Sentencia Social Nº 293/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 124/2013 de 12 de Febrero de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 124/2013

N.I.G. P.V. 01.02.4-11/003459

N.I.G. CGPJ 01.059.34.4-2011/0003459

SENTENCIA Nº: 293/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a doce de febrero de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. Don MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, Don JUAN CARLOS ITURRI GARATE y Don JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por doña Milagros contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de VITORIA-GASTEIZ, de fecha 5 de noviembre de 2012 , dictada en autos 856/2011 y en proceso de IMPUGNACIÓN DE RESOLUCIÓN EN MATERIA DE INCAPACIDAD TEMPORALy entablado por doña Milagros frente a F.J. TAUN S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO MC MUTUAL y OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- La actora Dª. Milagros , nacida el NUM000 .1968, con DNI NUM001 y NASS NUM002 , ha venido prestando servicios por cuenta y órdenes de la empresa codemandada FJ TAUN, S.L., desde el 22.01.2009 y categoría profesional de Jefe Administrativo.

La empresa demandada FJ TAUN, S.L., tiene concertado el aseguramiento de la prestación de IT por contingencias comunes y profesionales con MC MUTUAL.

SEGUNDO.- La actora inició con fecha 23.03.2009 periodo de IT por contingencia de enfermedad común.

Transcurridos doce meses fue citada a reconocimiento por el INSS, dictándose Resolución con fecha de salida 11.05.2010 que resolvía emitir su alta médica con efectos de 17 de mayo de 2010.

Notificada a la actora, comunicó ésta su discrepancia a través del correspondiente escrito, remitiendo Inspección Médica otro en el que consideraban procedería iniciar proceso de valoración de Incapacidad Permanente; dictándose por el INSS resolución con fecha de salida de 27.05.2010 que resolvía elevar a definitiva la mencionada alta médica con efectos de 27.05.2010 y reconocía a la actora una prestación de IT durante el periodo comprendido entre el 18.05.2010 y el 27.05.2010.

Formulada por la actora Reclamación Previa contra la anterior resolución, la misma fue desestimada por resolución de fecha 15.06.2010.

El cuadro clínico entonces considerado era el que consta en el Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Temporal de fecha 6 de mayo de 2010, del siguiente tenor:

'1. DIAGNÓSTICO PRINCIPAL:

729.1-Mialgia y Miositis no especificado-Fibromialgia.

2. DIAGNÓSTICO:

Fibromialgia, cuadro ansioso-depresivo reactivo. Histerectomía por leiomioma uterino intramural y extirpación de pólipo fibroepitelial de la vagina. Extracción de prótesis mamarias encapsuladas. Nódulo en mama derecha en estudio. Cirugía de 3º dedo de la mano derecha en resorte. Estreñimiento y hemorroides.

3. DATOS DEL RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados):

Mujer de 41 años de edad, con A.P. expuestos en IMS previos, con denegación de IP en 2007 y 2009 para la profesión de empleada de hogar, confirmada en sentencia del TSJ de fecha 9.03.2010 . Situación de IT por cuadro de dolores osteoarticulares y miofasciales generalizados, de especial localización en raquis cervical y lumbar, cadera derecha y manos, y síndrome ansioso-depresivo reactivo, en relación con patologías conocidas de Fibromialgia y cambios degenerativos incipientes en raquis lumbar a nivel L4-L5 y en cadera derecha, en tratamiento farmacológico con Duloxetina (60-60-0 mg), Diazepam (5-5-5-5 o 10 mg) 1-1 o 2), y Olanzapina (0-0-2,5 mg), además de manera reciente apoyo psicoterapéutico a través de la Asociación de Fibromialgia.

En la actualidad además de las algias referidas, manifiesta pérdida ponderal, pérdida de apetito, también fallos mnésicos y tendencia al aislamiento social.

EXPLORACIÓN: Consciente. Orientada auto y alopsíquicamente, no se detectan alteraciones en el curso o contenido del pensamiento, ni déficits cognitivos evidentes. Lenguaje coherente, organizado y expresivo. Labilidad emocional cuando expresa la repercusión que pueda tener su enfermedad en sus hijos. Intenta atender a las necesidades de su familia y de su casa en la que viven sus 3 hijos y el marido, si bien precisa no puede realizar las tareas de mayor esfuerzo físico en la mayoría de las ocasiones.

Deambulación autónoma independiente sin ayuda con patrón de marcha normal. Cambios posturales con gestos antiálgicos. No se detectan alteraciones estática en CV vertebral ni en el eje axial de las extremidades. Digitopresión dolorosa a nivel de fibras medias de ambos trapecios y articulaciones condroesternales, apófisis espinosas de últimas vértebras dorsales y lumbares, sacro, ambas articulaciones sacroilíacas, ambos glúteos y ambos trocánteres. No se objetivan atrofias ni contracturas musculares. No se objetivan deformidades articulares ni signos inflamatorios. Balance articular conservado de forma global tanto en raquis como en las cuatro extremidades siendo la extensión cervical, la flexión lumbar y la abducción de ambas caderas dolorosa. No signos de irritación radicular. No déficits sensitivos. Endurecimiento de tejidos profundos en la palma de ambas manos. Refiere también dolor a nivel del fascículo anterior del ligamen lateral externo del tobillo derecho, que relaciona con una mala pisada. De forma concomitante está siendo atendida por otras especialidades médicas que a continuación se especifican:

1. Ingreso el 9.03.2010 para cirugía programada de mioma uterino, realizándose histerectomía vaginal asistida por laparoscopia, conservando anejos, y extirpación de excrecencia vaginal en cara lateral izquierda. El resultado anatomopatológico informó de leioioma uterino intramural de 5 c, de eje máximo y pólipo fibroepitelial de la vagina. Ha seguido evolución sin complicaciones refiriendo dolor pélvico, por lo que tiene pautado tratamiento con Paracetamol y Metamizol.

2. Asimismo presenta antecedentes de cirugía de prótesis mamaria y abdominoplastia, realizándose en Julio09 extracción de prótesis mamaria encapsuladas. Tras ello se aprecia induración paraareolar en mama derecha, descartándose en principio relación con el antecedentes descrito, por lo que se encuentra pendiente de estudio con mamografía, solicitado desde Ginecología. Así, presentó hemorragia en mama derecha, requiriendo transfusión de concentrados hemáticos, restando ferropenia (sin alteración en control hematológico según los últimosrealizados), porque sigue tratamiento sustitutivo con hierro.

3. Diagnosticada de enfermedad de Dupuytren bilateral, se realizó en Febrero09 cirugía de 3º dedo de la mano derecha en resorte, pero actualmente vuelve a sentir sensación de rigidez en el mismo dedo, por lo que se encuentra pendiente de valoración por Traumatología.

4. También refiere alteraciones en el ritmo intestinal, alternando períodos de diarrea con otros más frecuentes de estreñimiento, así como hemorroides, encontrándose pendiente de valoración por Cirugía General, en espera de la evolución tras la cirugía de mioma uterino, al poder condicionar algún problema compresivo regional.

4. TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS:

Lo expuesto en el apartado anterior.

5. CONCLUSIONES (Limitaciones orgánicas y/o funcionales y valoración laboral):

Cuadro pluripatológico que condicionaría limitaciones para actividades con importantes requerimientos físicos, sobre todo de carga lumbar, altos requerimientos intelectuales y agudeza visual binocular conservada, así como limitaciones'

TERCERO.- Por este Juzgado se dictó sentencia nº 186/2011 de fecha 16 de mayo de 2011 relativa a los autos 477/2010 por la que se desestimaba la pretensiones de la actora relativas a la nulidad del alta médica de fecha 17.05.2010, prórroga de la IT por seis meses o inicio de expediente de IP (folio 80 y siguientes del expediente administrativo). La referida sentencia fue confirmada por sentencia del TSJPV de fecha 20.09.2011 (rec. 1966/2011 ) (folio 70 y siguientes del exped. admvo.).

CUARTO.- Con fecha 28.05.2010 inició nuevo período de IT por contingencia de enfermedad común y diagnóstico de 'histerectomía por mioma uterino' según parte de baja emitido por su MAP. Previo reconocimiento médico y por Resolución de 10.06.2010 se consideró la baja médica emitida como nula de pleno derecho, siendo desestimada en fecha 25.06.2010 la Reclamación Previa formulada por la trabajadora contra aquella.

QUINTO .-El cuadro clínico entonces considerado era el siguiente: (IMEIT de 9.06.2010):

'1. DIAGNÓSTICO PRINCIPAL:

789.09- Dolor abdominal sitio especificado o múltiples sitios.

2. DIAGNÓSTICO:

Dolor pélvico tras histerectomía vaginal simple laparoscópica.

3. DATOS DEL RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados):

Mujer de 42 años de edad que refiere estar trabajando en la actualidad como oficial administrativo, con A.P, expuestos en IMS previos de evaluación de incapacidad temporal, con denegación de IP en 2007 y 2009 para la profesión de empleada de hogar, confirmada en sentencia del TSJ del PV de fecha 9.03.2010 . Permaneció en situación de IT del 23.03.2009 al 27.05.2010, siendo dada de alta tras dictamen propuesto por el EVI, por cuadro clínico en relación con síndrome fibromiálgico con cuadro ansioso-depresivo reactivo, histerectomía por leiomioma uterino intramural y extirpación de pólipo fibroepitelial de la vagina, extracción de prótesis mamarias encapsuladas, nódulo de mama derecha en estudio, cirugía de 3º dedo de la mano derecha en resorte, estreñimiento y hemorroides. Inicia nueva IT el 28.05.2010 por dolor pélvico tras histerectomía vaginal simple laparoscópica, que refiere le impide trabajar.

Desde la cirugía realizada el 9.03.2010 ha seguido evolución sin complicaciones, según ha sido informada por el ginecólogo que le operó, teniendo señalada la próxima cita con él para el 21.06.2010.

En la actualidad refiere dolor pélvico continuo que se incrementa después de la defecación. Además refiere estreñimiento crónico pertinaz y aerofagia que influye en el cuadro y hemorroides, por lo que se encuentra pendiente de valoración por cirugía general el 21.06.2010.

4. TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS:

Lo indicado en informes médicos previos y en el apartado anterior.

5. CONCLUSIONES (Limitaciones orgánicas y/o funcionales y valoración laboral):

Período previo de IT del 23.03.2009 al 27.05.2010 por síndrome fibromiálgico con cuadro ansioso-depresivo reactivo, histerectomía por leiomioma uterino intramural y extirpación de pólipo fibroepitelial de la vagina, extracción de prótesis mamarias encapsuladas, nódulo de mama derecha en estudio, cirugía de 3º dedo de la mano derecha en resorte, estreñimiento y hemorroides.

Período actual de IT iniciado por dolor pélvico residual tras histerectomía baginal simple laparoscópica, que dados los requerimientos de su puesto de trabajo se estima no impediría la reincorporación laboral, al estar en principio únicamente contraindicados y de forma temporal el manejo manual de cargas.

6. JUICIO CLÍNICO-LABORAL:

A la vista de lo expuesto se concluiría que le período actual de IT lo es por igual o similar diagnóstico que el anterior período de referencia'.

SEXTO .-Por este Juzgado se dictó sentencia nº 200/2011 de fecha 30 de mayo de 2011 relativa a los autos 486/2010 por la que se estimaba la pretensión de la actora relativa la revocación de la resolución del INSS de 10.06.2010 que declaraba nula de pleno derecho la baja emitida por el Servicio Público de Salud en fecha 28.05.2010, manteniendo la validez inicial de la referida baja y del consiguiente proceso de IT iniciado por la actora (folio 54 y siguientes del expediente administrativo).

SEPTIMO.- Con fecha 26.07.2007 le fue denegada por vez primera la prestación de Incapacidad Permanente Total para la profesión de empleada de hogar; Resolución que fue confirmada judicialmente en primera instancia (autos 797/07 de este Juzgado) y en suplicación (rec. 2909/09) en sentencia de 9.03.2010 , cuyo contenido y fundamentos se tienen aquí por reproducidos (folios 155 a 170 del expediente administrativo).

Durante el periodo de IT iniciado el 23.03.2009 se tramitó nuevo expediente de invalidez que nuevamente le denegó la prestación pretendida para la profesión de empleada de hogar (Resoluciones de 16.07.2009 y 22.10.2009), lo que también se confirmó judicialmente (autos 1.263/2009 del Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria-Gasteiz) en sentencia 30.12.2010 cuyo contenido y fundamentos se tienen aquí por reproducidos (folios 142 y siguientes del exped. Admvo.). Dicha resolución devino firme por transcurso del plazo de formalización del recurso por parte de la demandante.

OCTAVO.- Con fecha 28.06.2010 la demandante presentó ante el INSS solicitud de expedición de baja médica por recaída alegando que eran lesiones diferentes (dolor cervical postraumático tras accidente de tráfico sufrido el 22.06.2010). Previo reconocimiento médico y con fecha 12.07.2010 se dictó Resolución que declaraba que el cuadro clínico que presentaba la solicitante era distinto e independiente del diagnosticado por el Servicio Público de Salud en el proceso anterior y por tanto podía dar lugar a un proceso nuevo si se documentaba el correspondiente parte médico de baja expedido por el Servicio Público de Salud, y causar por ello la correspondiente prestación económica si se cumplen las condiciones legales y así se resuelve por la entidad que cubre la protección de la contingencia de IT.

El cuadro clínico considerado era el siguiente: (IMEIT de 7.07.2010):

DIAGNOSTICO PRINCIPAL: 723.1-CERVICALGIA

2.DIAGNOSTICO

CERVICALGIA POSTRAUMATICA

3.DATOS DEL RECONOCIMIENTO MEDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados)

MUJER DE 42 AÑOS DE EDAD, QUE REFIERE ESTAR TRABAJANDO EN LA ACTUALIDAD COMO AUXILIAR ADMINISTRATIVO, CON A.P. EXPUESTOS EN I.M.S. E.I.M. DE EVALUACION DE INCAPACIDAD TEMPORAL PREVIOS, CON DENEGACION DE I.P. EN 2007 Y 2009 PARA L A PROFESION DE EMPLEADA DE HOGAR, CONFIRMADA EN SENTENCIA DEL T.S.J. DEL P.V. DE FECHA 9/03/2010.

PERMANECIO EN SITUACION DE I.T. DEL 23/03/2009 AL 27/05/2010, SIENDO DADA DE ALTA TRAS DICTAMEN PROPUESTO POR EL EVI, POR CUADRO CLINICO EN RELACION CON SINDROME FIBROMIALGICO CON CUADRO ANSIOSO -DEPRESIVO REACTIVO, HISTERECTOMIA POR LEIOMIOMA UTERINO INTRAMURAL Y EXTIRPACIÓN DE POLIPO FIBROEPITELIAL DE LA VAGINA, EXTRACCION DE PRÓTESIS MAMARIAS ENCAPSULADAS, NÓDULO DE MAMA DERECHA EN ESTUDIO, CIRUGIA DE 3º DEDO DE LA MANO DERECHA EN RESORTE, ESTREÑIMIENTO Y HEMORROIDES. SOLICITA BAJA MEDICA CON FECHA 23/06/2010 TRAS SUFRIR ACCIDENTE DE TRAFICO EL 22/06/2010 AL RESUSLTAR ALCANZADO POR DETRAS EL VEHÍCULO QUE CONDUCIA CUANDO SE ENCONTRABA DETENIDO ESTE ANTE UN STOP POR OTRO VEHÍCULO. INMEDITAMENTE COMIENZA CON DOLOR CERVICAL, CEFALEA, SENSACION DE MAREO. A LAS POCAS HORAS ACUDIO A URGENCIAS DEL H. TXAGORRITXU POR DOLOR CERVICAL QUE LOCALIZA EN TRAPECIO IZQUIERDO, OBJETIVANDOSE EN LA EXPLORACIÓN CONTRACTURA DE MUSCULATURA PARACERVICAL DE PREDOMINIO IZQUIERDO CON MOVILIDAD CONSERVADA Y ESTUDIO RX SIN ALTERACIONES, POR LO QUE CON EL DIAGNOSTICO DE CERVICALGIA, SE PAUTA TTO CON COLLARIN CERIAL BLANDO DERANTE 5 DIAS Y TTO FARMACOLOGICO ANALGESICO Y MIORRELAJANTE. ACTUALMENTE SE ENCUENTRA PENDIENTE DE VALORACION PARA INICIO DE TTO REHABILITADOR.

ASI MISMO SE ENCUENTRA EN LISTA DE ESPERA DE CIRUGIA DE HEMORROIDES

4. TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCION Y POSIBILIDADES TERAPEUTICAS

LO EXPUESTO EN EL APARTADO ANTERIOR

5. CONCLUSIONES (limitaciones orgánicas y/o funcionales y valoracion laboral)

PERIODO PREVIO DE I.T 23/03/2009 AL 27/05/2010 POR SINDROME FIBROMIALGICO CON CUADRO ANSIOSO -DEPRESIVO REACTIVO, HISTERECTOMIA POR LEIOMIOMA UTERINO INTRAMURAL Y EXTIRPACIÓN DE POLIPO FIBROEPITELIAL DE LA VAGINA, EXTRACCION DE PRÓTESIS MAMARIAS ENCAPSULADAS, NÓDULO DE MAMA DERECHA EN ESTUDIO, CIRUGIA DE 3º DEDO DE LA MANO DERECHA EN RESORTE, ESTREÑIMIENTO Y HEMORROIDES.PERIODO ACTUAL DE I.T INICIADO EL 23/06/2010 POR CERVICALGIA POSTRAUMATICA CON CONTRACTURA MUSCULAR PARACERVICAL

6.JUICIO CLINICO-LABORAL

A LAVISTA DE LO EXPUESTO SE PODRIA CONCLUIR QUE EL PERIODO ACUAL DE I.T LO ES POR DIFERENTE PATOLOGIA QUE EL ANTERIOR DE REFERENCIA

NOVENO.- En fecha 13 de septiembre de 2011 se emite nuevo Informe de Evaluación de Incapacidad Laboral del siguiente tenor:

DIAGNOSTICO PRINCIPAL: 729.1-MIALGIA Y MIOSITIS NO ESPECIFICADO-FIBROMIALGIA

2. DIAGNOSTICO

Fibromialgia. Sindrome ansioso-depresivo reactivo. Intento autolítico en agosto/11. Cervicalgia postraumatica tras accidente de trafico en julio y diciembre/10. Enfermedad de Dupuytran bilateral. Cirugia de hemorroides.

3.DATOS DEL RECONOCIMIENTO MEDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados)

Mujer de 43 años de edad, que refiere estar trabajando como auxiliar administrativo en una gestoria.

ANTECEDENTES PERSONALES:

Medico-quirurgicos: Cuadro crónico de dolores osteoarticulares y miofasciales generalizados, de especial localización en raquis cervical y lumbar, cadera derecha y manos, y síndrome ansioso-depresivo reactivo, en relación con patologias conocidas de fibromialgia y cambis degenerativos incipientes en raquis lumbar a nivel l4-l5 y en cadera derecha. Cólocos nefríticos por litiasis urinaria. Cirugía de incontinencia urinaria de esfuerzo (2001). Histerectomía vaginal por leiomioma uterino intramural y extirpación de pólipo fibroepitelial de la vagina (marzo/10) con dolor pelvico residual.Cirugia de prótesis mamaria y abdominoplastia. Extraccion de prótesis mamarias encapsuladas (julio/09). Induración paraareolar en mama derecha en seguimiento por Ginecología. Enfermedad de Dupuytren bilateral. Cirugia de 3º dedeo de mano derecha en resorte (febrero/09). Dispepsia gástrica. Estreñinimiento y hemorroides. Disfonía en relación con nódulo en cuerdas vocales en seguimiento por ORL (próxima cita el 31/01/2012. Ambliaopía de ojo izquierdo ligera (AVSC0.2 y AVCC 0.8).

Jurídico-administrativos: Denegación de I.P. en 2007 y 2009 para la profesión de empleada de hogar, confirmada en sentencia del TSJPV de fecha 9/03/2010 . Permaneció en situación de I.T del 9/01/2006 al 22/05/2007 y del 23/03/2009 al 27/05/2010, siendo dada de alta tras dictamen propuesta por el EVI.

AFECTACION ACTUAL:

En situación de ITCC desde el 22/06/2010 por diferentes causas, si bien se inicio a raiz de un accidente de tráfico ocurrido ese mismo dia.

1.Dos accidentes de tráfico ocurridos el 22/06/2010 y el 16/12/2010, uno por alcance por delante y otro por alcance por detras del vehículo que conduciá contra otro vehículo, con resultado en ambos de cervicalgia pos traumatica, de la que ha evolucionado de manera satisfactoria en ambos. Se efectuó estudio con RM de columna cervical (3/01/11) siendo informada como único hallazgo una rectificación de la lordosis fisiologica.

2. Cuadro de dolor crónico generalizado y sindrome ansioso depresivo reactivo en seguimiento por su MAP, Psiquiatria (DR. Roberto ) del CSM Lakuabizkarra y psicologo de la Asociación de Fibromialgia.

SEgún informa su psiquiatra en fecha 31/08/11 sigue manteniendo los mismos criterios de informes emitidos anteriormente, siendo una paciente de alto riesgo autolítico.

El 19/03/11 fue atendida en urgencias del H.Santiago por crisis de ansiedad con importante complejo vegetativo desencadenada despues de un comentario de su hermano.

El 1/08/2011 ingresó en el S.Psiquiatría del H. Santiago, trasladada desde Urgencias del H.Txagorritxu, a donde fue trasladad por sobreingesta medicamentosa(benzodiacepinas) voluntaria con fines autoliticos. Según se desprende de documentación aportada, tras discusión familiar, la paciente cogió el coche, procediendo a ingerir dos tabletasde Diazepan 10, llamando posterirmente a los familiares para despedirse, encontrándola somnolienta. En la exploración psicopatologica durante el ingreso destaca un desarollo neurótico de la personalidad con rasgos pitiáticos, rasgos dependientes, humor subdepresivo reactivo a una dinamica de relaciones familiares muy conflictiva, sin sintomas psicótcos y verbalizando crítica adecuada de episodio. Al alta hospitalaria el 2/08/11 se encontraba eutímica y sin ideación autolítica.

En el momento actual refiere predominio de sintomatología ansiosa. vive en su domicilio con su marido y sus tres hijos de 16,12 y11 años. Buen funcionamiento y apoyo familiar. Recibe ayuda externa para realizar las tareas del hogar. No auto no heteroagresividad. Alteración del sueño.

Exploración: Digitopresión dolorosa en últimos niveles de raquie lumbar y sacro y ambas articulaciones sacroiliacas, y en puntos simétricos a nivel occipital, interescapular, condrocostal, y cara interna de ambas rodillas (8/18). Puntos dolorosos también aunque no simétricos en trocánter izquierdo y epicóndilo lateral y medial izquierdos. No se objetivan déficits en el balance articular y muscular del conjunto del aparato locomotor. No focalidad neurológica.

Acude sola a la cita con esta unidad. Consciente y orientada auto y alopsíquicamente. Colaboradora y abordable. Lenguaje coherente, organizado y expresivo. No se detectan alteraciones en curso o contenido del pensamiento. Aspecto aseado algo desarreglado en general pero con uñas postizas pintadas. No clínica afectiva mayor. No ideación autolítica, si bien expresa ideas de desesperanza comentando que sería mejor para su familia que se muriera y así liberarla.

Impresiona de una personalidad de tipo dependiente. Labilidad emocional.

3. Dolor en ambas palmas de las manos en el agarre con fuerza en relación a enfermedad de Dupuytren bilateral ya conocida, en seguimiento por Traumatología del H. Txagorritxu, habiendo recibido recientemente tto con infiltraciones en consultas externas del C.S Olaguibel (próxima cita el 26/01/2012).

En la exploración se objetiva bandas fibróticas palmares en 2º y 3ºc radial derecho y 3º y 4º izquierdos con movilidad conservada de dedos.

4.Cirugía de hemorroides grado III en noviembre/2010, continuando seguimiento por s. cirugía general y aparato digestivo del H. txagorritxu.

5. Asistencia a urgencias del H. Txagorritxu en julio/11 por cuadro de cefalea hemicraneal tipo pulsatil y persistente acompañado de náuseas y vómitos, sin focalidad neurológica en la la exploración, que mejora tras instauración de medicación apropiada.

En la actualidad refiere cefalea frecuente que se inicia en región cervical izquierda hasta hacerse hemicraneal izquierda hasta globo ocular, que se acompaña de sensación ptosis palpebral izquierda, así como naúseas y vómitos.

6. Estudio por S.Alergologia del H. de Santiago, con diagnóstico de reacción adversa cutanea a corticoides de larga duración e histaminoliberación por derivados opiaceos.

7. Remitida por su MAP a valoración Traumatología en enero/2011 por 2º dedo del pie izquierdo en garra.

8. aporta hojas de citas con Oftalmología del C.S. Olaguibel.

Tto. farmacológico actual: Dexketoprofeno, Tetrazepam, Diazepam 10 (1-1-1), Lormetazepam 2 (0-0-1), duloxetina 60 (1-0-0), Agomelatina (0-0-2).

4.TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPEUTICAS

Lo indicado en el apartado anterior.

5.CONCLUSIONES (Limitaciones orgánicas y/o funcionales y valoración laboral)

Cuadro pluripatológico que no ha experimentado cambios signaificativos con respecto a anteriors informes médicos elaborados por esta unidad.

6.JUICIO CLINICO-LABORAL

A determinar por el EVI

DECIMO.- Por el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial del INSS mediante propuesta de resolución de fecha 19.09.2011 se acordó proponer el alta médica de la trabajadora. Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha de salida 19.09.2011, una vez revisado y evaluado el proceso de IT iniciado en fecha 22.06.2010, y agotada la duración máxima de 365 días del mismo, se acordó emitir el alta médica de la actora con fecha de efectos de 23.09.2011.

Presentada por la actora en fecha 23.09.2011 escrito de disconformidad con el alta médica acordada en la anterior resolución, por Resolución del INSS de fecha de salida 3.10.2011 se acordó elevar a definitiva el alta médica con fecha de efectos de 3.10.2011.

DECIMOPRIMERO.- La actora inició en fecha 4.10.2011 nuevo proceso de IT por contingencia de enfermedad común. Consta parte médico de baja de Osakidetza de dicha fecha al folio 37 del expediente administrativo, dándose el mismo por reproducido.

Con fecha 31.10.2011 la demandante presentó solicitud de expedición de nueva baja médica por diferente patología que la anterior. Previo reconocimiento médico y por Resolución de fecha de salida 7.11.2011 se resolvió dejar sin efecto la baja médica emitida por el Servicio Público de Salud, con fundamento en que la entidad gestora es la única competente para emitir una nueva baja médica de IT, cuando aquella se produzca en los ciento ochenta días siguientes al proceso anterior por la misma o similar patología.

El cuadro clínico considerado en dicha resolución es el reflejado en el Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Laboral de fecha 4.11.2011:

DIAGNOSTICO PRINCIPAL: 309.-REACCION DE ADAPTACION

2. DIAGNOSTICO

Fibromialgia. Sindrome ansioso-depresivo reactivo. Intento autolítico en agosto/11. Metatarsalgia.

3.DATOS DEL RECONOCIMIENTO MEDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados)

Mujer de 43 años de edad, que refiere estar trabajando como auxiliar administrativo en una gestoria.

ANTECEDENTES PERSONALES:

Medico-quirurgicos: Cuadro crónico de dolores osteoarticulares y miofasciales generalizados, de especial localización en raquis cervical y lumbar, cadera derecha y manos, y síndrome ansioso-depresivo reactivo, en relación con patologias conocidas de fibromialgia y cambis degenerativos incipientes en raquis lumbar a nivel l4-l5 y en cadera derecha.

Ingreso en el S.Psiquiatría del H. de Santiago el 1/08/2011 por sobreingesta medicamentosa (benzodiazepinas) voluntaria con fines autolíticoa tras discusión familiar (ver IMEIL de fecha 13/09/11). cólocos nefríticos por litiasis urinaria. Cirugía de incontinencia urinaria de esfuerzo (2001). Histerectomía vaginal por leiomioma uterino intramural y extirpación de pólipo fibroepitelial de la vagina (marzo/10) con dolor pélvico residual. Cirugia de prótesis mamaria y abdominoplastia.

Extracción de próteis mamarias encapsuladas (julio/09). Induración paraareolar en mama derecha en seguimiento por Ginecología. Enfermedad de Dupuytren bilateral. Cirugia de 3º dedo de la mano derecha en resorte (febrero/09). 2º dedo del pie izquierdo en garra. Dispepsia gástrica. estreñimiento crónico. Cirugía de hemorroides grado III en noviembre/2010. Disfonia en relación con nódulo en cuerdas vocales en seguimiento por ORL (próxima cita el 31/01/2012). Ambliopía de ojo izquierdo ligera (AVSC 0.2 y AVCC 0.8) reacción adversa cutánea a corticoide de larga duración e histaminoliberación por derivados opiaceos.

Jurídico-administrativos: denegación de I.P en 2007 y 2009 para la profesión de empleada de hogar, confirmada en sentencia del TSJPV de fecha 9/03/2010 . Permanecio en situación de IT del 9/1/2006 al 22/5/2007 del 23/3/2009 al 27/5/2010 y del 22/6/2010 al 23/9/2011, siendo dada de alta tras dictamen-propuesta del Evi del INSS.

AFECTACION ACTUAL:

en situación de ITCC desde el 4/10/2011 con diagnóstico, según parte de baja médica, de ideas de suicidio. No acude la propia paciente reciciéndose documentación médica que se expone a continuación

Aporta informe de su MAP de fecha 28/10/11 en el que se indica que está siendo vista en Salud Mental desde 1998 por un cuadro depresivo en el contexto de síndrome de fibromialgia y otras patologias, que sigue curso crónico, observándose empobrecimiento general y empeoramiento de su transtorno psicopatológico, con intento autolítico hace unos meses y con riesgo elevado. Sigue control ambulatorio por psiquiatria del CSM correspondiente, teniendo la siguiente cita señalada para el 1/12/2011.

Aporta asi mismo informe de traumatología de fecha 19/10/11 en el que se indica que padece metatarsalgia por posible hiperapoyo, por lo que se recomienda uso de plantillas con barra de descanso retrocapital de 2º,3º y 4º metatarsianos. asi mismo aporta estudi de RM de hombro izquierdo y muñeca izquierdas de fecha 13/7/2011 para estudio por dolor de hombro tras accidente de tráfico, que se informa de hallazgos en hombro y muñeca pequeña cantidad de líquido articular radio e intercarpiana, tenue aumento de intensidad de señal entorno al tendon flexor largo del pulgar con conservación de la señal del mismo nivel de la articulación metacarpo-falángica, sin alteración de la señal de la médula ósea, ni en la teórica localización del complejo ligamentario colateral, valorar tenosinivitis traumática.

4.TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPEÚTICAS

Lo indicado en informes previos elaborados por esta Unida y en anterior apartado.

5.CONCLUSIONES (Limitaciones orgánicas y/o funcionales y valoración laboral)

Síndrome ansioso-depresivo reactivo ya conocido del que no se aporta información que no se haya tenido en consideración en la última valoración realizada por esta Unidad.

6.JUICIO CLINICO-LABORAL

a la vista de lo expuesto el motivo de la baja actual es por igual o similar diagnóstico que el del periodo de referncia, sin que quede motivado agravación del mismo.

DECIMOSEGUNDO.- En fecha 18.11.2011 la actora presentó escrito de reclamación previa contra la Resolución de 7.11.2011, la cual fue desestimada por resolución del INSS de fecha 30.11.2011 por la que se confirmaba la primera.

DECIMOTERCERO .-Constan en autos las Hojas de Evolución de la actora (folios 123 a 125 de autos), así como informe de la historia clínica de ésta (folios 87 a 121) cuyo contenido damos por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados.

DECIMOCUARTO .-Constan a los folios 22 y 24 de autos los partes médicos de baja de IT emitidos por el Médico de Atención Primaria del Servicio Vasco de Salud de fechas 22.06.2010 y 4.10.2011, relativos tanto al anterior proceso de IT como al que es objeto de controversia en los presentes autos. Damos su contenido por reproducido.

DECIMOQUINTO .-Consta al folio 28 de autos Informe de Psiquiatría del Hospital Santiago relativo a la actora de fecha 3.08.2011 en el que se informa en relación con el intento autolítico de ésta en la referida fecha. Damos su contenido por reproducido.

DECIMOSEXTO.- Consta a los folios 129 y siguientes de autos Informe de Inspección de Trabajo de fecha 29.02.2012 elaborado a solicitud del INSS en relación con la existencia o no de actividad laboral efectiva por parte de la trabajadora Dª. Milagros en la empresa FJ TAUN, S.L., y sobre si su alta en la empresa está o no encaminada a la obtención fraudulenta de la prestación de IT e incluso de la Incapacidad Permanente. Damos su contenido por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que DESESTIMANDOla demanda interpuesta por Dª. Milagros contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MC MUTUAL, F.J. TAUN, S.L., y OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD debo declara y declaro que la resolución objeto de impugnación emitida por el INSS en fecha 7.11.2011 por la que se dejaba sin efecto la baja emitida por Osakidetza-Servicio Vasco de Salud en fecha 4.10.2011, es ajustada a Derecho, y procede confirmar la misma, con los efectos económicos que correspondan a dicha declaración.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso suplicación por doña Milagros , que fue impugnado por F.J. Tain, S.L., la mutua demandada, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Osakidetza-Servicio Vasco de Salud.

CUARTO.-En fecha 22 de enero de 2013, se recibieron las actuaciones en esta Sala, acordándose por providencia el día 28 de enero, entre otros extremos, que se deliberara y se decidiera el recurso el día 5 de febrero, lo que se ha llevado a cabo, dictándose sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.-Doña Milagros plantea recurso de suplicación contra la sentencia la demanda que en su día dirigió contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, F.J. Taun, S.L., MC Mutual y el Servicio Vasco de Salud Osakidetza y en la que se impugnaba la resolución de la entidad gestora codemandada de fecha 7 de noviembre de 2011 (luego confirmada por la de 30 de noviembre de 2011 al desestimar la reclamación previa que tal señora formuló) por la que se dejaba sin efecto la baja médica emitida por la médico de atención primaria de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud de fecha 4 de octubre de 2011, por entender que no habían transcurrido ciento ochenta días desde la última baja, que había provocado un proceso de incapacidad temporal que se había agotado en su duración máxima y que la nueva baja respondía a la misma o similar patología a la anterior.

El Magistrado autor de la sentencia considera que, pese a que formalmente los diagnósticos de una y otra baja son distintos -cervicalgia-tráfico e ideas de suicidio repectivamente- ha de entrar a examinar la realidad de lo acontecido, citando al efecto la sentencia de esta Sala de fecha 2 de abril de 2009, recurso 820/2009 y que, por ello considera que, si bien la demandante tuvo dos accidentes de tráfico en el año 2010 (el último el día 16 de diciembre de 2010) y que justificaron aquel diagnóstico, lo cierto es que cabalmente no cabe considerar que tal dolencia de lugar a los 469 días que duró aquella baja laboral, cuando además solo nos consta que en las pruebas objetivas practicadas, lo único que se aprecia como hallazgo patológico objetivado es una rectificación de la lordosis fisiológica (resonancia magnética nuclear de 3 de enero de 2011) lo que corrobora su conclusión de duración desproporcionada de tal proceso de incapacidad temporal, siendo que en realidad, durante tal previa baja la demandante fue atendida de una pluripatología, según se deduce del examen de la diversa documental médica y entre esta pluripatología, de un síndrome ansioso-depresivo de mas de veinte años de antigüedad, lo que no le ha impedido realizar las tareas de su profesión habitual - jefe administrativo- en esos años, resaltando el intento autolítico acaecido el día 1 de agosto de 2011, que fue solucionado prontamente, pues al día siguiente - 2 de agosto de 2011- fue dada de alta, encontrándosele entonces eutímica y sin ideación autolítica, siendo que luego de la misma no consta ningún episodio agudo similar y llegando a la convicción de compatibilidad con el trabajo de su situación a la fecha del dictamen emitido por el médico evaluador del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 4 de noviembre de 2011, a lo que añade que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ha puesto de manifiesto en su informe que el empleador de la demandante en realidad es su marido y que se sirve de los partes de baja del Servicio Vasco de Salud-Osakidetza para prolongar la situación de incapacidad temporal de forma fraudulenta, con su prestación económica, habiendo sido sorprendida prestando servicios por cuenta ajena en la empresa de su marido durante el previo periodo de incapacidad temporal.

Dicha señora Milagros manifiesta su discrepancia con tal resolución en el escrito de formalización del recurso de suplicación, en el que termina por pedir que se revoque la misma y se estime aquella demanda, anulando lo que considera es un alta de oficio por falta de competencia y preservando todos los derechos de la demandante a que se le abonen las prestaciones a que tenga derecho hasta que se emita el parte de alta, debiendo anularse las afirmaciones de que el marido de la demandante es su empleador, de que existe fraude, de que ha sido sorprendida prestando servicios por cuenta ajena mientras estaba de baja en la empresa de su marido y que está sin justificar aquella baja de Osakidetza- Servicio Vasco de Salud, que solo procedería anular si la misma fuese de igual o similar patología a la anterior.

Al efecto plantea tres motivos de impugnación. Los dos primeros los enfoca por la vía prevista en el apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) y un tercero, enfocado por la vía de su apartado c.

Dicho recurso es impugnado por F.J. Tain, S.L., que básicamente muestra conformidad con el recurso, mientras que tanto la mutua codemandada, Osakidetza, el Instituto Nacional de la Seguridad Social como la Tesorería General de la Seguridad Social muestran su disconformidad con el recurso, instando que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO. Previamente nos pronunciamos sobre la procedencia de suplicación contra la sentencia recurrida.

Dados los términos en que se plantea el debate en el proceso, entendemos que no estamos en puridad ante un proceso de impugnación de alta médica al que se refieren los artículos 140 punto 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y 191, punto 2, letra g segundo inciso de la misma y que, por ello, fue correctamente admitido a trámite el recurso, puesto que la demanda tuvo su origen no en un alta médico emitida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sino en una denegación de efectos a una baja médica realizada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, por entender mediar incompetencia del emisor de la misma.

Seguimos así el precedente que supone la sentencia de esta Sala de fecha 11 de septiembre de 2012, recurso 1680/2012 .

TERCERO.- Primer motivo de impugnación.

Se pretende modificar el hecho probado decimosexto y en base al contenido del informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que obra a los folios 129 y siguientes de autos, para resaltar algunos extremos que la recurrente considera que se deducen del mismo, lo que no procede, pues aquel informe ya se da por reproducido en los hechos probados de la resolución impugnada.

En realidad, la recurrente pretende descalificar alguna de las afirmaciones que, en base a tal informe, se contiene en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida. Y así, pretende añadir:

A.- Que no se ha podido probar que haya simulación de contrato de trabajo de la demandante para que acceda a las prestaciones indebidas.

Si consideramos que la antigüedad en la relación laboral que se dice es de enero de 2009 y partimos de los hechos probados inimpugnados por la recurrente y aquel informe de Inspección, habremos de considerar que lo que existe es una conducta consciente y preordenada al fin que dice el Juzgador, pues:

Ya en 26 de julio de 2007 se le denegó a la demandante la situación de incapacidad permanente total para la profesión de empleada de hogar. Ello dio lugar al proceso 797/2007 seguido ante el Juzgado de lo Social número 1 de Vitoria-Gasteiz , cuya sentencia de fecha 1 de septiembre de 2009 fue confirmada por la sentencia, firme, de esta Sala de fecha 9 de marzo de 2010 (recurso 2909/2009 )

Que se tramita nuevo expediente de incapacidad permanente total para tal profesión de empleada de hogar a mediados del año 2009, dando lugar a proceso judicial (autos 1263/2009) seguido ante el Juzgado de lo Social número 2 de Vitoria- Gasteiz, cuya sentencia de fecha 30 de diciembre de 2010 fue confirmada por la de esta Sala de fecha 1 de julio de 2011, recurso 1285/2011, que adquirió condición de firme.

Que la demandante pasó a situación de baja laboral por diagnóstico de fibromialgia, que se extendió hasta el 17 de mayo de 2010, siendo impugnada el alta médica emitida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, dando lugar al proceso 477/2010 seguido ante el Juzgado de lo Social número 1 de los de Vitoria-Gasteiz de fecha 16 de mayo de 2011 que desestimó tal petición y que dio lugar a sentencia confirmatoria de la misma, que esta Sala dictó en fecha 20 de septiembre de 2011, recurso 1966/2011 .

Que inicia nueva baja laboral de forma casi seguida a tal alta en fecha 22 de junio de 2010 y hasta el día 23 de septiembre de 2011, esta vez por cervicalgia. La demandante obtuvo sentencia a su favor en el proceso en el que impugnó la decisión del Instituto Nacional de la Seguridad Social de no dar efectos a esa baja. Es la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Vitoria-Gasteiz de 30 de mayo de 2011, dictada en el proceso 486/2010.

Que pretende nueva baja en fecha 4 de octubre de 2011. Es la que fue anulada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social a través de la resolución cuya impugnación constituye el origen de este pleito.

Que constan los dos accidentes de tráfico que la demandantes sufrió en el año 2010, que las pruebas objetivas no dieron resultado anormal distinto al considerado por el Juzgado, como también consta que la demandante ha venido tratándose de su patología psicológica durante años, constando tratamiento también de tal enfermedad en el año 2010 y 2011 y que tuvo aquel episodio de 1 de agosto de 2011, así como la recuperación tras el mismo.

Que el contrato se suscribió con una empresa que, si bien no es de su marido, como efectivamente afirma y explicaremos mas adelante, también se deduce de aquel informe la participación social de la hermana de éste y de su cuñado, que es quien ejerce funciones directivas y de administración de la formal empleadora.

Que no concuerda la jornada laboral que la demandante contrató (cuatro horas y media al día) con la que tiene la que dice ser su sustituta (10 horas a la semana).

Que se ha utilizado la clave personal de la demandante, como clave secundaria de acceso por tal empresa al sistema RED de la Tesorería General de la Seguridad Social durante muchos días durante aquellas bajas.

El propio histórico laboral de la demandante.

Todo lo anterior hace nos hace ver no simulación absoluta de contrato de trabajo, pero si y claramente una conducta consciente y dirigida a prolongar de forma fraudulenta las prestaciones de incapacidad temporal, encadenando sucesivamente en el tiempo largos periodos de incapacidad temporal, que se inicia no llegado ni el segundo mes de su última relación laboral, a los que siguen periodos muy breves de alta laboral, siendo que aquella patología psiquiátrica ha venido siendo tratada también en tales procesos.

B.- Que en la visita de la Inspección solo se encontró a dos personas en la empresa, doña Sonia y don Juan Carlos . Es cierto, pero no hace falta nada añadir, pues el informe ya se da por reproducido en tal hecho probado decimosexto de la sentencia. La primera es la persona que dice la demandante que la sustituyó y el segundo, el cuñado de la demandante, que es socio y administrador de la empresa codemandada en este proceso.

C.-Es cierto que el esposo de la demandante transmitió sus acciones en la empresa demandada en el año 2000 (folio 163 de autos e informe ampliatorio de Inspección obrante al folio 165), como indica la recurrente y en este sentido, se ha de corregir aquel informe señalado en el hecho probado decimosexto.

Recalcar que en tales documentos se puede apreciar la convicción ya expuesta de que en realidad el socio y administrador de F.J. Taun, S.L. entre el año 2009 y el año 2011 es una persona cuñada de la demandante, siendo la otra socia la esposa de aquél.

D.- También se deduce del documento obrante al folio 164 que la empresa ha recurrido en vía contencioso administrativa el acta de liquidación efectuada por la Inspección. Es cierto, pero irrelevante para lo que tratamos.

E.- También se pretende añadir que no consta ni expediente abierto ni sanción alguna por el uso de aquella tarjeta de acceso al sistema RED de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Y es cierto que en autos, cuando menos no consta. Lo que si consta es que muy frecuentemente se ha usado para acceder al sistema la tarjeta de la demandante cuando estaba en incapacidad temporal, como se ha dicho, que es lo relevante a los efectos de llegar a la conclusión que llega el Magistrado autor de la sentencia en orden a la excesiva duración y encadenamiento de las bajas de la demandante.

CUARTO.- Segundo motivo de impugnación.

Tiene dos partes.

A.- Pretende añadir un nuevo hecho probado, que sería el decimoséptimo, en el que se haría constar que el médico de cabecera en fecha 28 de octubre de 2011 certificó que consideraba que la demandante no se encontraba en condiciones de realizar actividad laboral reglada y responsable, habiendo vivido un intento de autolisis hace meses y existiendo riesgo elevado, precisando de ayuda de terceras personas para el desarrollo de la vida cotidiana.

A estos efectos, el Magistrado autor de la sentencia ya expresa que su convicción sobre el estado de la demandante se basa en el informe de fecha 4 de noviembre de 2011 emitido por el médico evaluador, habiendo dado por reproducido tanto el historial médico de la demandante, como el parte de baja de 4 de octubre de 2011 y el de hospitalización de 2 de agosto de 2011.

Es cierto el contenido del informe de la médico que dice la recurrente, pero ello no puede ser dato que haga ver que a tales fechas la demandante no podía trabajar, pues ya se ha dicho que el Magistrado parte al efecto de otros informes, los indicados.

Tanto el informe que indica la recurrente, como aquél en el que se apoya la Juzgadora, son todos ellos informes periciales, en cuanto que con ellos se pretende explicar al Juzgador conocimientos técnicos y científicos que no conoce ( artículo 335 de tal Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Todos ellos debían ser valorados por quien debía dictar la sentencia ( artículo 97 punto 2 y 74 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ) conforme a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), explicando en la propia sentencia los fundamentos de su convicción, como ya se ha señalado que se hizo.

Por otra parte, las facultades de esta Sala en orden a revisar tales declaraciones fácticas no son absolutas, en el sentido de que pueda revisar con plena libertad toda la prueba y fijar sus propias conclusiones, sino que simplemente puede modificar los presupuestos fácticos fijados por el Juzgado cuando se acredite error judicial por medio de prueba documental o pericial. Así se lo impone la Ley ( artículo 193 apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196 punto 3). Esta restricción en orden a revisar los hechos que se consideran probados por el Juez uno de las notas por las que se entiende en la doctrina que el recurso de suplicación debe ser calificado como recurso extraordinario interpretando las correspondientes normas de la Ley de Procedimiento Laboral , (entre otras, cabe citar las sentencias del Tribunal Constitucional 105/2008, de 15 de septiembre , 218/2006, de 3 de julio y 294/1993, de 18 de octubre y de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo y 19 de enero de 2001, recursos 2344/1999 y 2946/2000 ), siendo que las correspondientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social son trasposición de las mismas.

En esta circunstancia, ni la prueba seleccionada por la parte recurrente tienen mayor legal que la considerada por la Magistrada para fundar su convicción sobre tales hechos, ni por sí evidencia que haya cometido error judicial al llegar a tal conclusión.

Por tanto, desestimamos esta adición.

B.- Pretende añadir un nuevo hecho probado en el que se haga constar que el acta de liquidación emitida por la Inspección se encuentra recurrida, que no es cierto que el esposo de la demandante tenga participación social alguna en la empresa codemandada J.F. Taun, s.L., encontrándose bien encuadrada en el régimen general y que no hay probada simulación laboral para acceder a prestaciones indebidas.

Son todos ellos extremos tratados en el fundamento de derecho anterior.

QUINTO- Tercer motivo de impugnación.

La recurrente aduce la infracción del artículo 128, punto 1 letra a de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo1/1994, de 20 de junio) y de su artículo 131 bis, apartado primero párrafo segundo .

Consideramos que se ha de distinguir diversos extremos de este pleito. Y así.

A.- La patología por la que se pretende nuevamente la situación de incapacidad temporal ciertamente es distinta de la que determinó la previa baja, pues una es ideas de suicidio y la otra fue por cervicalgia, pero ya se ha dicho que la demandante fue tratada durante la misma de la patología psicológica que tiene diagnosticada desde hace mas de veinte años y que, de hecho, también durante la misma fue tratada de aquel intento de suicido de 1 de agosto de 2011, siendo dada de alta eutímica al día siguiente.

Consideramos que estamos en el caso de pluripatologías al que se alude en nuestra sentencia de fecha7 de septiembre de 2010, recurso 1506/2010 que ya se transcribe en el tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida.

En similar sentido, las sentencias también de esta Sala de 10 de enero de 2012 y 12 de abril de 2011 , recursos 2901/2011 y 512/2011 .

En la última de ellas, como en las anteriores, hemos dicho: ' Este requisito de identidad o similitud patológica no ha de valorarse desde la estricta perspectiva del diagnóstico médico de la enfermedad o lesión (artrosis, fractura de tibia, rotura de fibras, luxación de rodilla, disentería, infarto agudo de miocardio, derrame cerebral, etc.), desligado de la concreta zona afectada y causa que lo genera, siendo lo verdaderamente relevante que haya conexión entre ellas, de tal forma que se aprecie la existencia de continuidad patológicaentre una y otra situación. No la hay, por ejemplo, si me fracturo una tibia y luego la otra (o la misma), fruto de un segundo golpe, pero sí se dará si la nueva rotura acaece en la misma extremidad y fruto de que no había consolidado bien la primera; se dará en una baja por paludismo, que se creía curado y rebrota, pero no si sanado el primer proceso, lo vuelvo a contraer en un viaje posterior; concurrirá con la metástasis del primer carcinoma, pero no con la presencia de un carcinoma original diferente al primero erradicado; acaece entre sucesivos episodios de lumbociática, derivados de una misma hernia discal, pero no cuando el segundo obedece a la aparición una nueva hernia discal, fruto de una concreta acción posterior; se da si tras el alta de una rotura de ligamentos en una rodilla, surgen posteriores inflamaciones en la zona por no haber terminado de asentarse, pero no si una torsión posterior de la rodilla lo vuelve a romper; la hay en una infección en un ojo, derivada de la que tuvo en el otro, y no la hay si aqueja dos infecciones sucesivas, de distinto origen, en el mismo ojo; etc.

Por otra parte, el análisis ha de establecerse siempre en relación a la patología formalmente determinante de cada baja, sin que exista identidad si la de la segunda no es la de la primera, pero sobrevino en el curso de ésta y fue objeto de tratamiento durante ella ( STS de 8-Jl-09, RCUD 3536/2008 ); o si había sido objeto de ese mismo diagnóstico antes de la primera baja e, incluso, se valoró en el expediente de incapacidad permanente ( STS de 15-Jl-09, RCUD 3420/2008 ). Su razón de ser se advierte fácilmente: la misma reforma legal mencionada evidencia que ha querido que un trabajador tenga derecho a recibir protección económica en situación de incapacidad temporal originada por cada patología diferente y durante la duración ordinaria de la misma, ya que expresamente lo admite cuando la segunda surge al acabar la primera, resultando absurdo que si se solapase con ella en parte, la duración respecto a la segunda se cercenase al tiempo en que la primera alcanza la duración ordinaria. Otra cosa es que el diagnóstico determinante de la primera baja no quedase bien expresado en ese parte inicial y, en realidad, la causa de la misma fueran varias patologías; supuesto en el que, a nuestro modo de entender, si se probase, debería llevar a la toma en consideración de todos los diagnósticos decisivos, en ese primer momento, para que el trabajador no pudiera prestar sus servicios.'

En nuestro caso, ya se ha dicho que se parte de que la patología de cervicalgia que determinó la previa baja laboral y que duró mas de cuatrocientos cincuenta días, no podía justificar en absoluto tal duración y que consta que en este periodo la demandante fue tratada tanto de la misma enfermedad por la que ahora se pretende nueva baja como de la puntual crisis que se ha expuesto.

B.- Por otra parte, el estado de ineptitud laboral es dato fáctico que no podemos partir que se diese a la fecha de 4 de octubre de 2011, pues el Magistrado autor de la sentencia llegó a convicción opuesta, que ya se ha dicho que no consta que fuese errónea y que viene reforzada también por la muy irregular conducta ya estudiada.

Falta, pues el presupuesto que, en todo caso permitiría acceder a considerar se diesen entonces los requisitos del artículo 128, punto 1 de la Ley General de la Seguridad Social .

Por estas razones, desestimamos el recurso.

SEXTO.- Costas.

Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra d de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamosel recurso de suplicación formulado en nombre y representación de doña Milagros contra la sentencia de fecha cinco de noviembre de dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Vitoria- Gasteiz en el proceso 856/2011 seguido ante ese Juzgado y en el que también han sido parte FJ Taun, S.L., MC Mutual, Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

En su consecuencia, confirmamosla misma.

Cada parte deberá abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Voto

que emite el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR en la sentencia dictada en el recurso 124/2013

I

Mi discrepancia con la sentencia aprobada por la Sala afecta al pronunciamiento recaído, que considero debió estimar el recurso de Dª Pilar, reconociendo su derecho a percibir la prestación económica por incapacidad temporal desde el 4 de octubre de 2011, teniendo la baja dada en esa fecha por su MAP plenos efectos jurídicos y económicos.

II

Las razones esenciales que me llevan a esa conclusión son las siguientes: 1) no es posible amparar la resolución del INSS, de 7 de noviembre de 2011, que deja sin efecto dicho parte de baja, en el supuesto del párrafo segundo del art. 131 bis.1 LGSS (como lo hace el Juzgado) por doble razón: a) el diagnóstico determinante de esa baja es por patología psíquica vinculada a un riesgo de suicidio (hubo un intento en agosto de ese año), mientras que la baja inmediata precedente (iniciada el 22 de octubre de 2010 y con alta dada el 23 de septiembre de 2011 previa evaluación del EVI) lo fue por cervicalgia, derivada de un accidente de tráfico sufrido ese día, lo que se configuran como causas distintas, que no se reconvierten en una misma causa por el hecho de que la patología psíquica haya podido estar presente también en algún momento de esa baja precedente ( STS de 8-Jl-09, RCUD 3536/2008 ) o porque, al final de la misma, se haya valorado también el estado psíquico ( STS de 15-Jl-09, RCUD 3420/2008 ), razón por la que, al no estar ante un mismo proceso patológico, el MAP era competente para emitir la baja (tal y como, por lo demás, parece que admitía la resolución del INSS, de 7 de noviembre de 2011, que no se funda en esa falta de competencia, sino en que la demandante estaba en condiciones de trabajar); b) en todo caso, la mera continuidad del proceso patológico de la nueva baja con la de una baja anterior agotada y no valorada como incapacidad permanente, no impide nuevas bajas por la misma patología, en tanto concurran los requisitos propios de la situación de incapacidad temporal, como admite pacíficamente la jurisprudencia (botón de muestra: la reciente STS de 10-Dc-12, RCUD 3429/2011 , con cita de otras muchas), siendo así que en el caso de autos, su MAP estimó que se daban los requisitos, sin que pueda ampararse la resolución del INSS, de 7 de noviembre de 2011, afirmando que está en condiciones de trabajar, ya que no pasa de ser una mera alegación, que ni tan siquiera se apoya en el previo dictamen del EVI, que lo que había indicado no era que pudiera trabajar, sino que no concurría agravación; 3) son hechos de imposible toma en consideración en el litigio actual los vinculados con el informe de la Inspección de Trabajo, de 29 de febrero de 2012, por contravenir el art. 143.4 LJS y generar a la demandante una indefensión prohibida por el art. 24 de nuestra Constitución , sin que estemos ante datos obrantes en el expediente administrativo, lo cual no obsta a que puedan ejercitarse, fuera de este litigio, las acciones oportunas para combatir lo que se considera una actuación fraudulenta de Dª Milagros ; 4) tampoco autoriza a enervar ese derecho a la prestación el amplio historial de bajas y expedientes de incapacidad permanentes fallidos que tiene la demandante, ya que ninguna norma lo autoriza y, en realidad, vendría a dejar sin protección por nuestro sistema de seguridad social a quien tiene un amplio historial de pluripatologías que, a juicio de los facultativos encargados de extender los partes de baja, vienen a justificar las sucesivas situaciones de incapacidad temporal.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia junto con el Voto Particular, en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-124.13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-124.13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º , en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.