Sentencia SOCIAL Nº 2926/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3330/2016 de 21 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

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Sala de lo Social TSJCV
Recurso de Suplicación nº 3.330/2016
Recursos de Suplicación - 003330/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En Valencia a veintiuno de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2.926 DE 2017
En el Recursos de Suplicación - 003330/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de febrero
de 2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE ALICANTE , en los autos 000917/2014, seguidos
sobre lesiones permanentes no invalidantes, a instancia de TACONES MIÑANO SL, representada por el
Letrado D. Rafael Francisco Iváñez Poveda y por la Procuradora de los Tribunales Dª Alicia Ramírez Gómez,
contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, ambas entidades representadas por la Letrada Dª María José Moles Cerezo; MUTUA FREMAP
representada por la Letrada Dª Belén Valls Jiménez; y Melchor asistido por el Letrado D. Salvador Pérez-
Marsá Hernández y representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Alicia Ramírez Gómez, y en los que
es recurrente TACONES MIÑANO SL, ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares
Bosch.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por TACONES MIÑANO, S.L. frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y Melchor sobre LESIONES PERMANENTES NO INVALIDANTES, absuelvo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- D. Melchor , cuyos datos personales obran en autos, venía prestando servicios laborales por cuenta de la empresa demandante, TACONES MIÑANO, S.L, que tiene cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua FREMAP. El día 29/07/2013 sufrió un accidente laboral, como consecuencia del cual fue declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual, en virtud de Resolución del INSS de 01/08/2014.

SEGUNDO.- Dicha incapacidad permanente fue reconocida al actor sobre la base del siguiente cuadro clínico residual, de acuerdo con el Informe de Valoración Médica de 24/07/2014: heridas inciso contusa en mano izquierda con resultado de amputación de 5º dedo de mano izquierda y afectación tendinosa y de paquete vasculonervioso en dedos 2º y 4º. Limitaciones orgánicas y funcionales:pérdida de mano izquierda. Anquilosis de 2º, 3º, y 4º dedos de la misma mano. Pérdida de presa y pinzas muy débiles y sin fuerza de oposición del 1er dedo con los dedos restantes. Signos tróficos residuales y sensación parestésica en dedos de esa mano también residual. Conclusiones: pérdida de capacidad manipulativa con fuerza y destreza de la mano izquierda no dominante.

TERCERO.- Disconforme con dicho grado de incapacidad, la empresa interpuso reclamación previa, impugnando la Resolución del INSS por entender que el trabajador no es tributario de una incapacidad permanente total sino, en su caso, de lesiones permanentes no invalidantes.

La reclamación previa fue no obstante desestimada, por entender el órgano gestor que la empresa no está legitimada para participar en el trámite de reconocimiento de la prestación de incapacidad del Sr. Melchor , al no tratarse de una entidad colaboradora de la Seguridad Social, sin perjuicio de la responsabilidad que en el recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo pueda corresponderle.

CUARTO.- Como consecuencia del accidente la Inspección de Trabajo y Seguridad Social declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, y declaró la procedencia del recargo de prestaciones derivadas del accidente de trabajo, que se incrementarían en un 30% con cargo exclusivo Tacones Miñano SL.

QUINTO.- La base reguladora de la prestación asciende a 1225,49€.



SEXTO.- Las funciones que debe desempeñar el Sr. Melchor en la empresa, como oficial de 1ª son esencialmente manuales, consistentes en el manejo de cargas y utilización de máquinas tales como cortadoras o troqueladoras, tornos, máquina de encolar, de lijar etcétera; y manejo de material con ambas manos (documento 1 de la actora)'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por TACONES MIÑANO SL, que fue impugnado por la parte Melchor . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Interpone recurso de suplicación la representación letrada de la mercantil demandante frente la sentencia de instancia que desestimó su demanda en materia de incapacidad permanente, en la que acciona contra la resolución del INSS que reconoció al trabajador demandado el grado de IP Total para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo.

1. En el primer motivo, redactado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -en adelante, LRJS-, solicita la recurrente la revisión del hecho probado segundo, a fin de que se suprima del mismo la frase, 'Perdida de mano izquierda', y se adicione el siguiente texto, 'La amputación traumática del 5º dedo y la anquilosis de los dedos 2º al 4º, supone, según las Tablas AMA (Guías para la evaluación de las deficiencias permanentes editadas por el Ministerio de Trabajo), un porcentaje de menoscabo de un 32%', en base a folio 180 y 174.

La revisión no se admite, pues el hecho impugnado ya detalla los dedos afectados por el accidente y específica la pérdida de funcionalidad de la misma, sin que en dicho texto conste que dicha mano haya sido amputada, y en cuanto a las tablas AMA tenidas en cuanta por el perito médico se trata de un criterio valorativo, que no supone que la Magistrada de instancia haya incurrido en error de valoración de la prueba.

2. Asimismo, solicita que se adicione al hecho probado segundo el siguiente texto, 'El lesionado es capaz de realizar tareas complejas con su mano izquierda tales como conducción de vehículos, usar herramientas, manipular cargas con una carretilla, etc; por lo que la realización de dichas tareas es incompatible con la ausencia de presa o de pinza en dicha mano', en base al folio 175-informe médico pericial.

La Magistrada de instancia ha obtenido la convicción plasmada en el relato fáctico no solo de la valoración del conjunto de informes médicos aportados, sino también de la prueba pericial, testifical e interrogatorio de parte, tal como razona en la fundamentación jurídica de la sentencia, por lo que no cabe apreciar error patente ni evidente en la valoración de la prueba.

3. Igualmente, interesa que se adicione al hecho probado cuarto el siguiente texto, 'Dicha Resolución administrativa se encuentra impugnada en la vía judicial, por lo que no es firme'.

La revisión no se admite pues el recurrente no cita prueba alguna que apoye su pretensión, y el objeto del presente litigio versa sobre el grado de incapacidad permanente reconocida la actor, siendo ajeno al mismo el recargo de prestaciones impuesto a la empresa.

4. Solicita la supresión del hecho probado sexto, y la adición al mismo del siguiente texto, 'El trabajador no esta afectado para usar las maquinas de numerar tacón, de pegar tapas, de inyectar tacón en suela, de tornear y concavar y de cardar o lijar tapas; siendo las funciones y acciones que debe ejercitar perfectamente compatibles con sus lesiones definitivas', en base al documento 1.

La Magistrada de instancia, tal como indica en el hecho impugnado, ha obtenido su convicción de la valoración del documento nº 1 de la propia parte actora recurrente, consistente en informe de Ingeniero Técnico Industrial sobre el manejo y necesidades del operario para trabajar en varias máquinas, sin que se aprecie error en la valoración del mismo, constituyendo el texto postulado por el recurrente una conclusión valorativa, por lo que no se admite la revisión.

5. Interesa la adición de un nuevo hecho probado, de ordinal séptimo, que diga, 'La profesión habitual del trabajador es oficial de primera, grupo de clasificación 4º, siéndole de aplicación el vigente Convenio Colectivo estatal para las Industrias de Hormas, tacones, cuñas, pisos y cambrillones de madera y corcho', en base a los folios 186 y 188.

Los documentos citados consisten en contrato de trabajo del trabajador demandado, en el que consta que prestará servicios como oficial 1º, que la actividad de la empresa actora es la de fabricación de tacones, y que será de aplicación el Convenio colectivo de Tacones, Hormas de madera, por lo que en estos términos se admite la adición.

6. Por último, solicita la adición de un nuevo hecho probado, de ordinal octavo, que diga, 'El Sr. Melchor realiza acciones básicas con su mano izquierda tales como agarrar y usar herramientas, coger objetos, sujetar cuerdas, abrir y cerrar puertas, cargar pesos, conducir su vehiculo y coger las correas de los perros, el burro y las cabras que pastorean en la finca. Coge una varilla metálica que sujeta con la mano izquierda y con su mano derecha la golpea con una piedra para clavarla en el suelo, ata un burro y un carnero con una cuerda usando las dos manos; utiliza una carretilla, coge y desplaza unos tableros de madera con ambas manos; recoge maleza y ramas secas; realiza tareas cotidianas y agrícolas utilizando la mano izquierda para ello; con la mano izquierda agarra y usa herramientas, coge objetos, sujeta papeles, usa teléfono móvil. Agarra una carretilla con ambas manos con la que se desplaza hasta el vehiculo, de donde saca 2 sacos de 20 kilos y los deposita en la carretilla; con la carretilla sube una pendiente de mas de 30º de inclinación, empujando con ambas manos la misma; carga escombro en la carretilla con una azada y la saca fuera de su propiedad volcándola con ambas manos; recoge productos del huerto y arranca las malas hiervas con la mano derecha ayudándose con un cuchillo que tiene sujeto con la mano izquierda', en base a los folios 132 a 169.

La recurrente se apoya en el informe del detective privado, relativo al servicio realizado el día 12-5-15, cuya naturaleza es la de prueba testifical documentada, por lo que a efectos de lo dispuesto en los art. 193- b ) y 196.3 de la LRJS , carece de fuerza revisora. Además, dicha prueba es valorada por la juez de instancia, tal como se indica en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, junto con las declaraciones de otro testigo, por lo que la adición no puede admitirse.



SEGUNDO .- 1. El segundo motivo del recurso se redacta al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , y en el mismo se denuncia la infracción por la sentencia de lo dispuesto en los artículos 78 y ss y 84 y ss de la Ley de Procedimiento Administrativo . Sostiene la mercantil recurrente que no ha sido parte en el procedimiento administrativo, por lo que debe declararse nula la Resolución e iniciarse de nuevo la fase de instrucción, lo que ya se solicito en la reclamación previa.

El motivo debe desestimarse, pues el hecho de que no se diese audiencia a la empresa en la tramitación del expediente administrativo, no implica la nulidad de la resolución recaída e impugnada en el presente procedimiento, ya que ninguna indefensión se le ha causado al recurrente, que ha interpuesto demanda contra la misma y en el acto del juicio ha podido alegar y presentar cuantas pruebas han interesado a su derecho, en impugnación de la resolución dictada por el INSS.

2. Asimismo, denuncia la infracción por la sentencia de lo dispuesto en los artículos 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido de 1.994 -en adelante, LGSS-, así como del art.

11.2 de la Orden Ministerial de 15-4-1967, sobre la definición de la profesión habitual del trabajador, y la inaplicación de la STS de 9-12-2002 . Se sostiene en síntesis por la recurrente que el INSS confunde la profesión habitual del trabajador en empresa de tacones y hormas y el Convenio colectivo aplicable, y las dolencias que padece el trabajador y las limitaciones que de ellas derivan no le incapacitan para el ejercicio de su profesión habitual de vigilante, solicitando que con revocación de la sentencia se declare al trabajador afecto de Lesiones Permanentes no Invalidantes.

Dispone el artículo 136 de la LGSS en la redacción dada por Real Decreto-Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, que 'es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Por su parte el artículo 137.4 del mismo texto legal señala que, 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

De la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia y de los recogidos con el mismo valor fáctico en su fundamentación jurídica, con la adición admitida, se desprende que en el trabajador demandado sí concurrían las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedor de una incapacidad permanente total para su profesión habitual. Y ello es así, porque el trabajador presenta, tal como consta en el relato fáctico de la sentencia: Heridas inciso contusa en mano izquierda con resultado de amputación de 5º dedo de mano izquierda y afectación tendinosa y de paquete vasculonervioso en dedos 2º y 4º. Limitaciones orgánicas y funcionales: Perdida 5º dedo mano izquierda. Anquilosis de 2º, 3º, y 4º dedos de la misma mano. Pérdida de presa y pinzas muy débiles y sin fuerza de oposición del primer dedo con los dedos restantes. Signos tróficos residuales y sensación parestésica en dedos de esa mano también residual.

Pérdida de capacidad manipulativa con fuerza y destreza de la mano izquierda no dominante. Y, puestas en relación tales secuelas y las limitaciones orgánicas y funcionales que las mismas le producen, con las tareas fundamentales de su profesión habitual de oficial 1º en fabrica de tacones, auxiliar a la fabricación de calzado, cuya ejecución requiere de bimanualidad para la manipulación de los materiales y el manejo de las máquinas, debe concluirse que el trabajador carece de la requerida destreza manipulativa para la ejecución del trabajo, con la debida eficacia y profesionalidad. Por ello y en virtud de todo lo expuesto, procede la confirmación de la sentencia de instancia y la desestimación del recurso de suplicación interpuesto contra ella.



TERCERO .- 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 LRJS , se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

2. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235 LRJS , procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de TACONES MIÑANO SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.6 de los de Alicante, de fecha 23-febrero-2016 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra INSS, TGSS, MUTUA FREMAP y Melchor ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 500 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3330 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En Valencia a veintiuno de noviembre de dos mil diecisiete.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.