paciente 61 años, refiere trabaja como fija discontínua en fábrica de turrón en Alicante, dice tener que estar de pie casi toda la jornada laboral, operaria de máquinas. Indica hace unos tres años fue intervenida de cadera izda, le colocaron prótesis. Indica que la baja actual es porque tiene problema de varices en las piernas y la han intervenido pierna dcha. Duerme CPAP por SAOHS.

APARATO CIRCULATORIO. Doppler venoso miembro inferior 6-4-15 (inf 9-4-15) compatible con insuficiencia venosa profunda comunicante y perforante MID (sistema venoso profundo permeable con insuficiencia vena femoral superficial con flujo retrogrado tras valsalva. Cayado safena interna competente. Vena comunicante varicosa tercio medio pierna dcha cara anterior que une con la vena safena interna y con perforante tercio medio cara posterior, vena perforante dilatada 3,5mm tercio superior pierna cara interna.

Inf SAS 22-2-16 dolor pierna tobillo dcho, empeoramiento último año. Evolución tórpida. DG insuficiencia venosa profunda comunicante y perforante MID.

Inf cirugía SAS 17-3-16 varices territorio safena interna, no edema ni alteraciones tróficas 26-6-17 varices en MID no edema ni alteraciones tróficas.

15-9-17 edema MMII cirugía de varices se desaconseja por ahora bipedestación prolongada.

6-10-17 inf cirugía flebectomías, clexane 24hr/10 días, mantener pierna vendada 10 días, cita dentro de un mes.

6-11-17 revisión flebectomías hace un mes MID heridas cicatrizadas, no hematomas, refiere dolor en pantorrillas y región pretibial en posición ortostática.

Solicitan ecodoppler venoso MID por persistir síntomas de pesadez y dolor en MID.

Llevar medias compresión fuerte, hidratar piel, evitar heridas.

Ecodoppler venoso MID 20-11-17 conclusión datos de IVC que mejora con

compresión distal no trombosis ni flebitis ni celulitis MID colaterales varicosas en cara interna de las piernas permeables. Venas estudiadas permeables.

APARATO LOCOMOTOR

Trauma SAS 12-2-13 dolor cadera izda, empeoramiento último año, tto qco prótesis total cadera.

RMN rodilla dcha 5-5-17 sospecha meniscopatía rodilla dhca, maniobras ++MI condropatía conclusión condropatía focal rotuliana, importante grado condromalacia a nivel vértice superficie articular rótula. Meniscos morfología normal, discretos cambios degenerativos. Ligamentos sin alteraciones, leve derrame articular.

Trauma SAS 14-6-17 posible troncanteritis sobre prótesis total cadera izda. Realianinfiltración sin mejora clínica. Revisión a la semana.

APARATO RESPIRATORIO

Inf neumología SAS 14-12-16 sd apnea hipopnea obstructiva sueño carácter severo, tto CPAP buen cumplimiento, no ronca no hipersomnia diurna, muy buena evolución. RX tórax sin hallazgos, TAC bronquiectasias perihiliares cilíndricas.

Inf MAP

10-4-17 RX cervical signos moderados cervicoartrosis, osteofitos anteriores

marcados sobre todo a la altura de C6-C7. Condrocalcinosis rectificación lordosis cervical

24-4-17 coxartrosis dcha moderada.

4-5-17 sd pseudofibromiálgico insomnio 1ª fase. T ansioso depresivo (bajo ánimo distimia).

EXPL CITA UMEVI 19-12-17 Buen estado general, consciente orientada tiempo espacio, vigil no impresiona somnolencia ni impregnación psicofarmacológica.

Acude deambulando autónoma, claudicación izda por alteración de cadera, impresiona báscula pélvica, inclinación con caída a la dcha., dismetría MMII leve moderada, más corta dcha. limitacion movimientos combinados caderas, peor izda.

Piernas con trayectos varicosos zona posterior ambos, desde muslos a tercio inferior, en cara anterior pierna dcha marcadas varículas y signos de sufrimiento cutaneo uñas de pies enfermas, impresionan trastorno trófico por alteración vascular.

Sedestación y estática columna adecuadas. Manos funcionales conservan presa puño pinza y empuñadura. No atrofias por desuso. Eupeneica en reposo, tolera decúbito.

CONCLUSION Paciente con prótesis cadera izda 2014 sufre posible trocanteritis jun-17 infiltrada. Además coxartrosis dcha moderada, cervicoartrosis moderada. Insuficiencia venosa por varices en territorio safena interna MID, no edema ni alteraciones tróficas realizada flebectomía oct-17 SAHOS severo en tto CPAP con buena evolución con el mismo buen cumplimiento, no ronca, no hipersomnia diurna, muy buena evolución.

En expl UMEVI 19-12-17 destaca acude deambulando autónoma, claudicación izda por alteración cadera, impresiona báscula pélvica, vista por detrás presenta inclinación con caída a dcha caderas, cicatriz postquca abarca zona glútea izda, presenta dismetría ambos MMII leve moderada más corda dcha impresiona. Limitación de movimientos combinados caderas, peor izda. Piernas con trayectos varicosos zona posterior ambos, desde muslos a tercio inferior, cara anterior pierjna dcha marcadas varículas y signos de sufrimiento cutáneo, uñas de pies enfermas, impresionan t trófico por alteración vascular.

Presentaría limitación para trabajos moderados altos requerimientos bipedestación, deambulación moderada y/o terreno irregular, trabajos próximos que obliguen a cercanía fuentes de calor, movimientos repetidos y/o posturas forzadas MMMII. A valora en EVI requerimientos profesión habitual.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª. Tamara, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO:Frente a la sentencia de instancia, que confirma la resolución de la Entidad Gestora demandada declarándola afecta de una IPT para su profesión habitual de 'elaboración otros productos alimenticios', se alza la misma en suplicación con recurso impugnado de contrario, formulando un único motivo al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, para denunciar infracción por no aplicación el art. 194.1.c) LGSS 2015 que estima cometida por cuanto en definitiva considera, que los informes y dictámenes médicos que obran unidos al expediente judicial, racionalmente conducen a la convicción que las secuelas que le aquejan son merecedoras de una IPA como reconocen los propios doctores que le asisten, sufriendo un proceso morboso de grave entidad que le afecta severamente la bipedestación deambulación y la propia estancia en pie, a lo que se añade una 'apnea- hipoapnea obstructiva del sueño de carácter severo'.

Pues bien, la jurisprudencia efectivamente viene recordando, que dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad permanente, lo que interesa valorar a los efectos ahora debatidos es cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11- 2000), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, antes en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994 ahora en el 194 en relación con la D. T26ª LGSS 2015 (de Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

Y la valoración de la teórica capacidad laboral tiene señalado igualmente la jurisprudencia, ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979, 21-2-1981 o 22-9-1989), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2- 1989), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990). Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 ( AS 1992, 4558), 5-11-1993, 22-2-1994, 25-4-1995, 14-3-1996 o 26-5-1996 ).

Y en relación a los requerimientos propios de la profesión que han de valorarse a los efectos ahora debatidos,, es reiterada la jurisprudencia de la que se hace eco entre las más recientes STS 4.12.2012 afirmando que:' 1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo (como acontece con las no contributivas), sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual.

Disponiendo por su parte la Disposición Transitoria vigésima sexta del vigente texto refundido en lo que a los diferentes grados de incapacidad se refiere, que lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición:. Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

Con lo que a la vista de la doctrina expuesta el motivo y con ello el recurso no pueden prosperar, pues el estado de la actora ahora recurrente que se refleja en el incombatido ordinal sexto del relato de probados de la sentencia de instancia, no permite concluir por ahora, se encuentre imposibilitada para la realización de cualquier trabajo por liviano o sedentario que pudiere resultar y en concreto, aquellos que no requieran de bipedestación o deambulación prolongada o especiales exigencias de esfuerzo por su patología respiratoria y que por tanto, resulte tributaria de la IPA que se interesa, situación que como viene declarando esta Sala, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatomico-funcionales, que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta, para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos, cuales son los sedentarios, sencillos o aquellos que solo requieran une esfuerzo físico pequeño o liviano o una responsabilidad mínima o atenuada aun dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral. Razones que comportan como se dijo, el fracaso del motivo ty con ello del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida como interesa la Entidad Gestora recurrida en su impugnación.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por Dª. Tamara contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jaén, en fecha 19 de diciembre de 2018, en Autos núm. 234/18, seguidos a su instancia, en reclamación de incapacidad permanente, frente a al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.646/19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.646/19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.