Sentencia SOCIAL Nº 293/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1251/2017 de 23 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID - SECCIÓN Nº 01 DE LO SOCIAL
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0051946
Procedimiento Recurso de Suplicación 1251/2017
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid Seguridad social 1192/2016
Materia : Incapacidad permanente
Recurso número: 1251/2017
Sentencia número: 293/2018
D
Ilmos/as. Sres/as.
D./Dña. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES
D./Dña. JAVIER JOSE PARIS MARIN
D./Dña. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a 23 de Marzo de 2018, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por
los/as Ilmos/as. Sres/as citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española
de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 1251/2017 interpuesto por Dña. Irene , contra la sentencia nº
100/2017, de fecha 10/03/2017, aclarada por auto de fecha 06/07/2017, dictada por el Juzgado de lo Social
número 23 de MADRID , en sus autos número 1192/2016, seguidos a instancia de la citada recurrente frente
al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D.
IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Que la actora, nacida el NUM000 de 1.956, afiliada y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social, Auxiliar de Geriatría (Gerocultora) de profesión habitual, perceptora de prestaciones por desempleo desde el 5 de agosto de 2016, fue dada de baja por incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, el día 7 de enero de 2015, emitiéndose parte de alta por agotamiento de la prestación, el 6 de enero de 2016, prorrogándose hasta el 9 de junio de 2016, iniciándose de oficio expediente en materia de invalidez permanente.



SEGUNDO.- Que tras haber sido emitido 'Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Laboral', el 9 de junio de 2016 y el preceptivo dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades, el día 12 de julio de 2016, en que se propone la no calificación de la demandante como incapacitada permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, ese dictamen fue aceptado íntegramente por la Dirección Provincial del I.N.S.S. mediante su suscripción el fecha, 13 de julio de 2016.,

TERCERO.- Que la actora padece una degeneración del disco intervertebral lumbar o lumbosacro, con lumbociática. La RMN lumbar: extrusión L1-L2 con compromiso raíz derecha; protusión L2-L3; anterolistesis L4-L5; espodiloartrosis L3-S1. Porta faja lumbar. Ha sido sometido a tratamiento por al Unidad de Dolor, actualmente pendiente de la 2ª infiltración epidural; la primera fue el 9/02/2016, refiriendo sin mejoría tras esa infiltración. En la actualidad presenta dolor lumbar irradiado hacia cara interna del miembro derecho hasta la rodilla, asociado a alteración de la sensibilidad con 'acorchamiento' que mejora en decúbito; sigue tratamiento con Lyrica, más Enantyum. Está limitada para actividades que supongan sobreesfuerzos y posturas que afecten directa o indirectamente a la columna lumbar o sobrecargas mecánicas importantes del raquis lumbar.



CUARTO.- Que la base reguladora de la prestación reclamada, calculada sobre la suma de las cotizaciones del periodo anterior al hecho causante, alcanza la cifra mensual de 632,09 €.



QUINTO.- Que se formuló la preceptiva Reclamación Previa el 31 de agosto de 2016, siendo desestimada por Resolución de fecha 22 de septiembre de 2016.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Que desestimando la demanda formulada por Dña. Irene , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre declaración de Incapacidad Permanente Total, absuelvo a las demandadas de todas las pretensiones deducidas en su contra en este proceso'.

En auto de aclaración de sentencia de fecha 06/07/2017 se emitió la siguiente parte dispositiva: 'SE ACUERDA SUBSANAR el defecto advertido en Sentencia de fecha 10/03/2017, consistiendo en, donde dice : '
PRIMERO.- Que la actora, nacida el NUM000 de 1.956, afiliada y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social, Auxiliar de Geriatría (Gerocultora) de profesión habitual,, debe decir: .

'
PRIMERO.- Que la actora, nacida el NUM000 de 1.965, afiliada y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social, Auxiliar de Geriatría (Gerocultora) de profesión habitual,''.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 30/10/2017 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 07/03/2018 señalándose el día 21/03/2018 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación la actora contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, tendente al reconocimiento del grado de incapacidad permanente total, destinando el motivo inicial a la revisión del hecho probado tercero, para su redactado en la forma que ofrece, a fin, en definitiva, de añadir determinados extremos con sustento en los informes que cita, tales como que trabaja en una residencia de ancianos elevando cargas y pesos, que en enero de 2015 fue vista en consulta por lumbalgia presentando apofisalgia dorsolumbar con dolor en faceta derecha, alteración de la marcha de talones puntera, no debiendo realizar ninguna actividad que conlleve cargar pesos, derivando sus limitaciones orgánicas y funcionales no solo en sobrecargas importantes de raquis lumbar sino también en sobrecargas mecánicas moderadas.



SEGUNDO .- El motivo ha de ser rechazado por las siguientes razones: a) Porque la modificación pretendida por la parte recurrente tiene por base y fundamento documentos valorados por el juzgador de instancia, quien en el razonamiento jurídico segundo de la resolución que se combate estableció que los hechos probados han sido fijados sobre la base de los informes médicos obrantes en el expediente administrativo, particularmente el ' Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Labora l', de 9 de junio de 2016, y la pericial médica practicada en el acto de juicio, de las que se deduce la demandante está limitada para actividades que supongan sobreesfuerzos y posturas que afecten directa o indirectamente a la columna lumbar o sobrecargas mecánicas importantes del raquis lumbar, lo que supone la específica valoración de los informes médicos aportados a las actuaciones, y por ello de aquellos en los que la parte recurrente basa su petición de modificación.

Como es sabido, en el caso de dictámenes médicos contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción, cosa que en el caso enjuiciado no ocurre.

b) Por el hecho de que la valoración imparcial y objetiva efectuada por el Juez de instancia no puede ser sustituida por la valoración subjetiva e interesada de la parte recurrente, y la propuesta que presenta el recurso es, en definitiva, la sustitución del criterio valorativo del Magistrado de instancia, que aprecia la totalidad de lo actuado desde su imparcialidad, por la valoración de la parte interesada con apoyo de, sólo, los aspectos probatorios que estima son proclives a sus pretensiones materiales, lo cual no es posible salvo cuando queda evidenciado, de manera plena y sin contradicción, el error de evaluación, lo que aquí no sucede a la vista de la diversidad de informes aportados, y sin que pueda tacharse a la valoración judicial de errónea por haber otorgado mayor preponderancia a unos informes sobre otros de los obrantes en los autos.

c) Por el hecho de que, como hemos expuesto en el apartado anterior, no se aprecia error alguno en la valoración realizada por el Juez 'a quo', determinante del éxito de la variación que se postula. El juez que preside la práctica de la totalidad de las pruebas es quien se encuentra facultado para sopesar unas y las otras, así como para apreciar los elementos de convicción con libertad de criterio, debiendo aceptarse, en los casos en los que existan dictámenes contradictorios, aquel que sirvió de base a la resolución recurrida.



TERCERO .-Ya en sede del derecho aplicado denuncia infracción del art. 193.1 LGSS sosteniendo, en esencia, se dan todos los requisitos, a la vista de sus dolencias y repercusión funcional, para ser declarada afecta de incapacidad permanente total, dado que no hay posibilidad de recuperación con reducción importante que merma su capacidad laboral.

La valoración de la invalidez permanente tiene en nuestro ordenamiento jurídico un claro carácter profesional atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales en relación a las tareas que constituyen el núcleo de la profesión o trabajo habitual y a la efectiva restricción de la capacidad de ganancia que puedan ocasionar, lo que conecta cuando del grado de incapacidad permanente total se trata con la imposibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de ese trabajo u oficio, y no con el puesto de trabajo concreto que estuviera ocupando en una determinada empresa en el momento de sobrevenir la incapacidad temporal.

La actora, nacida en NUM000 -1965, afiliada y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social, tiene como profesión habitual la de Auxiliar de Geriatría (Gerocultora), y padece una degeneración del disco intervertebral lumbar o lumbosacro, con lumbociática. La RMN lumbar: extrusión L1-L2 con compromiso raíz derecha; protusión L2-L3; anterolistesis L4- L5; espodiloartrosis L3-S1. Porta faja lumbar. Ha sido sometida a tratamiento por la Unidad de Dolor, actualmente pendiente de la 2ª infiltración epidural; la primera fue el 9/02/2016, refiriendo sin mejoría tras esa infiltración. En la actualidad presenta dolor lumbar irradiado hacia cara interna del miembro derecho hasta la rodilla, asociado a alteración de la sensibilidad con 'acorchamiento' que mejora en decúbito; sigue tratamiento con Lyrica, más Enantyum. Está limitada para actividades que supongan sobreesfuerzos y posturas que afecten directa o indirectamente a la columna lumbar o sobrecargas mecánicas importantes del raquis lumbar.



CUARTO .- Con estos presupuestos fácticos la Sala coincide con el Juez de instancia en que, al menos por el momento, sin descartar que en el futuro se pueda pedir la revisión por agravación, no está la actora impedida para realizar el núcleo de las actividades de su profesión habitual.

Como bien recoge la sentencia recurrida, la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, de 14 de noviembre de 2016 (recurso suplicación 710/2016 ) enjuiciando un caso similar, ha entendido que ' a tenor del Convenio Colectivo de Residencias de personas mayores y Centros de Día, el gerocultor/a 'Es el personal que, bajo la dependencia del director del centro o persona que determine, tiene como función la de asistir al usuario de la residencia en la realización de las actividades de la vida diaria que no pueda realizar por él solo, debido a su incapacidad y efectuar aquellos trabajos encaminados a su atención personal y de su entorno.

Entre otros se indica. a) Higiene personal del usuario. b) Según el plan funcional de las residencias, habrá de efectuar la limpieza y mantenimiento de los utensilios del residente, hacer las camas, recoger la ropa, llevarla a la lavandería y colaborar en el mantenimiento de las habitaciones. c) Dar de comer a aquellos usuarios que no lo puedan hacer por si mismos. En este sentido, se ocupará igualmente de la recepción y distribución de las comidas a los usuarios. d) Realizar los cambios de postura y aquellos servicios auxiliares de acuerdo con su preparación técnica y le sean encomendados. e) Comunicar las incidencias que se produzcan sobre la salud de los usuarios. Limpia y prepara el mobiliario, materiales y aparatos de botiquín. Acompaña al usuario en las salidas, paseos, gestiones, excursiones, juegos y tiempo libre en general. Colaborar con el equipo de profesionales mediante la realización de tareas elementales que complementen los servicios especializados de aquellos, en orden a proporcionar la autonomía personal del residente y su inserción en la vida social. En todas las relaciones o actividades con el residente, procura complementar el trabajo asistencial, educativo y formativo que reciban de los profesionales respectivos. Actúa en coordinación y bajo la responsabilidad de los profesionales de los cuales dependan directamente. Guardará absoluto silencio sobre los procesos patológicos que sufran los residentes, así como asuntos referentes a su intimidad. En general, todas aquellas actividades que no habiéndose especificado antes le sean encomendadas, que estén incluidas en el ejercicio de su profesión y preparación técnica, y que tengan relación con lo señalado anteriormente '.

Sintetizando la sentencia antes anotada de este TSJ que: '(...) partiendo del inalterado cuadro de dolencias y limitaciones funcionales que se ha dejado configurado en el relato de hechos probados no cabe sino mantener el criterio judicial de instancia por cuanto que si la actora está limitada para tareas que requieran de sobrecargas mecánicas mantenidas de raquis lumbar es indudable que le resta capacidad para actividades que no precisen de esos requerimientos y que éstos aunque presentes en alguna medida en la tarea de un gerocultor desde luego que no puede entenderse que aquellas limitaciones le impidan el desempeño de las tareas fundamentales de la misma. Esto es, no solo las funciones que la parte relata parcialmente en su escrito de recurso sino todas las que aquí se han dejado indicadas y que ponen de manifiesto que realmente, y al contrario incluso de lo que la sentencia especifica, no consta que tenga como tarea fundamental la de 'cargar a los residentes', como ya aprecia la sentencia de instancia, ya que estos centros atiende a personas mayores, ya sean asistidas, no asistidas o mixtas. Además, respecto de los residentes su actividad como gerocultor es asistirles y, si acaso, cambiarles de postura para lo cual, incluso, pueden tener la ayuda de medios mecánicos que disminuyan la adopción de posturas inadecuadas, al igual que deben tener esos medios mecánicos para los desplazamientos de aquellos residentes que por sí mismos no puedan realizarlo. En fin, que incluso tomando las funciones que refiere el hecho probado primero -que no serían las que la jurisprudencia viene estableciendo en la materia-, no se caracteriza tal actividad profesional por tener como fundamentales tareas las que requieran de sobrecargas mecánicas mantenidas de raquis lumbar a los efectos que aquí nos ocupan.' En el mismo sentido puede citarse la sentencia de la sección 3ª de 27-3-14 rec. 1751/13 : '(...)Esta Sala se ha pronunciado en supuestos prácticamente idénticos al que nos ocupa, concluyendo la inexistencia de invalidez permanente, por considerar que en la profesión de gerocultora no es tarea exclusiva ni fundamental la de levantar a las personas residentes cuando no todos ellos precisan de ser atendidos en esas necesidades ni, por otro lado, la actora tiene que llevarla a cabo sin ayuda de otra trabajadora, en último caso y cuando ella misma precise de esa asistencia por las concretas circunstancias que pueda presentar el residente ( sentencia sec. 4ª, de 3-5-2013, nº 238/2013, rec. 5863/2012 ) y poniendo de relieve que las limitaciones físicas idénticas a las aquí contempladas no tienen entidad suficiente para entrañar la situación definida en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social dado el núcleo prestacional de la profesión ejercida por la actora de auxiliar de geriatría, pues solo el realizar la higiene y cambios de postura de los usuarios puede exigir, dependiendo del estado y movilidad de éstos, esfuerzo físico moderado y flexiones esporádicas para un profesional ante la destreza que le es propia, ya que la limpieza y mantenimiento de sus enseres, acompañarlos en paseos, gestiones, juegos y tiempo libre en general son labores sin aquellos requerimientos ( sentencia sec. 3ª, de 24- 5-2013, nº 493/2013, rec.

5621/2012 ) que estima la invalidez por existir otras secuelas psíquicas importantes, pero no por las físicas.

En el presente caso por aplicación de estos mismos criterios se ha de llegar a similar solución, ya que no cabe compartir el razonamiento de la sentencia según el cual la profesión de la actora le impone el manejo de grandes pesos de forma reiterada siendo ésta la principal función de su profesión. Por el contrario esas tareas no son las únicas ni las más frecuentes, y existen para su realización medios complementarios'.



QUINTO .- Es en méritos de lo razonado que se impone desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia que no ha infringido la normativa denunciada, sin que el documento nuevo adjuntado al recurso, y del que ha tenido conocimiento la parte contraria, consistente en el reconocimiento de un grado de discapacidad a la actora del 28% con 8 puntos más de factores sociales complementarios, sea decisivo a los efectos del art. 233 LRJS para alterar la solución dada al caso por la resolución judicial de instancia.

Sin costas.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Irene , contra la sentencia nº 100/2017, de fecha 10/03/2017, aclarada por auto de fecha 06/07/2017, dictada por el Juzgado de lo Social número 23 de MADRID , en sus autos número 1192/2016, seguidos a instancia de la citada recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, confirmando la resolución judicial de instancia.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00-1251-17 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826-0000-00-1251-17.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el ,por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.

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