Sentencia Social Nº 293/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2260/2013 de 06 de Febrero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 293/14

Recurso número: 2260/13

Iltmo. Sr. D. José Mª CAPILLA RUIZ COELLO

Iltmo. Sr. D. Fernando OLIET PALÁ

Iltmo. Sr. D. Manuel MAZUELOS FERNÁNDEZ FIGUEROA

-Magistrados-

En la Ciudad de Granada, a 6 de febrero de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número 2260/13, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALcontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Granada de fecha 9 de octubre de 2013 en Autos número 104/13 sobre reintegro prestación de incapacidad temporal, en el que ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Manuel MAZUELOS FERNÁNDEZ FIGUEROA.

Antecedentes

1. En el Juzgado de lo Social número 7 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Carlota contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL que contenía el siguiente suplico:

'Que, habiendo por presentado este escrito, con sus copias, documentos adjuntos, el/la Secretario/a judicial tenga por formalizada en legal tiempo y forma, demanda en materia de Incapacidad Temporal por enfermedad común, la admita, y previa la tramitación que en derecho proceda, el Tribunal dicte sentencia por la que tenga que estar y pasar el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en el sentido que Doña Carlota , ha percibido legalmente las prestaciones por incapacidad temporal, generadas desde el 31-12-2010, y que asciende a 8886 €, y se anule la resolución que ordena el reintegro de la cantidad percibida, y todo ello con los efectos legales pertinentes'.

2. Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 104/13, fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 9 de octubre de 2013 que contenía el siguiente fallo:

'Que estimando la demanda presentada por Doña Carlota contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se deja sin efecto la resolución del INSS de fecha 16/10/2012, declarando legal la percepción del subsidio de la IT que la misma inició el día 31-12-2010 y no haber a lugar al reintegro de lo percibido en dicho concepto por importe de 8.886 euros, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por ello, con las consecuencias legales y económicas inherentes a tal declaración'.

3. En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.- Por la actora, DOÑA Carlota , con DNI nº. NUM000 se causó alta en el Régimen Especial Agrario para la empresa MIGUEL JAIMEZ ARCA, con DNI 24109153-R, el día 27 de diciembre de 2010, causando baja el día 31 de diciembre de 2010 por Incapacidad Temporal, por desprendimiento de retina de ojo derecho.

2º.- El día 16 de octubre de 2012 el INSS dicta resolución, confirmando la sanción propuesta por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que el día 27 de junio de 2010 levantó la correspondiente acta de infracción, considerando que las prestaciones percibidas por la actora en concepto de subsidio por la IT iniciada por la misma el día 31 de diciembre de 2010, lo han sido en fraude de ley, ordenándole la extinción el subsidio y el reintegro del importe percibido, que asciende a 8.886 euros.

3º.- El día 18 de febrero de 2010, el Servicio de Neurología emite informe médico en el que se indica que la actora en 2001 ya había presentado un episodio de perdida de visión, por el que acudió a dicho servicio y estuvo bajo tratamiento corticoideo durante tres meses, con recuperación completa. Se le diagnostica de neuritis óptica derecha, emitiéndose otro informe por dicho servicio el día 22-12-2010, según el cual, le han quedado secuelas de cierta severidad en dicho ojo y se le diagnostica de lesiones predisponentes en OI, proponiéndosele vitrectomía y cerclaje, indicándosele que no recuperará visión por su problema previo de neuritis, siendo el objeto de la cirugía evitar problemas futuros de inflamación crónica. El día 22-12-2010, la actora es incluida en el Registro de Demanda Quirúrgica por desprendimiento de retina en ojo derecho. Por el servicio de Oftalmología, se le aconseja en fecha 27 de abril de 2011, que no debe realizar esfuerzos físicos.

4º.- La actora ha permanecido en alta en el Régimen Especial de Trabajadores autónomos hasta abril del 2009. Posteriormente causa alta en el REA en dos periodos previos al día 27-12-2012, en concreto: 13-5-2009 a 31-5-2009 y 4-3-2010 a 31-3-2010, realizando en ambas ocasiones las dos jornadas, con la cotización mínima de jornadas que le permite conservar la condición de trabajadora agraria.

5º.- Hernan es titular de una explotación Agrícola, sita en el Barranco de la Mozas en Loja, dedicada al cultivo de aceituna. La empresa manifiesta que efectúa la recogida de la aceituna en enero y febrero y lo hacen con máquina, pero en diciembre necesitaban un par de mujeres para recoger las aceitunas de los olivos pequeños y tirar de los fardos. Según el hijo del empresario fue quien llamó para trabajar a Carlota a instancias del padre de esta, pero no supo en ningún momento que estaba enferma, ya que el desprendimiento de retina no es algo que sea apreciable a simple vista y menos que estuviera en lista de espera para someterse a una intervención quirúrgica. La empresa acredita documentalmente la existencia de relación laboral, así como que en los mismos días en que contrata a la trabajadora Carlota , del 27 al 31 de diciembre, contrata a otro trabajador Millán . La empresa aporta recibo de salarios de la trabajadora en el consta que realiza cuatro jornadas y se le abona 156 euros.

6º.- El INSS ha reconocido a la actora, por resolución del día 13 de febrero de 2012 una incapacidad absoluta para todo trabajo.

7º.- Se ha agotado la vía administrativa previa'.

4. Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte demandada, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.

5. En el escrito de formalización del recurso se terminaba suplicando de la Sala lo siguiente:

'Tenga por presentado este escrito, por formalizado en tiempo y forma el recurso de suplicación anunciado, y en su día, previos los trámites de rigor, dicte sentencia confirmando la resolución administrativa'.

6. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

1. Frente a la Sentencia que estimando la demanda presentada por Doña Carlota , dejó sin efecto la resolución del INSS de fecha 16/10/2012, declarando legal la percepción del subsidio de la IT que la misma inició el día 31-12- 2010 y declaró no haber lugar al reintegro de lo percibido en dicho concepto por importe de 8.886 euros, se articula por el INSS, el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.B) DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL -

2. En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

3. En su escrito de recurso la parte recurrente interesa en concreto con base al folio 20 de los autos, Informe de la Inspección de Trabajo, la revisión del hecho probado cuarto, para el que propone la siguiente redacción:

'La actora ha permanecido en alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos hasta abril del 2009. Posteriormente causa alta en el REA en dos periodos previos al día 27/12/2010, en concreto: 13/05/2009 al 15/05/2009 y 4/03/2010 al 5/03/2010, realizando en ambas ocasiones las dos jornadas, con la cotización mínima de jornadas que le permite conservar la condición agraria'.

4. Sobre la modificación de hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar en diversas ocasiones los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba, atendida la ya mencionada naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que ' no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que ' debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

5. En tales condiciones, esta Sala debe admitir la modificación del relato de hechos probados antes expuesta y que con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se ha solicitado, pues como se requiere, se ha señalado por el recurrente específicamente el concreto documento del que deriva de la pretendida revisión, resulta relevante a los efectos de la presente resolución, puede deducirse la revisión ' de una prueba documental que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]).

6. Efectivamente, consta que la trabajadora antes del alta de 27/12/2010, solo trabajó dos días en todo el año 2010 y tres días en todo el año 2009. Concretamente las afiliaciones a la Seguridad Social en el año 2009 fueron del 13/05/2009 al 15/05/2009 en la empresa Juan Pérez Cobos, es decir tres días de trabajo en un año y en el año 2010 antes de la baja que dio lugar a la IT estuvo de alta 2 días, desde el 4/03/2010 al 5/03/2010 de nuevo para la empresa Juan Pérez Cobos.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.C) DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL -

7. Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , precepto, que interpretado a luz del artículo 196 del mismo cuerpo legal , obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).

8. La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del art. 6.4 del Código Civil sobre la figura del fraude de Ley por considerar la Entidad Gestora recurrente que el acceso al la incapacidad temporal iniciado el 31.12.2010 fue realizado en fraude de ley alegando la Entidad Gestora recurrente que el 22.12.2010 ya en urgencias se le detectó un desprendimiento de retina siendo remitida ese mismo día al servicio de oftalmología que confirmó el diagnóstico y se la incluyó en lista de espera quirúrgica, derivando que el alta en REA el 27.12.2010 y el acceso a las prestaciones de incapacidad temporal fueron fraudulentas.

9. El art. 132. 1, a) de la Ley General de la Seguridad Social establece que el derecho al subsidio por incapacidad temporal podrá ser denegado, anulado o suspendido: a) Cuando el beneficiario haya actuado fraudulentamente para obtener o conservar dicha prestación.

10. La situación a valorar es la siguiente. La actora ahora recurrida había permanecido en alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos hasta abril del 2009. Posteriormente causó alta en el REA en el año 2009 del 13/05/2009 al 15/05/2009 y en el año 2010 del 4/03/2010 al 5/03/2010. Realizó con ello en ambas ocasiones las dos jornadas con la cotización mínima de jornadas que le permite conservar la condición agraria.

11. Antes del alta referida del año 2010, en concreto el día 18 de febrero de 2010, el Servicio de Neurología emitió informe médico en el que se indicaba que la actora en 2001 ya había presentado un episodio de perdida de visión, por el que acudió a dicho servicio y estuvo bajo tratamiento corticoideo durante tres meses, con recuperación completa. Se le diagnostica de neuritis óptica derecha.

12. Tras acudir a urgencias el día 22-12-2010 los especialistas informan que le han quedado secuelas de cierta severidad en el ojo derecho y se le diagnostica de lesiones predisponentes en OI proponiéndosele vitrectomía y cerclaje, indicándosele que no recuperará visión por su problema previo de neuritis, siendo el objeto de la cirugía evitar problemas futuros de inflamación crónica.

13. El mismo miércoles día 22-12-2010, la actora es incluida en el Registro de Demanda Quirúrgica por desprendimiento de retina en ojo derecho. Tan sólo cinco días después, causó alta en el Régimen Especial Agrario para la empresa MIGUEL JAIMEZ ARCA el lunes día 27 de diciembre de 2010, iniciando el viernes 31 de diciembre de 2010 proceso de Incapacidad Temporal precisamente por desprendimiento de retina de ojo derecho. Finalmente el Instituto Nacional de la Seguridad Social reconoció a la trabajadora por resolución del día 13 de febrero de 2012 una incapacidad absoluta para todo trabajo.

14. Por el servicio de Oftalmología, se le aconseja en fecha 27 de abril de 2011 que no debía la trabajadora recurrida realizar esfuerzos físicos. Resulta así mismo acreditado documentalmente que la empresa que contrató a la demandante, ahora recurrida, del 27 al 31 de diciembre, al igual que a otro trabajador, aportando el recibo de salarios de la trabajadora en el constan cuatro jornadas declaradas y el abono de 156 euros.

15. Para resolver la controversia que se nos plantea, hemos de comenzar por señalar que si bien es cierto que aún cuando se padeciese una enfermedad con carácter preexistente al alta laboral, ello no es necesariamente indicativo de fraude, también lo es que es posible concluir legítima e indiciariamente de hechos probados que la prestación de servicios fue iniciada fraudulentamente, con o sin connivencia del empleador, con la finalidad y perspectiva de causar baja posteriormente por causa de la patología previa. Es posible por tanto que se acredite la existencia de fraude por quien lo alegue. Así lo hemos señalados en diversas ocasiones, como en las Sentencias de esta Sala de 01.06.2011, recurso de suplicación 858/11 , o de 23.01.2014, recurso de suplicación 2114/13 .

16. Efectivamente, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 mayo 2009 (RJ 20093252), con cita de la anterior del 14 de mayo de 2008 (RJ 2008, 3292) (recurso 884/2007), recopila la constante doctrina de esa Sala que afirma que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca ( SSTS/Social 16-febrero-1993 (RJ 1993, 1174) - recurso 2655/1991 -, 18-julio-1994 (RJ 1994, 7055) -recurso 137/1994 -, 21-junio-2004 (RJ 2004, 7466) -recurso 3143/2003 - y 14- marzo-2005 (RJ 2005, 3195) -recurso 6/2004 -), pues su existencia -como la del abuso de derecho - sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS/IV 25-mayo-2000 ( RJ 2000, 4800) -recurso 2947/1999 ).

17. El Tribunal Supremo, rectificando un criterio anterior y aislado en el que se había indicado que «esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones» ( STS/Social 21-junio-1990 (RJ 1990, 5502)), de forma unánime proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas a las presunciones ( SSTS 4-febrero-1999 (RJ 1999, 1587) -recurso 896/1998 -, 24-febrero-2003 (RJ 2003, 3018) -recurso 4369/2001 - y 21-junio-2004 (RJ 2004, 7466) -recurso 3143/2003 -).

18. En este sentido se afirma, como recuerda la citada STS/IV 14-mayo-2008 , que cuando se dice que el fraude no se presume, ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones, la «praesumptio hominis» del antiguo artículo 1253 Código Civil , hoy derogado, cuando entre los hechos demostrados ... y el que se trata de deducir ... hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( STS 29 marzo 1993 ( RJ 1993, 2218) -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 ( RJ 2006, 4789) -rcud 53/05 -; esta última en obiter dicta).

19. Llegados a este punto de la necesaria acreditación del fraude, la cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la relativa a la exigencia de «animus fraudandi» como requisito del fraude de ley.

20. La jurisprudencia -de la Sala IV y de la I del Tribunal Supremo- no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/Sala I de 22-diciembre-1997 (RJ 1997, 9339) (recurso 1667/1993 ), que caracterizaba la figura 'como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 ( RJ 1986, 680 ) y 12 noviembre 1988 ( RJ 1988, 8841)), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 ( RJ 1989, 3895))'.

21. Esta oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- igualmente podemos apreciarla en la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, como analiza la citada STS/IV de 14-mayo-2008 .

22. No faltan así resoluciones que, para apreciar el fraude, atienden a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor). Se ha afirmado así por el Tribunal Supremo que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS/IV 19- junio-1995 ( RJ 1995, 5204) -recurso 2371/1994 , citada por la de 31-mayo-2007 ( RJ 2007, 3616) -recurso 401/2006 ).

23. Sin embargo, mayoritariamente la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11- octubre-1991 (RJ 1991, 8659) -recurso 195/1991 y 5-diciembre-1991 (RJ 1991, 9041) -recurso 626/1991 ), pues entiende el Alto Tribunal que 'en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero-2003 ( RJ 2003, 3086) -recurso 1207/2002 )'.

24. Considera el Tribunal Supremo que 'en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991 ). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16-enero-1996 (RJ 1996, 191) -recurso 693/1995 -; y 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 -)'.

25. Derogado el artículo 1253 del Código Civil por la Ley 1/2000 de 7 de enero que aprobó la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, el artículo 386.1 regula hoy en la LEC las llamadas presunciones judiciales, estableciendo que 'A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' y que 'La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción'.

26. La sentencia que ahora se recurre adolece según la Entidad Gestora recurrente en infracción del artículo 6.4 del Código Civil sobre la figura del fraude de Ley, en relación con el artículo 132.1 de la Ley General de la Seguridad Social y con lo previsto en el artículo 386.1 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil que acabamos de citar.

27. Esta Sala ha de compartir la opinión de la Entidad Gestora recurrente y apreciar la existencia de estas censuras atendidas las circunstancias antes resumidas en los apartados 10 a 14 de estos fundamentos jurídicos. No podemos concluir de ellas que la trabajadora recurrida estuviera en realidad el día 27.12.2010 en condiciones físicas para realizar las actividades propias como peón agrícola, dando lugar con el alta en el REA a una actuación con la única intención de acceder fraudulentamente a las prestaciones de incapacidad temporal.

28. Efectivamente, hemos visto que desde su baja en el RETA en abril de 2009, en los años 2009 y 2010 causó alta en el REA con la jornadas y la cotización mínima de jornadas que le permitía conservar la condición agraria. Por otra parte al menos desde febrero de 2010 ya se objetivaron serios problemas en sus ojos.

29. El día 22-12-2010 la trabajadora acudió a urgencias y los especialistas le propusieron cirugía dada las secuelas de cierta severidad que padece en el ojo derecho y las lesiones predisponentes en OI proponiéndosele vitrectomía y cerclaje. En concreto, ese mismo día fue incluida en el Registro de Demanda Quirúrgica por desprendimiento de retina en ojo derecho.

30. Como es sabido la retina recubre la parte posterior del ojo. Tiene células sensibles a la luz que se conectan directamente al cerebro. El desprendimiento de retina se produce cuando esta capa del ojo se rompe y el líquido que existe en la cavidad vítrea traspasa la retina, acumulándose debajo. La red de nervios que conforman la parte de la retina sensible a la luz forma una delgada película que se adhiere firmemente al tejido que lo sostiene por debajo. Cuando estas dos capas se separan, la retina no puede funcionar y, a menos que se las vuelva a unir, puede resultar dañada para siempre. Se trata así de un problema visual grave.

31. El momento de la cirugía depende si el desprendimiento es o no agudo o si existe amenaza o no de la mácula, pero lo cierto es necesaria la limitación de la actividad física y/o el reposo, incluso absoluto, una vez aparecido el desprendimiento. Es por ello claro el deducir que el acceso de la recurrida al REA, con o sin connivencia de la empresa, lo que es irrelevante en el litigio que ahora nos ocupa, fue artificioso por cuanto antes se limitó a lo mínimo para permanecer en el sistema y el 27.12.2010 se realizó sin las condiciones físicas adecuadas para atender durante una jornada completa tareas que exigen una importante intensidad y exigencia de esfuerzos físicos como las de un peón agrícola dedicado a la recogida de aceituna y tirar de los fardos.

32. Ratifica la conclusión expuesta el hecho que el 31 de diciembre de 2010 se inició finalmente el proceso de Incapacidad Temporal precisamente por desprendimiento de retina de ojo derecho revelándose así la justificación real del alta en el REA. Todas estas circunstancias nos llevan al convencimiento de que existen suficientes hechos base o indicios acreditados, que sirven de fundamento a la deducción o inferencia ya expuesta de que existió un fraude por la trabajadora para el acceso a la prestación de incapacidad temporal iniciada el 31.12.2010, muy pocos días después de un alta en el REA el 27.12.2010 para realizar una actividad laboral con evidente demanda de esfuerzos físicos incompatibles claramente con el desprendimiento de retina detectado en urgencias el 22.12.2010 y para el que se derivó a cirugía, dando con ello lugar al fraude a que se refiere el artículo 132. 1, a) de la LGSS , que permite, como hemos visto, que derecho al subsidio por incapacidad temporal pueda ser denegado, anulado o suspendido cuando el beneficiario haya actuado fraudulentamente para obtener o conservar dicha prestación.

33. Esta conclusión no puede verse alterada por el hecho de que esté documentado que una empresa contrató a la trabajadora demandante, ahora recurrida, del 27 al 31 de diciembre, de que se hubiesen aportando el recibo de salarios por cuatro jornadas e importe de 156 euros, o por el hecho de que se realizaren efectivamente esas cuatro jornadas.

34. Estos hechos en modo alguno podemos valorarlos como datos objetivos que puedan revelar que cuando se acudió al trabajo se estaba en condiciones reales de realizarlo, ya que como ya hemos expuesto, con cita de la doctrina del Tribunal Supremo, en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente sino deliberadamente encubierta, no permitirían.

35. Por ello esas circunstancias han de ser valoradas nada más que como parte esencial de la construcción del fraude, como la apariencia de realidad necesaria para lograr fraudulentamente el objetivo que la realidad auténtica encubierta no hubiera permitido.

36. Por todo ello, hemos de estimar el recurso de suplicación, y revocando la sentencia impugnada, hemos de desestimar la demanda, confirmar la resolución de la Entidad Gestora impugnada y absolverla consecuentemente de las pretensiones contra ella formuladas.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra Sentencia dictada el día 9 de octubre de 2013 por el Juzgado de lo Social número 7 de Granada , en los Autos seguidos a instancia de DOÑA Carlota contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre reintegro prestación de incapacidad temporal, debemos revocar y revocamos la citada resolución, y, con desestimación de la demanda, hemos de confirmar la resolución de la Entidad Gestora impugnada y absolverla consecuentemente de las pretensiones contra ella formulada

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que deberá prepararse ante esta Sala en los DIEZ DÍASsiguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Igualmente se advierte a las partes que para la formulación del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12, de 20 de Noviembre.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social correspondiente, con certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.