Sentencia Social Nº 2929/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3899/2007 de 23 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

38

Rec. 3899/2007

Recurso contra Sentencia núm. 3899/2007

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

Ilma. Sra. Dª Mª Remedios Roqueta Buj.

En Valencia, a veintitrés de septiembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2929/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 3899/2007, interpuesto contra la sentencia de fecha 20-06-07, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Castellón, en los autos núm. 175/07, seguidos sobre cantidad plus peligrosidad, a instancia de D. Carlos Jesús y 80 más, asistidos por la Letrada Dª Desamparados Gracía Navarro contra ITALCERAMICA, SA, asistida por el Letrado D. Santiago Andrés Robres, y en los que es recurrente la parte demandada, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª Remedios Roqueta Buj.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 20-06-07, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de CCOO en nombre de los siguientes actores

NombreAPELLIDOS

Salvador

Carlos Jesús

Isidro

Bruno

Jesus Miguel

Silvio

Javier

Cornelio

Pedro Jesús

Jose Enrique

Oscar

Jose María

Manuel

Gabriel

Claudio

Miguel Ángel

Luis Pablo

Jose Ángel

Rodrigo

Mariano

Jorge

Gaspar

Eloy

Cesar

Benedicto

Alonso

Agustín

Pedro Enrique

Juan Pablo

Juan Enrique

Juan Pedro

Pedro Francisco

Victor Manuel

Alejandro

Augusto

Carlos

Ernesto

Franco

Ismael

Narciso

Sergio

Carlos Miguel

Juan Francisco

43 Evaristo

José

Tomás

Luis Pedro

Benito

Ildefonso

Sebastián

Juan Antonio

Enrique

Pedro

Jesús Carlos

Eusebio

Rubén

Alexander

Lucas

Jesús Manuel

Humberto

Luis Andrés

Héctor

Luis Enrique

Jesús

Alberto

Romeo

Esteban

Jesús María

Pablo

Eugenio

Pedro Antonio

Jose Pedro

Miguel

Gregorio

Cosme

Andrés

Juan Ignacio

Luis Miguel

Luis María

Luis Manuel

Gerardo

frente a la empresa condeno a la empresa demandada a abonar a los actores las siguientes cantidades por el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad y por los siguientes días del 1-1-2006 al 31-12-2006 : 1.155,44 euros , derecho a cobrar el mismo mientras persista la concurrencia de las mismas condiciones en el puesto que ocupan, con excepción de Luis María, Jesús María Juan Pablo, Juan Pedro, Bruno, Salvador, Jose Enrique Y Ildefonso, respecto de los cuales se desestima la demanda. Y a abonar a Jose Ángel : 917,08 euros".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Los actores venían prestando sus servicios profesionales para la empresa demandada , ITALCERAMICA, S.A. , dedicada a la fabricación de azulejos, siéndole de aplicación, el Convenio Colectivo del Sector, con la siguiente antigüedad , categoría profesional, salario y puesto de trabajo, teniendo en cuenta que Jose Ángel causó baja el 31-10-2006 :

NOMBRE Y APELLIDOSDNI CATEGORIA

60 Salvador NUM000 Peón

1 Carlos Jesús NUM001 Oficial 3º

2 Isidro NUM002 Peón

4 Jesus Miguel NUM003 Oficial 3º

5 Silvio NUM004 Peón

6 Javier NUM005 Peón especialista

7 Cornelio NUM006 G4 (NIV_VI)

8 Pedro Jesús NUM007 Peón

10 Oscar NUM008 Oficial 2º

11 Jose María NUM009 Peón

12 Manuel NUM010 Peón

13 Gabriel NUM011 G5D (NIV X-XI)

14 Claudio NUM012 Oficial 2º

15 Miguel Ángel NUM013 G4 (NIV_VI)

16 Luis Pablo NUM014 Peón

17 Jose Ángel NUM015 Peón

18 Rodrigo NUM016 Oficial 3º

19 Mariano NUM017 Peón

20 Jorge NUM018 Peón

21 Gaspar NUM019 Oficial 3º

22 Eloy NUM020 Peón

23 Cesar NUM021 Peón Especialista

24 Benedicto NUM022 G5D (NIV X-XI)

25 Alonso NUM023 G5D (NIV X-XI)

26 Agustín NUM024 G5D (NIV X-XI)

27 Pedro Enrique NUM025 Peón

29 Juan Enrique NUM026 Peón

31 Pedro Francisco NUM027 G5D V

32 Victor Manuel NUM028 Oficial 2º

33 Alejandro NUM029 Peón

34 Augusto NUM030 Oficial 2º

35 Carlos NUM031 Peón especialista

36 Ernesto NUM032 Peón

37 Franco NUM033 G5D (NIV X-XI)

38 Ismael NUM034 Oficial de 3º

39 Narciso NUM035 Peón

40 Sergio NUM036 G5D (NIV X-XI)

41 Carlos Miguel NUM037 Peón

42 Juan Francisco NUM038 Oficial de 2º

43 Evaristo NUM039 G5D (NIV X-XI)

44 José NUM040 Peón

45 Tomás NUM041 Peón

46 Luis Pedro NUM042 G5D (NIV X-XI)

47 Benito NUM043 Peón

49 Sebastián NUM044 Oficial de 3º

50 Juan Antonio NUM045 Oficial de 2º

51 Enrique NUM046 Oficial de 3º

52 Pedro NUM047 G5D (NIV X-XI)

53 Jesús Carlos NUM048 Peón

54 Eusebio NUM049 Peón especialista

55 Rubén NUM050 Peón

56 Alexander NUM051 Oficial 2º

57 Lucas NUM052 Peón especialista

58 Jesús Manuel NUM053 Ofical 2º

59 Humberto NUM054 Peón

61 Luis Andrés NUM055 Oficial de 3º

62 Héctor NUM056 G5D (NIV X-XI)

63 Luis Enrique NUM057 G5D (NIV X-XI)

64 Jesús NUM058 G5D (NIV X- XI)

65 Alberto NUM059 G5D (NIV X-XI)

66 Romeo NUM060 Peón

67 Esteban NUM061 Oficial 2º

69 Pablo NUM062 G5D (NIV X-XI)

70 Eugenio NUM063 Peón

71 Pedro Antonio NUM064 Peón

72 Jose Pedro NUM065 Peón

73 Miguel NUM066 G5D (NIV X-XI)

74 Gregorio NUM067 Peón especialista

75 Cosme NUM068 G5D (NIV X-XI)

76 Andrés NUM069 G5D (NIV X-XI)

77 Juan Ignacio NUM070 G5D (NIV X-XI)

78 Luis Miguel NUM071 Peón

80 Luis Manuel NUM072 Oficial de 3º

81 Gerardo NUM073 Peón especialista

PUESTO TR.ANTIGÜED.SALARIO FACTORIA

HORNERO C2205/08/19991667,76 ? 2

ESMALT_C2230/10/19982201,37 ? 2

ESMALT_C2227/05/20021569,08 ? 2

CLASIF_C2201/12/19872133,62 ? 2

ESMALT_C2217/11/19871888,08 ? 2

PRENIS_C2218/09/20001735 ,56 ? 2

MANTENIMIENTO30/08/20002564,63 ? 2

ESMALT_C2112/11/20011597 ,72 ? 2

MANTENIMIENTO17/11/19872556,30 ? 2

SERIGRAFIA_C2226/08/19981588,43 ? 2

SERIGRAFIA_C2218/12/19981582,53 2

ESMALT_C2101/12/20051534,90 ? 2

MANTENIMIENTO05/09/19842675,10 ? 2

ENC_ESMALT02/06/19752842 ,84 ? 2

HORMERO_C2201/12/19981618,00 ? 2

HORNERO_C2204/12/20021700,22 ? 2

ESMALT_C2217/11/19871891,18 ? 2

ESMALT_C2213/11/19952097,85 ? 2

PRENIS_C2218/10/19981893,66 ? 2

PRENIS_C2214/04/19872123,78 ? 2

CLASIF_C2203/12/19981642,12 ? 2

CLASIF_C2219/08/20011636,96 ? 2

PRENIS_C2205/08/20021950 ,46 ? 2

ESMALT_C2230/11/20051631,23 ? 2

ESMALT_C2203/05/20051824,54 ? 2

HORNERO_C2225/03/20021709,32 ? 2

SERIGRAFIA_C2203/10/19981588,42 2

SERIGRAFIA_C2209/03/19971812,01 ? 2

MANTENIMIENTO02/03/19952474,78 ? 2

HORNERO C2230/03/19991727,63 ? 2

MANTENIMIENTO17/11/19872684,22 ? 2

JEFE TURNO19/08/19991986 ,47 ? 2

CARRETILLERO30/07/20021280,57 ? 2

ESMALT C2225/01/20051635 ,92 ? 2

CLASIF C2201/12/19871816,87 ? 2

SERIGRAFIA_C2105/12/19981582 ,57 ? 2

HORNERO C2202/06/19981916,95 ? 2

CLASIF C2121/07/20021578,20 ? 2

HORNERO C2208/05/19862309,37 ? 2

HORNERO C2212/07/20001702,67 ? 2

CARRETILLERO04/01/20001407,63 ? 2

CLASIF C22 10/09/1999 1647,95 ?2

ESMALT C2207/01/2005517,39 ? 2

PRENIS C2215/07/19971681 ,91 ? 2

ESMALT C2128/07/19882147,15 ? 2

JEFE TURNO17/11/19871903,18 ? 2

HORNERO C2217/11/19871846 ,22 ? 2

ESMALT C2216/06/20041597,33 ? 2

CARRETILLERO23/06/19951435,12 ? 2

JEFE TURNO01/12/19971902,12 2

CLASIF C2224/02/19971764,10 ? 2

MANTENIMIENTO02/11/19952578,11 ? 2

JEFE TURNO17/11/19872108,22 ? 2

MANTENIMIENTO08/09/19882551 ,09 ? 2

ESAMATL C2207/09/19981656,97 ? 2

JEFE TURNO17/11/19872056,95 ? 2

ESMALT C2214/06/20041596 ,09 ? 2

ESMALT C2201/09/20031867,55 2

ESMALT C2202/09/20021712,20 2

ESMALT C2105/11/20001843 ,29 2

SERIGR C2213/07/19991571,31 2

JEFE TURNO01/12/19872250,27 2

HORNER C2115/07/20012231,47 2

CLASIF C2205/12/19981657 ,85 2

CLASIF C2205/06/19981773,73 2

ESMALT C2217/12/19981670,55 2

HORNER PE08/03/20041832,70 2

ESMALT C2216/05/19852194,07 2

ESMALT C2201/06/20051624,78 2

ESMALT C2210/02/20051725,33 2

ESMALT C2116/09/20041637 ,25 2

SERIGR C2122/10/19981768,06 2

CLASIF C2215/10/19842158,30 2

JEFE TURNO07/11/19872209,58 2

SEGUNDO.- Que los citados trabajadores siguientes vienen prestando sus servicios en los siguientes puestos de trabajo: Luis María (antigüedad 2.9.1999 y salario de 1740,44 euros) Y Jesús María ( antigüedad 30.8.2005 y salario de 1727,04 euros) prestan servicio en la sección de Clasificación puesto de trabajo de flejado. Juan Pablo ( antigüedad 24.2.2002 y salario de 2.147 ,91 euros), Juan Pedro ( antigüedad 9.1.2000 y salario de 1.519 ,35 euros) Y Bruno ( antigüedad 27.7.1991 y salario de 1407,63 euros) prestan servicios en la Sección de almacén de cargas, puestos de carretilla cerrada y ubicar. Salvador, Jose Enrique ( antigüedad del 16.1.2002 y salario de 1748,63 euros) Y Ildefonso ( antigüedad del 24.10.2002 y salario de 1688 ,60 euros) prestar servicios en puestos de entrada de los hornos 3 y 4.(testifical del encargado). TERCERO.- Que en las nóminas de los actores, constan que se les abonaban los siguientes conceptos: Hornos: P. CALIDAD( no la cobran todos). P. Cantidad 18, incentivos ( no la cobran todos) y c. Personal ( no lo cobran todos). Clasificación: P. CALIDAD ( NO LA COBRAN TODOS. Y C. PERSONAL. Prensas. P. CLIDAD, CANTIDAD, PUESTO DE TRABAJO E INCENTIVOS. MANTENIMIENTO: incentivos y puesto de trabajo. ESMALTADORAS: p. Calidad, p. Cantidad, puesto de trabajo ( no la cobran todos). Incentivos. SERIGRAFIA: P. Calidad , p. Cantidad, puesto de trabajo ( solo lo cobra un trabajador) e incentivos. CARGAS: Complemento personal ( folio 207). Estos complementos salariales son de periodicidad mensual y fijos, de puesto de trabajo y no sujetos al trabajo realizado. Con ninguno de tales conceptos salariales se pretende compensar la peligrosidad, penosidad o toxicidad ( folio 45). CUARTO.- Que las mediciones efectuadas el 20 de julio del 2005 sobre ruido ambiental de los puestos de trabajo de los actores realizadas ( folio 132 a 151): -b.-El nivel diario equivalente está entre 80 y 85 dBA. en los siguientes puestos de trabajo: PREPARACIÓN PEDIDOS TERCER FUEGO Y DECORADOS, PREPARAR PEDIDOS DE TERCER FUEGO- DECORADOS Y PREPARAR-CARGAR PEDIDOS. PREPARA PALLET-EUROPALLET/LIMPIEZ/ETIQUETADO/PAQUETERÍA. PREPARACIÓN ESMALTES ( BOMBOS ZONA VIEJA).( FOLIO 145).c.- El nivel diarios equivalente está entre 85 y 90 dBA. en los siguientes puestos de trabajo: PRENSAS 1 ,2,3. FLEJADOR. PREPARAR Y COARGAR PEDIDOS. UBICAR. UBICAR Y PREPARAR-CARGAR PEDIDOS- PREPARAR- CARGAR PEDIDOS Y PREPARA PEDIDOS TERCER FUEGO- REPASAR MERCANCÍAS P. ESP. ( folio 146). Que las mediciones efectuadas el 20 de julio del dos mil cuatro ( folios 151 a 164) sobre ruido ambiental realizadas en la empresa demandada esa misma fecha constan las siguientes conclusiones.b.- El nivel diario equivalente está entre 80 y 85 dBA. en los siguientes puestos de trabajo: CLASIFICACIÓN LINEA 6. El nivel diario equivalente entre 85 y 90 dBA. en el siguiente puesto de trabajo FLEJADOR. PRENSAS 1 ,2,3. ( folio 159). Supera los 90 DBA en CARRETILLA ELEVADORA CARTEPILLAR Y CARRETILLA LINDE ( FOLIO 160). En el informe de evaluación de nivel de ruido ambiental en el puesto de trabajo de FLEJADOR Y UBICAR realizado el 5-4-2006 consta que no se supera el nivel de exposición al ruido de 80 Dba ( documento nº 6 demandado). En el informe elaborado EL 14,20 Y 21 DE NOVIEMBRE Y 5 de diciembre del 2006 ( folios 164 a 197) sobre las mediciones de ruido ambiental efectuadas en la empresa se indica: A.No se supera el nivel de exposición diario equivalente a 80 DBA en los siguientes puestos de trabajo: ENTRADA HORNO Nº 3 Y 4 CABEZALISTA LINEA 6, UBICAR Y PREPARAR-CARGAR PEDIDOS Y UBICAR Y PREPARAR CARGAR PEDIDOS . B. El nivel diario equivalente está entre los 80 y 85 dBA. dBA. en los siguientes puestos de trabajo: ENTRADA HORNO Nº 1 Y 2, PRENSAS Nº 4,5,6. ESMALTADOR LINEA 4,5,6. CABEZALISTA LINEA 5. SALIDA HORNO Nº 3 Y 4. ESMALTADOR LINEAS 1 Y 2. CABEZALISTA LINEA 1 , 2 , ESMALTADOR LINEA 3. CABEZALISTA LINEA 3. SALIDA HORNOS Nº 1 Y 2. CLASIFICACIÓN LINEA 1 Y 2. PREPARAR-CARGAR PEDIDOS Y REPASAR MERCANCÍAS PIEZAS ESPECIALES. PREPARAR Y CARGAR PEDIDOS. ( folio 188).C. Se supera el nivel de exposición diario equivalente de 85 DBA a o los 135 DB C de pico en los siguientes puestos de trabajo. OPERARIO FINAL LINEAS 5 y 6. PRENSAS Nº 1,2 y 3. CLASIFICACION líneas 4 y 5 ( folio 190). QUINTO.- Que el artículo 23 de convenio aplicable (cuando se presentó la demanda) establece que los pluses de peligrosidad, penosidad y toxicidad se pagarán a razón de 4,04 euros por día de trabajo. SEXTO.- El día 21 de junio del dos mil cuatro se dictó sentencia nº 227 por el juzgado de lo social nº 3 en autos 130/2004 siendo el demandante D. Rodrigo y 83 trabajadores y la demandada la empresa Italcerámica SA, sobre el Derecho al percibo del plus de ruido y compensación y absorción , siendo revocada por la Sentencia del T.S.J. nº 3160/2004 ( folios 41 a 57 y doc. Nº 1 de la demandada respecto a los 60 trabajadores a los que la demandada alega cosa juzgada respecto de la citada Sentencia)".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, habiéndose impugnado por la actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de instancia, que estimó en parte la demanda formulada en reclamación del derecho al percibo del plus de penosidad por exposición al ruido contra la empresa Italcerámica SA, interpone la representación letrada de ésta recurso de suplicación, que tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados y el examen de las normas sustantivas o jurisprudenciales, siendo impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Con amparo en la letra b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral -en adelante, LPL-, se interesa la modificación del relato fáctico en los siguientes términos:

1º) Que se añada al hecho probado sexto un inciso final con el siguiente tenor: "La Sentencia del Tribunal Superior de justicia de la Comunidad fue recurrida en Casación para la unificación de doctrina (Recurso 3116/2005) , el que, tras la tramitación precedente , fue absuelto definitivamente por Auto de 15/03/2007 que acuerda la inadmisión del recurso y la firmeza de la Sentencia recurrida". La adición propuesta se funda en la resolución del Tribunal Supremo que obra en el ramo de la prueba documental. Propuesta de revisión fáctica que no ha de prosperar por intrascendencia a los fines debatidos en la litis, en la que la reclamación salarial se ciñe a un período de prestación servicial distinto y posterior, por las razones que se expondrán al examinar los motivos de censura jurídica.

2º) Que se añada en el hecho probado tercero de la Sentencia recurrida que los demandantes perciben, en cómputo anual, complementos salariales con distintas denominaciones "por encima de los mínimos legales y convencionales". Se sustenta tal pretensión en la totalidad de los recibos salariales obrantes en el ramo de la prueba de la parte demandante. La adición pretendida encierra una valoración jurídica impropia del relato fáctico, por lo que no es de recibo.

TERCERO.- Al amparo de la letra c) del art. 191 de la LPL , se denuncia la vulneración de lo dispuesto en los arts. 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 y 9.3 de la Constitución, así como de la doctrina del Tribunal Supremo contenida en la Sentencia de 6 de junio de 2006 y las que en ella se citan. En esencia, se alega que es de aplicación lo dispuesto en el art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que, por tanto, la sentencia y respecto a los demandantes con los que concurre identidad subjetiva , debe acoger la posibilidad de compensar lo devengado por el plus de penosidad y lo percibido por encima del convenio colectivo.

Sin embargo, la doctrina contenida en la Sentencia recurrida es coincidente con la mantenida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en Sentencias de 13 de diciembre de 1995 (RJ 19959092), 10 de febrero y 8 de junio de 1992 (RJ 1992961 y R.J. 19924539) y 5 de noviembre de 1998 (RJ 19989536 ), entre otras, que establecen que «el artículo 1252 del Código Civil determina que, para que la presunción de cosa juzgada, surta efecto en otro juicio , es necesario que, entre el caso resuelto por la Sentencia y aquel en que ésta sea invocada, concurra la más perfecta identidad entre las causas, las personas y la calidad con que lo fueron. Y ciertamente las citadas identidades no se producen en el presente caso pues el período reclamado ahora , no es el mismo que el período reclamado en pleito anterior». En este mismo sentido se han pronunciado, entre otras , las SSTSJ de Andalucía de 10 de abril de 1992 (AS/6486), de la Comunidad Autónoma del País Vasco de 29 de junio de 1993 (AS/2883), de Andalucía de 13 de marzo de 2001 (AS/2499), de Castilla-La Mancha de 15 de junio de 2001 (AS/3589), de Cataluña de 5 de julio de 2001 (JUR/263615), de Andalucía de 18 de junio de 2002 (AS/1081) , de Castilla-La Mancha de 2 de abril de 2003 (AS/3449 , 2003), de Andalucía de 8 de abril de 2003 (AS/2676) y de Andalucía de 22 de abril de 2004 (AS/1425, 2005 ).

Ciertamente, cuando de reclamaciones salariales se trata, aun existiendo identidad de partes litigantes y de causa de pedir, no existe identidad de cosa ni, por ende, cosa juzgada, cuando las cuantías reclamadas corresponden a períodos diferentes , pues lo contrario supondría violación del art. 24 de la Constitución al denegar tutela judicial efectiva dejando imprejuzgada la reclamación de una concreta cantidad que nunca antes fue objeto de litigio, sin que los razonamientos o presupuestos argumentales previos esgrimidos en resoluciones anteriores para conceder o denegar pretensiones fundadas en igual causa de pedir (si bien por período distinto) sean vinculantes para el posterior proceso, pues nada obsta que por concurrir hechos probados diferentes, excepciones distintas , nueva doctrina jurisprudencial o simple cambio razonado de criterio del propio Juzgador , concluya siendo estimatoria la Sentencia respecto de un período, no obstante Sentencias firmes anteriores (referidas a otros períodos) desestimatorias, o viceversa [Cfr. STS de 14 de febrero de 1995 (RJ/1155 )]. Dicho esto, ha de precisarse que lo resuelto en la Sentencia de esta Sala de 21 de abril de 2005 (JUR/164568 ), no es vinculante para el ulterior proceso que, como es el caso, se refiere a un determinado plus que está condicionado por las circunstancias concurrentes en el momento temporal al que se refiere dicha reclamación. En este orden de cosas, y a mayor abundamiento, estamos ante convenios colectivos distintos , sin olvidar el cambio argumental de esta Sala sobre la cuestión material litigiosa.

CUARTO.- En segundo lugar , por el cauce procesal de la letra c) del art. 191 de la LPL, se denuncia la infracción de los arts. 25.6 del Estatuto de los Trabajadores y 4 del Convenio Colectivo para las Industrias de Pavimento y Baldosas Cerámicos de la provincia de Castellón 2004-2007 .

Sobre la compensación del plus de penosidad por ruido superior a 80 decibelios se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo. Las Sentencias de fecha 28/2/2005 (RJ 2006, 1975), 18/10/2007 (RJ 2007, 9313) y 21/1/2008 (RJ 2008, 2070 ), en contra del criterio que mantenía últimamente esta Sala sobre dicha materia , que provocan y motivan un cambio en la postura precedentemente adoptada, han señalado lo siguiente: «El artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores establece que "operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados en su conjunto y cómputo anual sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia". La doctrina de esta Sala ha señalado con reiteración que la institución de la compensación y absorción que en el precepto citado se recoge tiene por objeto evitar la superposición de mejoras salariales que tengan su origen en diferentes fuentes reguladoras, de forma que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta (Sentencias de 10 de noviembre de 1998 [RJ 1998, 9548], 9 de julio de 2001 [RJ 2001, 7437] , 18 de septiembre de 2001 [RJ 2001, 8447] y 2 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 515 ]). Ello implica que , en principio, la compensación tenga que producirse necesariamente en el marco de retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad (Sentencias de 15 de octubre de 1992 [RJ 1992, 7641] y 10 de junio de 1994 [RJ 1994, 5419 ]) , al menos en el orden de la función retributiva".

Este requisito de homogeneidad no concurre entre el complemento de penosidad por ruido y los incentivos y el plus de responsabilidad [STS de 28 de febrero de 2005 (RJ/1975, 2006 )], la gratificación voluntaria asignada y percibida en atención a la calidad y cantidad de trabajo [STS de 18 de octubre de 2007 (RJ/9313, 2007), los incentivos y complemento personal [STS de 21 de enero de 2008 (RJ/2070, 2008) y STSJ de la Comunidad Valenciana de 23 de junio de 2006 (JUR/56811, 2007)] o la gratificación voluntaria [SST.S.J. de la comunidad Valenciana de 3 de mayo de 2006 (AS/3519, 2006) y 24 de mayo de 2006 (JUR/42570, 2007 )]. Es más , la falta de equivalencia aparece incluso entre el plus de penosidad y el resto de modalidades de complementos de puesto de trabajo siempre que remuneren circunstancias diferentes.

Pues bien, como indica la Sentencia recurrida , no ha quedado acreditado que los complementos que perciben los actores sean por desempeñar el trabajo en condiciones de penosidad, por lo que no cabe atribuir la necesaria homogeneidad para aplicar la absorción/compensación reclamada.

A mayor abundamiento, como señala la STSJ de la Comunidad Valenciana de 15 de marzo de 2007 (AS/2059), del convenio colectivo de referencia queda "establecido que el plus de penosidad por ruido se integra dentro de los complementos de puesto de trabajo retribuyendo las especiales características del desarrollo del cometido laboral en unas singulares condiciones, y que respecto al mismo, y a diferencia de lo previsto expresamente sobre el plus de turnos, sobre el que sí se contempla la compensación o absorción con otros conceptos , en el de penosidad no se prevé la aplicación concreta y específica de dicho instituto para el cuestionado complemento, dado que la norma aplicable (art. 4 y 23 ) no hace expresa mención al regular el mismo a la posibilidad de compensar su importe con otros conceptos retributivos , de ahí que si previsto el mismo nada se adujo sobre la posibilidad de neutralizar su cuantía ya no cabría aplicar el instituto de la compensación y absorción respecto a otros conceptos salariales abonados, aún cuando el percibo de éstos se hiciere por encima de los mínimos legalmente previstos, ya que solo si en el pacto o convenio en cuestión se hubiera previsto expresamente alguna posibilidad de compensar su importe hubiere sido factible la aplicación del instituto citado o bien cuando se hubiere acreditado que tales incrementos obedecían en realidad al desempeño del trabajo en condiciones de penosidad por ruido Superior al permitido, siendo en tal caso posible aplicar respecto a lo ya satisfecho el importe generado por el controvertido plus, pero como quiera que ninguno de los conceptos abonados guarda relación o conexión directa con el complemento de puesto reclamado no cabría aplicar la compensación/absorción tomada en consideración por la Sentencia de instancia al encontrarse ausente la necesaria homogeneidad entre ambos parámetros retributivos por no ser de igual o similar valor, faltando en consecuencia la uniformidad de pertenencia al mismo valor entre los dos conceptos retributivos en presencia y no contemplarse de forma expresa en el convenio aplicable la compensación y absorción del controvertido complemento."

Lo expuesto conduce a la desestimación del recurso de suplicación y a la consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de la demandada ITALCERAMICA, S.A. contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 2 de Castellón de fecha 20-06-07 en virtud de demanda formulada por D. Carlos Jesús y 80 más, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir y dése a la cantidad consignada el destino legal una vez firme la presente Sentencia.

Se condena a la parte recurrente a que abone al letrado impugnante la cantidad de 300 euros.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.