Sentencia SOCIAL Nº 2925/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 666/2019 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

B.

SENT. NÚM. 2925/19

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR.D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a doce de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 666/19, interpuesto por Dª. Consuelocontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Granada, en fecha 24 de enero de 2019, en Autos núm. 846/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Consuelo en reclamación de incapacidad permanente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 24 de enero de 2019, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que desestimando la demanda promovida por Doña Consuelo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a la citada entidad gestora de las pretensiones en su contra ejercitadas.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' PRIMERO: La actora Doña Consuelo con D.N.I núm. NUM000, nacida el NUM001 de 1972 esta afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM002. Su profesión habitual es la de vigilante de seguridad.

SEGUNDO: Iniciado expediente a fin de ser valorada la capacidad laboral de la actora y en su caso, ser declarada beneficiaria de una prestación contributiva de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, recayó Resolución administrativa el día 30 de Junio de 2017 en la que se deniega a la actora cualquier grado de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que presenta entidad suficiente para ello sobre la base del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 27 de junio de 2017 visto el informe médico de síntesis del expediente del trabajador de fecha 23 de junio de 2017.

TERCERO: No conforme con dicha calificación y consiguiente Resolución, la actora formula en fecha de 1 de agosto de 2017 reclamación administrativa previa, con el objeto de ser declarada en situación de Incapacidad Permanente absoluta o total con los consiguientes efectos, agotando la misma la cual fue denegada por Resolución de fecha 8 de agosto de 2018. Presenta demanda con idéntica petición el día 4 de octubre de 2017.

CUARTO: La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 1.243,05 euros mensuales.

QUINTO: La actora comporta los siguientes padecimientos: Asma bronquial severa persistente. Sensibilización a pelo perro y gato, fibromialgia, gastritis crónica, rinosinupatía. Rectorragia de origen hemorroidal, fisura anal en rafe posterior con anemia ferropénica, pérdida de peso 20 Kg. en los últimos meses sin filiar. 47 Kg. IMC 18,3. Disnea marcada de esfuerzo con artralgias generalizadas. Colonoscopia sin hallazgos. Rx de Torax normal, Test de Esfuerzo: Test maximal con moderada disminución de la capacidad de trabajo (75 %) umbral anaeróbico normal con agotamiento de reserva cardíaca y respiratoria. ECG: Sin alteraciones estructurales o funcionales de relieve, insuficiencia tricuspidea trivial que permite estimar PaPs en torno a 40 mg Hg, no se objetivan signos indirectos de hipertensión pulmonar. Espirometría CVF: 90 % vef1 76% EF1: 73%, (alteración ventilatoria obstructora muy ligera desproporcional a la intensidad de los síntomas. Cateterismo cardíaco derecho: Estudio hemodinamico compatible con la normalidad. Gammagrafía V/Q: No se aprecian defectos de perfusión ni de ventilación pulmonares. Disminución homogénea del trazador compatible con una ventilación y perfusión normales.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª. Consuelo, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que desestima las pretensiones de la actora de litis de ser declarada en situación de IPA o subsidiariamente total para su profesión habitual de vigilante de seguridad, se alza en suplicación dicha demandante con recurso no impugnado de contrario, formulando un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, comenzando por su ordinal quinto, a fin de que al mismo se añada con base en el propio IMS (f.52vto) que 'la actora presente un menoscabo laboral derivado de su pluripatología', sin que obstáculo alguno se alce para ello.

Acto seguido, se interesa la adición de un nuevo hecho probado (sexto) haciendo constar:

' La actora ha sido reconocida afecta a una incapacidad permanente total por Sentencia del Juzgado de lo Social n° 1 de Granada, de fecha 21-5-18 , y fecha de efectos de la pensión de 9-2-16.

En el relato de hechos probados, como cuadro clínico se señala el siguiente: TERCERO: La demandante presentaba como cuadro clínico residual asma bronquial, rinosinupatía crónica, fibromialgia, cervicoartrosis, artrosis de heberden, colon irritable, diverticulosis. Como limitaciones orgánicas y funcionales asma bronquial severo persistente, disnea, 18 puntos fibromiálgicos positivos, balance articular activo de columna cervical con limitaciones importantes, columna lumbar limitada en todos los arcos, inestabilidad en marcha de puntillas y talones, pérdida de fuerza en manos.

Notificada la Sentencia esta fue recurrida por la trabajadora, en el sentido de ser declarada afecta a una incapacidad permanente absoluta, no siendo recurrida por el INSS, de tal modo que la actora es, en la actualidad, perceptora de la incapacidad permanente total reconocida por la Sentencia.'

Sin que obstáculo alguno se alce tampoco para que dicha adición pueda ser estimada, dado que dicho pronunciamiento costa unido a autos (folio 91 y ss) y contra el mismo, solo se interpuso efectivamente recurso por la recurrente rec. 2638/2018, que ha sido resuelto en sentido desestimatorio por esta Sala en su Sentencia de 6 de junio pasado.

Y en tercer y último lugar, se interesa la adición de otro nuevo ordinal (octavo) con el siguiente tenor:

' A petición del Juzgado de lo Social n° 1 de Granada la actora fue atendida en el Instituto de Medicina Legal en fecha 3 de mayo de 2018. En su informe, la médico forense concluye de la siguiente forma:

Si bien cada una de las patologías presentes, individualmente considerada, podría no constituir motivo de incapacidad, el conjunto de ellas genera un importante 'MENOSCABO LABORAL ', ya que la aptitud necesaria para las actividades que conforman su profesión se encuentra considerablemente limitada, y las mencionadas patologías generan un acusado deterioro de su estado de salud, por lo que no es factible el desarrollo del trabajo con profesionalidad, dedicación, eficacia y rendimiento de forma mínimamente continuada y estable.'

Propuesta en este caso destinada al fracaso, pues no refleja sino las consideraciones de un facultativo en el caso M. Forense, sin que se recojan las patologías que las sustentan y que en cualquier caso, se ha visto reflejado a los efectos ahora pretendidos, en el pronunciamiento del J.S 1 a que se hace alusión en la anterior revisión.

SEGUNDO:Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia la recurrente infracción por fata de aplicación del art. 194.5 o subsidiariamente 194.4 LGSS que estima cometidas al considerar en definitiva, que no conserva capacidad laboral de ningún tipo menos aun para su profesión habitual de vigilante de seguridad, a la vista de la pluripatología que le aqueja y tal y como han convenido el J.S 1 y el M. Forense en mayo de 2018.

Y en segundo lugar y con el mismo amparo procedimental, se denuncia infracción por falta de aplicación del art. 139.3 y 2 LGSS en relación con el art. 17 OM 15.4.69 este exclusivamente en lo que se refiere al porcentaje que corresponderá percibir, respecto de la base reguladora por IPA o subsidiariamente por IPT que habría de serlo en el 100% o 55% respectivamente.

Pues bien, la jurisprudencia viene recordando, que dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad permanente, lo que interesa valorar a los efectos ahora debatidos es cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, antes en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994 ahora en el 194 en relación con la D. T26ª LGSS 2015 (de Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

Y efectivamente, la valoración de la teórica capacidad laboral tiene señalado igualmente la jurisprudencia, ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979, 21-2-1981 o 22-9-1989), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2- 1989 o de 23-2-1990). Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 ( AS 1992, 4558), 5-11-1993, 22-2-1994, 25-4-1995, 14-3-1996 o 26-5-1996).

Y en relación a los requerimientos propios de la profesión que han de valorarse a los efectos ahora debatidos,, es reiterada la jurisprudencia de la que se hace eco entre las más recientes STS 4.12.2012 afirmando que:' 1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo (como acontece con las no contributivas), sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual.

Disponiendo por su parte la Disposición Transitoria vigésima sexta del vigente texto refundido en lo que a los diferentes grados de incapacidad se refiere, que lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición:. Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

Sentado lo anterior, ya el propio facultativo que emite el IMS en el presente procedimiento además de reconocer efectivamente como se ha hecho constar en el relato de probados tras la revisión al efecto interesada, que presenta menoscabo laboral derivado de su pluripatología, en el apartado anterior relativo a 'disfunciones patológicas objetivadas' refiere que presenta entre otras 'Clínicamente disnea marcada de esfuerzo, artralgias generalizadas y pérdida ponderal de unos 20Kg en los últimos meses, colonoscopia sin hallazgos con AP normal EDA gastritis atrófica...Body 9/6/17 Patrón obstructivo generalizado que no se observaba en previas', patología florida por tanto que si bien no justifica la IPA que en primer lugar interesa, en cuanto no le impide la ejecución de trabajos eminentemente sedentarios y sin especiales requerimientos de esfuerzo, si justifican la IPT que interesa con carácter subsidiario tal y como ha venido estimar además, la Sentencia del JS1 a que se hace referencia en el nuevo ordinal sexto del relato de probados, que ha sido confirmada en sede de suplicación por la antes referida Sentencia de esta Sala de 6 de junio pasado, lo que comporta la estimación del recurso en su petición subsidiaria.

Razones que comportan la estimación del recurso en su petición subsidiaria.

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Consuelo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Granada, en fecha 24 de enero de 2019, en Autos núm. 846/17, seguidos a su instancia, en reclamación de prestaciones por incapacidad permanente, frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos revocar y revocamos referido pronunciamiento, declarando por el contrario a la actora de litis afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común condenando a la demandada a abonarle una pensión equivalente al 55% de su base reguladora con los efectos reglamentariamente procedentes.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.666/19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.666/19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.