Sentencia Social Nº 293/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 45/2014 de 11 de Febrero de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 45/2014

N.I.G. P.V. 20.04.4-13/000226

N.I.G. CGPJ20.030.34.4-2013/0000226

SENTENCIA Nº: 293/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a once de febrero de dos mil catorce .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente, D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Pio y SPICER AYRA CARDAN S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de Eibar de los de EIBAR (GIPUZKOA) de fecha 24 de julio de 2013 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Pio y SPICER AYRA CARDAN S.A. frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, KONECRANES AUSIO S.L.U. y Pio .

Es Ponente el/la Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' PRIMERO.-Que Pio ha venido prestando sus servicios para la empresa Konecranes Ausio S.L.U. con domicilio en Aduna-Pol.Ind. Ibaiondo, Nave 9.

Que su categoría profesional era la de Oficial 2ª Técnico de grúas-puente (reparación-mantenimiento), percibiendo en contraprestación por sus servicios la cantidad de 1.967,27 € brutos mensuales con inclusión de la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias, y antigüedad en la empresa desde el día 7 de mayo de 2008.

SEGUNDO.-Que el día 6 de septiembre de 2010, sufrió un traumatismo cuando realizaba su cometido habitual en la empresa Spicer Ayra Cardan, S.A., sita en el Pol. Ind. Itziar, Parcela 1 de Deba, a la que había sido enviado para realizar labores de mantenimiento en las grúas puente.

TERCERO.-Que la empresa Dana Spicer Ayra Cardan S.A. se dedica a la fabricación de componentes automovilísticos.

CUARTO.-Que el trabajador accidentado pertenece a la plantilla de la empresa Konecranes Ausio S.L.U. dedicada a la fabricación, mantenimiento y reparación de grúas industriales.

QUINTO.-Que el accidente tuvo lugar durante el mantenimiento de uno de los puentes grúas existentes en el centro de trabajo, concretamente el puente grúa de doble polipasto marca Grupo Sut 2+2 ton, ubicado en un almacén interior.

SEXTO.-Que el día 6 de septiembre de 2010 había que hacer el mantenimiento de dos grúas. Una de ellas está ubicada en el almacén de tubo y la otra está ubicada en la sección de almacén de pintura.

SEPTIMO.-Que el accidente se produjo cuando el Señor Pio y su compañero D. Benito , acudieron el 6 de septiembre para efectuar el mantenimiento preventivo de las grúas puentes. Disponían de una plataforma elevadora, que no utilizaron y el trabajador accidentado solicitó a uno de los trabajadores de Dana Spicer Ayra Cardan S.a. que le subiera a la grúa con las uñas de una carretilla elevadora, a lo que el trabajador se negó, por lo que para realizar el mantenimiento, cogieron una escalera que encontraron en el pabellón y una vez que el Sñor Pio se subió a la cubierta de una almacén sin utilizar el arnés, el otro trabajador D. Benito , se llevó la escalera a la zona de la otra grúa.

El Señor Pio , acercó el carro de la grúa hasta su posición y la cubierta de aglomerado sobre la que estaba situado se rompió, cayendo desde una altura de unos cuatro metros contra una caja almecenada en un almacén interior.

OCTAVO.-Que el almacén de aluminio al que se subió Pio es un pequeño almacén dentro de la nave, habilitado para guardar los tubos de aluminio.

NOVENO.-Que ambos trabajadores habían estado anteriormente en la empresa realizando labores de mantenimiento en las grúas puente, en concreto el 02.07.2009 utilizando en la operación la carretilla elevadora.

DECIMO.-Que como consecuencia de dicho accidente fue conducido a la UCI del Hospital Donostia, extendiéndole la M.A.T. ASEPEYO el correspondiente parte médico de baja, por accidente laboral desde tal data, con el siguiente diagnóstico:

Rotura de pelvis y cadera desplazada, fractura de radio derecho, hematoma perivesical y contusión pulmonar (D).

DECIMOPRIMERO.-Que con fecha 3 de septiembre de 2011, causó alta con secuelas, por mejoría.

DECIMOSEGUNDO.-Que se le extendió nuevo parte médico de baja el día 16.09.2011, por la M.A.T. ASEPEYO, al no encontrarse clínicamente curado de los padecimientos sufridos, haciendo constar como lesiones las siguientes:

Rotura de pelvis y cadera desplazada, fractura radio derecho, hematoma perivesicular y contusión pulmonar.

DECIMOTERCERO.-Que se le dio de alta el día 04.11.2011, fue emitido parte médico de alta por parte de ASEPEYO, si bien con efectos retroactivos al 11.10.2011.

DECIMOCUARTO.-Que acudió al Servicio Vasco de Salud -Osakidetza- siendo dado de baja por enfermedad común, en fecha 04.11.2011.

DECIMOQUINTO.-Que en fecha 24.11.2011 fue dictada resolución por el INSS, por la que se declaraba la improcedencia de la nueva baja médica emitida por Osakidetza, 'ya que las lesiones que el Sr. Pio padece son derivadas de contingencias profesionales, por lo que procede el mantenimiento de la situación de incapacidad temporal derivada de contingencia profesional, por considerar que continúa con dolencias que le impiden trabajar'.

DECIMOSEXTO.-Que el actor solicitó se le declarase afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de Oficial 2ª Técnico de grúas-puente (reparación-mantenimiento) y tras ser desestimadas sus pretensiones, al igual que la reclamación previa que formuló, interpuso demanda ante el Juzgado de lo Social, siendo turnada al nº Cuatro, dando origen a los autos 12/2012, recayendo sentencias, en fecha 20 de marzo de 2012, que desestimaba la demanda, cuyo fallo era del siguiente tenor literal:

'Que desestimo la demanda, declaro que las lesiones que padece D. Pio no son lesiones definitivas, debiendo las partes pasar por esta declaración; y absuelvo a la Mutua Patronal de Accidente de Trabajo 'Asepeyo', al Instituto Nacional de la Seguridad y a la empresa 'Konecranes Ausio, S.L.U.', de los pedimentos de la demanda'.

DECIMOSEPTIMO.-Que fue iniciado de oficio, por la M.A.T. ASEPEYO, expediente invalidante, que dio origen al nº NUM000 , siendo dictada resolución, en fecha 28 de mayo de 2012, por la que se le declaraba afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con derecho al percibo de una renta consistente en el 55 % de la base reguladora de 2.223,02 euros, con efectos del 24 de mayo de 2012 y a cargo de la M.A.T. ASEPEYO.

DECIMOCTAVO.-Que en fecha 15 de octubre de 2012, fue notificada a la empresa Spicer Ayra Cardan S.A. propuesta de Iniciación de Expediente de Recargo por falta de medidas se seguridad e higiene en el trabajo de fecha 11 de octubre, en virtud de la cual se proponía imponer a la empresa de manera solidaria con la empresa Konecranes Ausio S.L.U. un recargo del 30% de todas las prestaciones económicas que se satisfagan al trabajador D. Pio como consecuencia del accidente sufrido el 6 de septiembre de 2010.

DECIMONOVENO.-Que mediante Resolución de fecha 26 de febrero de 2013, dictada por la Dirección Provincial de Guipúzcoa del INSS, se acordó reconocer la falta de medidas de seguridad de la empresa Konecranes y, a su vez, reconocer la responsabilidad solidaria de la empresa Spicer Ayra Cardan S.A., declarando un recargo del 30 % de todas las prestaciones de Seguridad Social que pudiera devengar el trabajador D. Pio , resolución que devino firme respecto de Konecranes.

VIGESIMO.-Que en fecha 20 de marzo de 2013 la empresa Spicer Ayra Cardan S.A. interpuso Reclamación Previa a la vía jurisdiccional laboral.

VIGESIMOPRIMERO.-Que en fecha 3 de abril de 2013 fue notificada a la empresa Spicer Ayra Cardan S.A. resolución administrativa, dictada por la Dirección Provincial de Guipúzcoa del INSS de fecha 26 de marzo de 2013, por la que se desestima la reclamación previa formulada 'visto que no se han modificado las circunstancias que dieron lugar a la resolución recurrida'.

VIGESIMOSEGUNDO.-Que tras el accidente sufrido por el trabajador Pio el 06.09.2010, como consecuencia de las actuaciones llevadas a cabo por la Inspección de Trabajo, se levantó un Acta de Infracción a la empresa Spicer Ayra Cardan que fue confirmada mediante Resolución del Departamento de Empleo y Asuntos Sociales de Gipuzkoa de fecha 24 de noviembre de 2011.

En virtud de la cual sanciona a la empresa Spicer Ayra Cardan por la infracción de lo establecido en el art. 7 del Real Decreto 171/2004 , 'por la referida falta de información al trabajador accidentado sobre los posibles riesgos del centro de trabajo en el que desarrollaba su actividad de mantenimiento del puente grúa.

VIGESIMOTERCERO.-Que la empresa Spicer Ayra Cardan optó por abonar la sanción impuesta por comisión de la infracción tipificada en la art. 12.14 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social .

VIGESIMOCUARTO.-Que el accidentado cuenta con formación tanto general como específica en materia preventiva, concretamente curso de trabajos en altura, riesgo eléctrico, puentes grúa, carretilla elevadora, de cuatro horas de duración impartido el 8 de junio de 2010 por CFP Servicios de Prevención.

VIGESIMOQUINTO.-Que la empresa Konecranes Ausio S.L.U tiene concierto con la Sociedad de Prevención Asepeyo, durante el período 5 de febrero 2011 a 4 de febrero de 2012, para las cuatro especialidades preventivas.

VIGESIMOSEXTO.-Que el puesto de trabajo se encuentra evaluado en fecha 15 de junio de 2010. Dicha evaluación de riesgos, recoge expresamente la necesidad de nombramiento por escrito de un recurso preventivo para la operación de mantenimiento.

VIGESIMOSEPTIMO.-Que no intervino recurso preventivo en la operación de mantenimiento.

VIGESIMOCTAVO.-Que el trabajador Sr. Pio estaba designado en Konekranes Ausio como recurso preventivo.

VIGESIMONOVENO.-Que existe en la empresa planificación de la actividad preventiva elaborada por ASEPEYO el 16 de junio de 2010, habiendo planificado la necesidad de documentación por escrito del nombramiento de Recurso Preventivo, en plazo máximo de seis meses.

TRIGESIMO.-Que los trabajadores cuentan con arnés y carretilla elevadora.

TRIGESIMOPRIMERO.-Que en la caseta del almacén de tubos no figuraba señalización alguna que informe de la carga máxima admisible, o prohibición de uso.

TRIGESIMOSEGUNDO.-Que tras el accidente se ha colocado un cartel, en la superficie de la entreplanta informando de que se trata de una superficie no estable.

TRIGESIMOTERCERO.-Que la evaluación de riesgos de Konecranes prevé que los trabajos en altura a más de dos metros se realicen con plataformas elevadoras o, en su defecto, con arneses.

TRIGESIMOCUARTO.-Que Konecranes, empleadora del trabajador accidentado, incumplió el deber de entregar la evaluación de riesgos a la empresa subcontratada.

TRIGESIMOQUINTO.-Que Spicer Ayra Cardan no informó al trabajador accidentado sobre los posibles riesgos del centro de trabajo en el que desarrollaba su actividad de mantenimiento del puente grúa.

TRIGESIMOSEXTO.-Que se ha agotado la vía administrativa previa'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Spicer Ayra Cardan S.A. contra INSS-TGSS, Pio y Konecranes Ausio S.L.U. y estimando parcialmente la demanda interpuesta por Pio contra INSS- TGSS, Spicer Ayra Cardan S.A. y Konecranes Ausio S.L.U., debo declarar y declaro la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad a las empresas Spicer Ayra Cardan S.A. y Konecranes Ausio S.L.U., condenándolas solidariamente al abono de un recargo del 30 % sobre todas las prestaciones de seguridad social reconocidas a favor del Sr. Pio y derivadas del accidente de 06 de septiembre de 2010'.

TERCERO.-Contra dicha resolución han formulado recurso de suplicación ambos demandantes, impugnando cada uno de ellos el recurso de su adversario, en tanto que Konecranes Ausio SL se opuso al del trabajador y a la pretensión subsidiaria del recurso empresarial, aunque estaba de acuerdo con la pretensión principal de éste.

CUARTO.-El 13 de enero de 2014 se recibieron las actuaciones en esta Sala, fijándose el 4 de febrero siguiente para la deliberación de los recursos.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Pio sufrió un accidente de trabajo el 6 de septiembre de 2010 en la empresa Spicer Ayra Cardan SA cuando prestaba sus servicios por cuenta de Konecranes Ausio SLU por el que ha recibido prestaciones de incapacidad temporal en diversos períodos y tiene reconocida una pensión por incapacidad permanente total para su profesión habitual. El INSS, en resolución de 26 de febrero de 2013, declaró que en dicho accidente hubo falta de medidas de seguridad por parte de ambos empresarios, a los que impuso un recargo del 30% en las prestaciones económicas derivadas del mismo. Tanto el trabajador como la empresa titular del local donde se accidentó la impugnaron judicialmente, en demandas acumuladas con objetivos diferentes: a) aquél, para que el recargo se incrementase al 50%, dada su gravedad; b) la empresa, para que el recargo se revocase, dado que se debió a imprudencia temeraria del trabajador, o, cuando menos, que no se le impusiere a ella por no ser causa del accidente el incumplimiento preventivo por el que fue sancionada. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Eibar, de 24 de julio de 2013 , ha ratificado la resolución del INSS, en pronunciamiento que ambos demandantes recurren en suplicación, ante esta Sala, con el fin de que se sustituya por otro que estime las pretensiones de sus demandas.

Recursos impugnados por el empresario de D. Pio , aunque éste se adhiere a la pretensión principal del recurso empresarial (no a la subsidiaria).

El recurso empresarial argumenta, en esencia, que el Juzgado aplica indebidamente el art. 123 del vigente texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) por la doble razón ya esgrimida en su demanda (motivo quinto), en argumento nuclear que refuerza con cuatro motivos destinados a revisar los hechos probados.

El recurso del trabajador sostiene, básicamente, que se ha vulnerado ese precepto por la razón indicada en su demanda (motivo sexto), lo que refuerza con otros cinco destinados a revisar los hechos probados. De forma confusa, parece articular dos motivos más (séptimo y octavo) que no son tales, ya que no atacan pronunciamiento alguno de la sentencia, sino meramente defensivos de la procedencia del recargo.

Conviene darles respuesta examinando primeramente los diversos motivos de ambos recursos destinados a revisar los hechos probados.

SEGUNDO.-A) El art. 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LJS), establece la posibilidad de revisar los hechos probados de la sentencia recurrida al amparo de prueba documental o pericial.

La norma en cuestión no establece parámetros legales para esa revisión, pero su recto sentido, en interpretación sistemática, es la de que habrá de prosperar cuando el documento o pericia que se aduce no haya sido objeto de valoración con arreglo a los criterios legales de valoración de prueba dispuestos por nuestro ordenamiento jurídico.

En el caso de la prueba pericial, ese criterio es 'la sana crítica' ( art. 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil - LEC -), cuyo concreto alcance es el de estimar que, con arreglo a la totalidad del material probatorio obrante en autos, la convicción del Juzgado sobre su valor probatorio (positivo o negativo) resulte razonable, acogiendo la revisión cuando se advierta que, dentro de esa valoración global de la prueba practicada en relación a las materias objeto de la pericia, la conclusión del Juzgado parezca contraria al sentido común (esto es, a lo que generalmente concluiría la mayor parte de las personas ante ese material probatorio).

En el caso de la prueba documental privada, existe regla que dispone su valor de prueba plena en el caso del documento cuya autenticidad no se haya impugnado, pero bien entendido que ese efecto probatorio contrae su alcance a la existencia del documento y contenido que tiene ( art. 326.1 LEC , en relación con el art. 319.1 LEC ), pero no a que lo que ahí se dice responda fielmente a la realidad. Conclusión lógica, por lo demás, como lo pone de manifiesto lo que sucedería ante documentos de autenticidad no cuestionada pero con contenido contradictorio. En este terreno, por tanto, también entra en juego la regla general básica en nuestro ordenamiento, en materia de valoración de prueba, que es la de atenerse a criterios de sana crítica.

Una precisión última sobre los criterios aplicativos que se han venido siguiendo por los Tribunales Superiores de Justicia al dar respuesta a motivos de recurso destinados a la revisión de hechos probados: se ha seguido, con carácter habitual, una inercia de valoración sujeta a la rigidez propia de la revisión de corte casacional, que si podía tener sentido cuando el recurso de suplicación cumplía una función sustancialmente análoga (al interponerse ante un único órgano: Tribunal Central de Trabajo) y el órgano que lo resolvía no tenía a su alcance la totalidad del material probatorio practicado en la instancia, su razón de ser desaparece una vez atribuido su conocimiento a los Tribunales Superiores de Justicia y quedar sujeta su resolución a la función casacional que dispensa el Tribunal Supremo mediante el recurso de casación para unificación de doctrina (lo que sucedió a partir de mayo de 1989), resultando significativo que, desde entonces, los sucesivos textos de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), siguiendo el mandato de la inicial Ley de Bases, contemple la revisión de hechos probados propia del recurso de suplicación en términos diferentes a los del recurso de casación ordinaria, al exigir para este último que el documento que se invoca no esté contradicho por otro elemento probatorio ( art. 205.d LPL ), en requisito no contemplado para la revisión fáctica propia del recurso de suplicación ( art. 191.b LPL ); criterio consumado tras la vigencia de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, en enero de 2001, en cuanto impuso la grabación de las vistas orales (art. 187.1 ), en regla que era de plena aplicación en el ámbito del proceso laboral por su carácter supletorio (art. 4), y hoy en día, en la nueva Ley, tiene reflejo expreso (art. 89.1 LJS), ya que con ella el Tribunal Superior tiene acceso a todo el material probatorio practicado en el litigio, pudiendo valorarlo en términos similares a como lo hace el Juez de lo Social que ha conocido del pleito en la instancia. Nueva ley que mantiene esa misma diferencia entre el art. 193.b) LJS y el art. 207.d) LJS. En consecuencia, la revisión de la convicción del Juzgado se aproxima a valores más propios de un recurso de apelación, si bien que limitada a prueba documental o pericial.

No queda sino concluir que para el éxito del motivo destinado a la revisión de los hechos probados se precisa, además, un factor adicional, como es que el error en la valoración de la prueba documental o pericial resulte trascendente para alterar el resultado del litigio en los términos pretendidos en el recurso total o parcialmente, pues de lo contrario estaremos ante un error irrelevante.

B) El primero de los motivos del recurso empresarial afecta al párrafo segundo del ordinal vigésimo segundo de los hechos probados, proponiendo que se redacte indicando que la recurrente cuenta con un procedimiento de control de subcontratas, si bien no se cumplimentó debidamente, levantándose el acta de infracción por no acreditar que facilitó a Konecranes la información sobre los riesgos del centro, pese a que el responsable de aquélla aseguraba que se había facilitado, aunque sin dejar constancia escrita de ello. Lo basa en el propio texto de la resolución sancionadora, de 24 de noviembre de 2011 (documento nº 2 de su prueba).

La Sala no lo acepta, ya que basta con leer dicha resolución para comprobar que la versión del Juzgado se atiene fielmente al contenido de la misma. Cierto es que en ella se indica que dicha empresa hizo esa alegación, pero se razona en aquélla que la infracción cometida lo ha sido por 'la referida falta de información al trabajador accidentado sobre los posibles riesgos del centro de trabajo en el que desarrollaba su actividad de mantenimiento del puente-grúa'. Tergiversa su alcance la versión que se propone cuando quiere dar a entender que sí dio la información y simplemente se le sanciona porque no dejó constancia fehaciente de ello.

Como luego se verá, estamos ante una cuestión capital para solventar la segunda de las cuestiones del recurso empresarial: al demandante no se le informó del riesgo que suponía utilizar como plataforma de trabajo el techo del almacén de tubos.

C) El motivo segundo quiere ampliar el contenido del ordinal vigésimo octavo, a fin de que incluya que también el compañero del accidentado en la labor, D. Benito , estaba designado por su empresario como recurso preventivo. Invoca el documento 14 de la prueba de este último.

La Sala no lo acepta, ya que se trata de un diploma que le acredita su formación como técnico de prevención de riesgos laborales, pero ello no equivale a que se le hubiese designado como recurso preventivo para la concreta tarea de mantenimiento de los puentes-grúa de la recurrente. Se trataría, por lo demás, de un hecho insuficiente para atribuir a ambos trabajadores la causa única del accidente, ya que como luego veremos, no permite concluir que el accidente se debió a su imprudencia temeraria.

D) El motivo tercero propone intercalar un ordinal trigésimo primero bis, expresivo de que la evaluación de riesgos de la recurrente no recoge el riesgo de caída en altura desde la cubierta de la nave de tubos, señalando como único riesgo del puesto de almacén de tubos la caída de objetos desde el puente-grúa y como medida preventiva el mantenimiento de éste.

Tiene razón dicha demandante, a la vista de la documental que señala (la evaluación, el informe de OSALAN y el acta de infracción), pero lejos de favorecer su posición, refuerza la conclusión del Juzgado, ya que precisamente pone de manifiesto una deficiente evaluación, ya que no contemplaba la actividad que debían desplegar los trabajadores de la contrata encargados del mantenimiento y, en concreto, la plataforma de trabajo para realizar las tareas de mantenimiento del puente-grúa, existiendo el riesgo de que pudiesen valerse para ello de la cubierta de la nave de tubos.

E) La última revisión fáctica de dicho recurso incide en el ordinal siguiente de los hechos probados, al que quiere añadir que la evaluación de riesgos de Konecranes contempla que el mantenimiento de cada grúa debe hacerse conjuntamente por los dos trabajadores y existiendo siempre un recurso preventivo, habiendo recibido D. Pio y D. Benito esa evaluación y pese a lo cual deciden separarse y que el que termine antes ayude al otro. Relato que ampara en la evaluación aportada por esa empresa como documento 1.8 de su prueba y el reiterado informe de OSALAN. Cita también los justificantes de entrega de esa evaluación a los dos trabajadores, pero no indica el lugar de los autos donde se encuentra y no constan en la relación de documentos aportadas por las partes.

La Sala no lo admite, dado que la evaluación sólo indica la necesidad de existencia de un recurso preventivo en los trabajos de mantenimiento de grúas a más de cinco metros de altura o en los que superando los dos metros, no pueda utilizarse un equipo de protección individual tipo arnés, etc, siendo así que desconocemos la altura de la misma, debiendo resaltar que el informe de OSALAN también recoge que era habitual que no interviniese más de un trabajador si, como era el caso, la grúa no era vieja.

F) La primera de las revisiones propuestas por el trabajador afecta al ordinal décimo, en el que quiere precisar que la baja se extendió desde la fecha del accidente y que éste se calificó por la empresa como leve, aunque luego la Mutua lo hizo como grave, a la vista del informe de OSALAN y partes de accidente aportados por él como documentos 2 y 3 de su prueba.

La Sala lo rechaza porque la parte no señala su relevancia para alterar el resultado del litigio ni apreciamos razón alguna al respecto.

G) Igual sucede con la ampliación del ordinal decimoséptimo que propone en el motivo segundo, para que conste que por resolución del INSS, de 11 de junio de 2013, en expediente de revisión de grado, se confirmó el grado reconocido un año antes.

H) La Sala acepta que, como propone en los motivos tercero y cuarto, en los ordinales vigésimo segundo y vigésimo tercero se añada que también fue sancionada la otra empresa y en igual cuantía, procediendo al pago de la multa, a la vista de la resolución sancionadora y carta de pago.

I) El último motivo de ese recurso destinado a la revisión fáctica no puede prosperar por la sencilla razón de basarse en prueba testifical.

TERCERO.- A) El empresario tiene contraída con sus trabajadores una deuda de seguridad por el único hecho de que éstos presten servicios bajo su ámbito organizativo, al tener que dispensarles una protección eficaz en la materia, a fin de que hagan efectivo el derecho que, al respecto, les reconoce nuestro ordenamiento jurídico, derivado del que tienen a conservar su integridad física, reconocido en los arts. 4.2.d ) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) y art. 14.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ). Obligación que le exige, específicamente, cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales ( art. 14.3 LPRL ) y, con carácter más general, adoptar cuantas medidas sean necesarias para la protección de seguridad y la salud de los trabajadores ( art. 14.2 LPRL ), previendo a tal fin las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador ( art. 15.4 LPRL ).

Éstos, por su parte, no están exentos de deberes en esta materia, pues han de observar las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET ). De ahí que también la normativa sobre prevención de riesgos laborales les imponga determinadas obligaciones. No obstante, su trasgresión no exonera al empresario de cumplir con su deber en esta materia ( art. 14.4 LPRL )

Medidas que forman parte del conjunto de las previstas por nuestro legislador para dar cumplimiento al deber que nuestra Constitución le impone en orden a velar por la seguridad e higiene en el trabajo (art. 40.2 ).

Deuda de seguridad a cargo del empresario, para cuya efectividad, en el marco de esas medidas, nuestro ordenamiento jurídico configura diversos medios, uno de los cuales es el previsto en el art. 123.1 LGSS , por el que se establece un recargo en todas las prestaciones económicas de seguridad social derivadas de un accidente de trabajo o enfermedad profesional en cuya producción, o en la de sus efectos dañosos, haya sido elemento decisivo, único o junto con otras causas, el incumplimiento de una medida de seguridad exigible al empresario. Prestación a cargo directo de éste, en cuantía comprendida entre un 30% y un 50% de incremento, del que no le exonera la trasgresión por el trabajador de su respectivo deber al efecto, siempre y cuando la conducta de éste no traiga consigo la ruptura del nexo causal entre incumplimiento empresarial y accidente o daño sufrido.

Dicho de otra forma y reiterando lo que esta Sala ha afirmado anteriormente (por ejemplo, sentencia de 4 de julio de 2006, rec. 800/06 , con cita de otras muchas), lo esencial para que entre en juego la responsabilidad empresarial prevista en dicho precepto no radica en analizar si el trabajador lesionado por razón del trabajo, otro distinto o incluso un tercero ajeno a la empresa han contribuido a la producción del resultado dañoso con una actuación negligente o dolosa, sino que consiste en determinar si el empresario ha infringido alguna concreta norma de seguridad y ésta, de haberse cumplido, lo hubiera evitado o minorado. Distinto sería si éste hubiera sido igual aunque se hubiese adoptado la concreta medida de seguridad vulnerada, porque es sólo entonces cuando deja de darse el siempre imprescindible -a estos efectos- nexo causal entre esa infracción y el daño sufrido por el trabajador lesionado, determinando la ausencia de la responsabilidad empresarial tipificada en el art. 123.1 LGSS . De ahí que puedan resumirse en tres los requisitos precisos para que proceda la responsabilidad empresarial que analizamos: a) que un trabajador sufra lesiones en un accidente de trabajo o por enfermedad profesional; b) que el empresario haya incumplido alguna norma de seguridad; c) que ese incumplimiento haya sido elemento decisivo en la producción de la lesión. Hay, no obstante, alguna excepción: si el accidente se lo causa el trabajador a propósito o resulta decisiva una conducta suya constitutiva de imprudencia temeraria, ya que en ambos casos no hay responsabilidad del empresario por falta de medidas de seguridad, incluso aunque hubiese incumplimiento preventivo suyo causal, radicando la razón de la salvedad en que en estos casos no hay, legalmente, accidente de trabajo ( art. 115.4.b LGSS ); igualmente, y por igual razón, cuando medie culpa civil o criminal del empresario, de un compañero del accidentado o de un tercero, siempre que la conducta de éstas no guarde relación alguna con el trabajo ( art. 115.5.b LGSS ).

Adviértase bien el sentido de esa regulación querida por nuestro legislador: no impone el recargo al empresario normalmente incumplidor de sus obligaciones en materia de seguridad, cuando resulta que una lesión concreta no se debe a uno de esos incumplimientos que a diario realiza; por el contrario, quien puede ser modélico cumpliendo esas obligaciones pero tiene un puntual fallo del que deriva lesión, ha de responder con el recargo.

Repárese, por tanto, en que cabe que, a raíz de un accidente y la investigación que provoca en la Inspección de Trabajo, se descubran incumplimientos preventivos empresariales que generen sanción al empresario y, sin embargo, no proceda imponer el recargo, en la medida en que esas trasgresiones de deberes de seguridad no hayan sido factor causal del accidente.

B) En el caso de autos, la empresa recurrente defiende la revocación del recargo con base, en primer lugar, en la imprudencia temeraria del trabajador accidentado, lo cual nos lleva a explicar qué se entiende por tal en nuestro ordenamiento.

Nuestro legislador ha querido excluir de la consideración de accidente de trabajo aquél que sea debido a imprudencia temeraria del trabajador accidentado, dejándole sin la protección propia que dispensa nuestro sistema de seguridad social a esos accidentes ( art. 115-4-b LGSS ), en regla expresamente inserta en nuestro ordenamiento jurídico vigente desde el 1 de enero de 1967, que tácitamente viene a complementar la prevista desde cuatro décadas antes en nuestra legislación y recogida ahora en el art. 115-5-a) LGSS , por la que se mantiene la calificación del accidente como laboral cuando concurre imprudencia profesional del trabajador, estimando por tal aquélla que es consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira, y recoge en texto legal la jurisprudencia sentada en su aplicación, que excluía de la noción de accidente laboral la imprudencia extraprofesional, exigiendo a tal efecto que tuviese la entidad propia de la negligencia temeraria (una por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1966 , Ar. 1357). De este modo, también encaja en esa calificación el accidente sufrido por el trabajador con imprudencia de éste que, aunque no pueda reputarse estrictamente como profesional conforme a ese criterio legal, tampoco sea temeraria.

La distinción entre esos tipos de imprudencia no siempre es fácil.

Sin embargo, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha ido sentando una doctrina que permite deslindar dichas figuras, que ha permitido fijar determinados criterios aplicativos. Conviene recordar una y otros, en lo que puedan resultar convenientes para dirimir el recurso que analizamos.

Así, como reflejo de la primera, nada mejor que las propias palabras de la Sala, en su sentencia de 20 de noviembre de 1975 (Ar. 4392), cuando menciona lo que califica como conclusión del criterio que resulta de las múltiples sentencias que ha dictado: '...se entiende como temeraria la imprudencia en que ha incidido el operario cuando en su actuar está poniendo de manifiesto que, consciente de la situación en que se encuentra, acepta, por su sola voluntad, la realización de un acto arriesgado e innecesario para su actividad laboral y que lleva a cabo con menosprecio de cualquier cuidado que le aconsejase su evitación; por el contrario, será conducta imprudente profesional, aquélla en que se incide cuando el trabajador, ante la inminencia del riesgo que acompaña a su actuación, se cree capaz de superarlo con la propia capacidad y habilidad personal, o no le ha prestado la debida atención, por hallarse atenuada su voluntad, y en su caso sus movimientos reflejos, por la repetición del mismo acto, la facilidad en que en otras ocasiones lo ha superado felizmente, o porque confiaba en su suerte que le permitiría superarlo sin daño personal...'.

Más recientemente, dicha Sala, en su sentencia de 18 de septiembre de 2007 (RCUD 3750/2006 ) razona en los siguientes términos (FD6º): '..La imprudencia temeraria, a la luz de lo dispuesto en el artículo 115 de la Ley General de la Seguridad Social se diferencia de la imprudencia profesional de manera palmaria en el precepto; esta última especie de imprudencia, que no rompe el nexo causal entre la lesión y el trabajo, es consecuencia del ejercicio habitual del trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira por la repetición de unos mismos actos, en tanto que la imprudencia temeraria presupone una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas; en otras palabras, puede concebirse como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible, definida en la sentencia de esta Sala de 16 de julio de 1985 como aquella conducta del trabajador en que excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente'.

Doctrina que permite efectuar una distinción fundamental: la imprudencia temeraria requiere plena conciencia del grave riesgo y omisión querida de las pautas más elementales para evitar la producción del daño, no siendo equiparable a la falta de toma de conciencia de la gravedad del riesgo, la minusvaloración de éste o el error en el modo adecuado de evitarlo, cuando la persona llega a esas valoraciones en contra del parecer habitual del común de las personas.

Conviene señalar, finalmente, que nunca se presume que un accidente de trabajo tiene causa en la imprudencia extraprofesional y temeraria del trabajador, según doctrina constante del Tribunal Supremo puesta de manifiesto, entre otras muchas, en sus sentencias de 2 de octubre de 1952 (Ar. 1796 ), 11 de octubre de 1961 (Ar. 3434 ), 20 de marzo de 1963 (Ar. 2530 ), 20 de marzo de 1964 (Ar. 2786 ), 15 de febrero de 1965 (Ar. 1326 ), 9 de noviembre de 1968 (Ar. 4720 ) y 23 de octubre de 1971 (Ar. 4690).

C) En el caso de autos, no cabe calificar como una imprudencia temeraria la conducta de D. Pio , al utilizar la cubierta de la nave de tubos como plataforma de trabajo desde la que realizar el mantenimiento del puente-grúa, para lo que resulta decisivo comprobar que no se le había informado del riesgo de rotura que implicaba directamente ni existían carteles prohibiendo que subiera a la misma o indicando el peso máximo admisible.

Conclusión a la que no obsta que no utilizase la plataforma elevadora de que disponían ni el arnés de seguridad y que estuviese designado como recurso preventivo, estando ante un claro caso de imprudencia profesional, en la que precisamente movido por esa ausencia de advertencias previas del peligro que traía trabajar desde donde lo hizo, obvió el uso del medio de protección que tenía a su disposición. Conviene resaltar que en alguna otra ocasión ya hizo la labor sin usar la referida plataforma, valiéndose de carretilla elevadora de la empresa-cliente (2 de julio de 2009), que también intentó utilizar el día del accidente, aunque sin éxito, al negarse a ello el trabajador de dicha empresa al que se la solicitó. Estamos ante una actuación movida por un exceso de confianza, sin tener conciencia del peligro que corría, y no ante alguien que, sabiéndolo, lo desprecia.

D) La siguiente línea de impugnación del pronunciamiento se sustenta en que el incumplimiento preventivo por el que dicha demandante fue sancionada no es elemento causal del accidente.

Tampoco le acompaña el éxito, en conclusión que deviene de argumentar sobre una base equivocada, ya que la infracción preventiva en que ha incurrido y por lo que se le sancionó radica en que no advirtió al trabajador accidentado del riesgo que implicaba utilizar la cubierta de la nave como plataforma de trabajo.

Aduce dicha empresa, además, que en todo caso no hay incumplimiento suyo porque en su evaluación de riesgos no se contemplaba el riesgo de caída. Su error radica, precisamente, en esa omisión de la evaluación, que debió contemplar el riesgo de una operación que, aunque no iban a efectuar sus trabajadores, se realizaba en sus locales de forma habitual, lo que implicaba un deber suyo de informar del riesgo de rotura de la cubierta que llevaba consigo su uso como plataforma de trabajo para realizar el mantenimiento del puente-grúa.

El recurso empresarial, en consecuencia, se desestima.

CUARTO.-A) El art. 123.1 LGSS dispone que todas las prestaciones económicas que tengan su causa en un accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

Hemos subrayado los términos claves del precepto para resolver la cuestión suscitada en el recurso.

Porcentaje de recargo controlable en vía de recurso ( STS de 19-En-96, RCUD 536/1995 ).

No hace mucho ( sentencias de 18 de septiembre y 27 de noviembre de 2012 , recs. 2021/2012 y 2626/2012 ) indicábamos que, a estos efectos, resultan parámetros adecuados los establecidos en el art. 39.3 del vigente texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS ), aprobado por R. Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, consistentes en: a) la peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo; b) el carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a dicha actividad; c) la gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias; d) el número de trabajadores afectados; e) las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de riesgos; y f) el incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos a que se refiere el art. 43 LPRL .

Igualmente, es criterio reiterado de esta Sala que, en esta materia, cabe tener en cuenta la imprudencia del trabajador en la génesis del accidente como factor de valoración.

B) Resulta patente, a la luz de lo expuesto, que el porcentaje del 30% impuesto por el INSS se ajusta cabalmente a la entidad de la falta empresarial, dado que: 1) estamos ante una operación que, si bien es periódica, se desarrolla de forma puntual; 2) no ha habido más que un trabajador afectado; 3) existían medidas de seguridad que, de haberlas utilizado el trabajador, lo evitaban (uso de plataforma elevadora y arnés); 4) la falta de uso de éstas es atribuible a imprudencia profesional de dicho operario; 5) las empresas no habían sido advertidas o requeridas para que corrigieran su actuación incumplidora.

Conclusión que no se altera por el hecho de que las consecuencias de la rotura de la cubierta fueran previsiblemente graves (como de hecho sucedió), ya que esta única circunstancia no es suficiente para cambiar la calificación de la falta, dada la excepcionalidad de que se diera una conducta como la sucedida.

Su recurso, por lo expuesto, tampoco prospera.

QUINTO.-A) La desestimación del recurso empresarial lleva consigo la pérdida del depósito de trescientos euros efectuado para recurrir, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresará una vez sea firme esta resolución (art. 204.4 LJS) y la condena de dicha demandante al pago de las costas causadas por su recurso, incluidos los honorarios de letrado y graduado social devengados en su impugnación, cuya cuantía fijamos en ochocientos euros a cada uno, dada la cuantía del asunto, temas planteados en aquél y calidad de la intervención profesional (art. 235.1 LJS).

Fallo

1º) Se desestiman los recursos de suplicación interpuestos por la representación legal de Spicer Ayra Cardan SA y D. Pio contra la sentencia del Juzgado de lo Social de Eibar, de 24 de julio de 2013 , dictada en sus autos nº 220/2013 y acumulados, seguidos a instancias de ambos recurrentes, contra los comunes demandados Konecranes Ausio SLU, el INSS y la TGSS, sobre recargo por falta de medidas de seguridad, confirmando lo resuelto en la misma.

2º) Se decreta la pérdida del depósito de trescientos euros efectuado por Spicer Ayra Cardan SA, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresará una vez sea firme esta resolución.

3º) Se impone a dicha demandante el pago de las costas causadas por su recurso, incluidos ochocientos euros como honorarios de la letrada Sra. Carina e igual cantidad como honorarios del graduado social Sr. Jesús por su intervención en dicho recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0045-14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0045-14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.