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Última revisión
31/10/2019
Sentencia SOCIAL Nº 293/2019, Juzgado de lo Social - Eivissa, Sección 1, Rec 721/2019 de 23 de Septiembre de 2019
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Orden: Social
Fecha: 23 de Septiembre de 2019
Tribunal: Juzgado de lo Social Eivissa
Ponente: ANA GOMEZ HERNANGOMEZ
Nº de sentencia: 293/2019
Núm. Cendoj: 07026440012019100078
Núm. Ecli: ES:JSO:2019:4842
Núm. Roj: SJSO 4842:2019
Encabezamiento
DIRECCION000
CALLE GASPAR PUIG Nª1 BIS
Equipo/usuario: LPS
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Sobre: ORDINARIO
En Ibiza, a 23 de septiembre de 2019.
Vistos por mí, Dña. Ana Gómez Hernangómez, Juez Titular del Juzgado de lo Social nº 1 de DIRECCION000, los presentes autos nº
Antecedentes
En trámite de alegaciones la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda. La empresa demandada se opuso en los términos que constan en la grabación que obra en autos. Se practicaron a continuación las pruebas propuestas y admitidas. En conclusiones las partes sostuvieron sus puntos de vista y solicitaron de este Juzgado que se dictase una Sentencia de conformidad con sus respectivas pretensiones quedando los autos luego vistos para sentencia.
Hechos
Todos los trabajadores con categoría CAPUC hacen turnos en los siguientes horarios -a excepción de la actora que actualmente se encuentra en situación de reducción de jornada, pero siendo los siguientes sus horarios habituales de trabajo-:
En verano (de abril a octubre): un día de 19:30 horas a 07:30 horas, al día siguiente de 07:30 horas a 19:30 horas, y los tres días siguientes libres y así sucesivamente siguiendo estos turnos.
En invierno (desde el 1 de octubre hasta el 31 de marzo): un día de 06:30 horas a 14:30 horas, al día siguiente de 14:30 horas a 00:30 horas y los tres días siguientes libres y así sucesivamente siguiendo estos turnos.
(no controvertido, doc nº 5 empresa)
El 28/05/19 el servicio de prevención de la empresa comunicó a la demandante que no procedía la modificación solicitada a la vista del alta médica de 23/05/19 (doc nº 12 parte actora).
La demandante ha solicitado y realizado los cambios de turno que constan en los doc nº 1 y 2 del ramo de prueba de la empresa que se dan por reproducidos. Su marido ha realizado los cambios de turno que constan en el doc nº 3 de la empresa que también se da por reproducido.
Fundamentos
Dispone este precepto que:
'
El Convenio de aplicación al caso no regula la posibilidad de cambio de horario dentro del artículo 83, que sí recoge la posibilidad de obtener una reducción de jornada. Hemos de estar, por tanto, al precepto transcrito. Ahora bien, al atribuir un 'derecho a solicitar' (y no un 'derecho a adaptar'), básicamente, está reconociendo una expectativa de derecho, canalizada a través de la habilitación explícita de un proceso de negociación con el empresario, al contrario de lo que sucede con la reducción de jornada por guarda legal, que se regula en el ET como un derecho efectivo y directo del empleado.
En cualquier caso, no puede perderse de vista la doctrina constitucional existente en esta materia, si bien teniendo en cuenta que la actual redacción del precepto de aplicación al caso es novedosa, por haber sido muy recientemente modificado. Nos hallamos ante un supuesto de modificación o adaptación de jornada, pero sin reducción de la misma. En la sentencia STC 24/2011 de 14 de marzo , el Tribunal Constitucional analizaba un caso en que una trabajadora que estaba sujeta a un régimen de turnos rotativos solicitaba la adscripción permanente al turno de mañana basándose en el art. 34.8 ET (en su anterior redacción, claro, que condicionaba los cambios en la jornada sin reducción de esta a la existencia de un pacto colectivo o individual). En tal supuesto el órgano judicial de instancia analizó la petición ponderando los diversos intereses en juego y finalmente llegó a la conclusión de que la trabajadora no tenía derecho a lo solicitado al no existir el acuerdo convencional o contractual requerido por el art. 38.4. El TC concluyó que no había vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo porque el legislador había considerado conveniente condicionar el ejercicio del derecho de adaptación de jornada a lo que se dispusiera a través de la negociación colectiva o acuerdo entre los propios interesados.
La STC 26/2011, de 14 de marzo , también analizaba un supuesto en que un trabajador que tenía jornada a tunos solicitaba ser adscrito a turno de noche en un colegio, también sin reducción horaria alguna. En este caso, el TC otorgó el amparo al trabajador no porque prevaleciera en sí su derecho a conciliar su vida familiar, sino porque entendió que todos los órganos judiciales que previamente denegaron la medida solicitada al trabajador (Juzgado de lo Social, TSJ y TS) no valoraron las concretas circunstancias personales y familiares que concurrían en el trabajador ni tampoco la organización del régimen de trabajo en la residencia en la que prestaba servicios, sino que la denegaron con fundamento en consideraciones de estricta legalidad (por no reconocer el Convenio ni ninguna otra norma aplicable el derecho al cambio de turno y carecer de amparo legal lo pedido). Por este motivo, el TC considera que no ha sido debidamente tutelado por los órganos jurisdiccionales el derecho fundamental del recurrente a la no discriminación por razón de sus circunstancias personales o familiares ( art. 14 CE) por no haber analizado la importancia que para la efectividad de ese derecho pudiera tener su pretensión de desempeñar su jornada laboral en horario nocturno por motivos familiares y también, las dificultades que en su caso esta pretensión del trabajador pudiera ocasionar en el funcionamiento regular de la empresa, como para esta oponerse a la medida. Dice el TC que ello obligaba en este caso '
En sus continuos pronunciamientos sobre esta materia, el TC ha sentado el principio de que
En el caso de autos la oposición de la empresa (y así lo explica también en la carta en que se denegaba la solicitud de la trabajadora) se basa en que 1) no se acredita la necesidad de modificación de jornada que se solicita; 2) el colectivo CAPUC del que forma parte la trabajadora presta servicios en turnos rotativos para garantizar la operativa del aeropuerto y la modificación afectaría a los turnos de sus compañeros; 3) la jornada que propone no está prevista en el Convenio; 4) siempre se ha intentado por la empresa conciliar los horarios de la trabajadora con los de su marido para que no coincidan en el mismo turno.
Hemos de partir, como hechos no controvertidos, de que tanto la demandante como su marido forman parte de colectivos que desempeñan su trabajo a turnos en el aeropuerto de DIRECCION000 y que de ninguna manera se puede por la empresa asegurar que los dos progenitores no vayan a coincidir en mismos turnos o en las horas de entrada y salida, de forma que los dos puedan organizarse su jornada laboral para conciliar el cuidado de sus dos hijas menores de edad (de 10 meses y 4 años). Ha quedado acreditado (y tampoco es discutido) que la demandante y su marido han solicitado en numerosas ocasiones cambios de cadencia en sus turnos para poder conciliar su vida familiar, siendo dichas solicitudes aceptadas por la empresa, pudiendo apreciarse que son muchos los cambios que han efectuado en los últimos años con otros compañeros, así como también que han empleado otros mecanismos a su disposición para poder conciliar ambos intereses. También consta que ambos han solicitado en numerosas ocasiones reducciones de jornada, y por tanto, de la lectura de los hechos probados se desprende que han recurrido a todos los mecanismos posibles para evitar la coincidencia en turnos como también que la empresa ha autorizado todas las solicitudes presentadas, pero ello sin embargo no asegura que en la situación actual pueda esta evitar que coincidan los cambios de turno o los turnos propiamente dichos entre los dos progenitores.
Es cierto que las ocasiones en que finalmente y de forma efectiva han coincido los dos progenitores han sido muy escasas (Hecho probado 11). Sin embargo, a la vista de la documentación que obra en el bloque 7 que aporta la empresa se aprecia con claridad que en los últimos 5 años la demandante ha tenido numerosos periodos de ausencia de prestación de servicios, bien sea por vacaciones, periodos de IT, excedencias, etc, lo que es importante para valorar el número real de veces en que ha coincidido con su marido realizando turnos. Así, si bien las ocasiones en que ello ha ocurrido son muy parcas, no puede perderse de vista que esto ha respondido a los continuos esfuerzos de los progenitores para 'encajar un tetris' complejo, dicho de forma coloquial, y conseguir así el objetivo de no coincidir en los turnos y sin perder de vista que la estadística no es real por causa de los periodos en que la demandante no ha prestado servicios de forma efectiva. Así se desprende con claridad de la documental en que constan todos los cambios solicitados y efectuados.
Se planteó a las partes en el acto del juicio, por quien ahora resuelve -y a la vista de la complejidad de la situación- la alternativa (propuesta por la parte actora) de mantener la demandante la reducción de jornada y retomar su marido la jornada completa (pues actualmente ambos disfrutan de reducción de jornada para hacer posible la conciliación) siempre y cuando la empresa asegurara que no se solaparían en el futuro ni sus turnos ni los cambios de turno. Ello era a priori posible con la organización de los cuadrantes de turnos, si bien la empresa no podía asegurar que no se les fueran a imputar COS imprevistos, ni tampoco garantizar un margen temporal de 'preaviso' razonable para la organización del cuidado de sus hijas menores. La conclusión fue que, aunque existen pocas posibilidades de que ello ocurra, puede pasar y no se puede garantizar por la empresa un tiempo mínimo de preaviso cuando se trata de COS imprevistos que han de realizarse de manera inmediata. Sin duda queda patente el esfuerzo de la empresa para tratar de encontrar una solución que permita la continuación de trabajo a turnos de ambos progenitores. Sin embargo, la solución pretendida no casa con la doctrina constitucional. Es más, la demandante solicita en su demanda la realización de turnos de mañana, pero estaría dispuesta a realizar turnos de mañana, tarde y noche siempre y cuando se pudiese asegurar que no coincidiese con su marido, como así lo indicó en juicio en aras a alcanzar un acuerdo. Ello también demuestra un esfuerzo indiscutible, siendo evidente que 'no se ha encaprichado' la actora del turno de mañana, sino que ha sido flexible a la hora de escrutar opciones. De hecho, lo cierto es que se trata de un capricho de una parte ni de otra, pero no nos hallamos ante intereses equivalentes.
Incluso ostentando reducción de jornada ambos progenitores han coincidido en turnos, por lo que es evidente que no es posible la conciliación de su vida familiar aun cuando se atengan a una jornada reducida. Debe tenerse presente que no se trata de una trabajadora recientemente incorporada a la empresa y que de forma sorpresiva solicita esta adaptación, sino de alguien con 16 años de antigüedad en la empresa, que hasta ahora ha tratado de conciliar su vida familiar y laboral pero que en la actualidad ya no dispone de más mecanismos para ello, sin que se le pueda exigir un comportamiento distinto al que ya ha tenido, demostrando su buena fe y colaboración con la empresa. No puede hacer recaer sobre la trabajadora (y su marido) la carga de 'conseguir' cambios con compañeros de trabajo para poder conciliar su vida familiar, como tampoco pretender que dediquen a esta cuestión horas sindicales u otros recursos a los que tuvieran derecho (y que además consta que ya los han dedicado). La conciliación de su vida familiar no puede quedar al arbitrio de que un compañero pueda buenamente cambiarles un turno de trabajo. Es cierto que por la empresa se han acreditado razones organizativas -especialmente el funcionamiento del colectivo CAPUC- que justifican su dificultad para acceder a lo solicitado, pero la realidad es que no estamos ante intereses equivalentes. Sostenía la empresa en sus conclusiones que la utilización de CTO -a que se han visto obligados para cubrir las plazas vacantes de CAPUC- genera mucha inestabilidad en la empresa. Pues bien, ¿a qué estabilidad pueden aspirar la demandante y su marido si la conciliación del cuidado de sus hijas con su trabajo depende de que un compañero acceda a un cambio de turno o de que la empresa les imponga la realización de un COS sin margen de tiempo para organizar su vida familiar?.
A todo lo indicado debe añadirse que la demandante presenta desde marzo depresión ansiosa postparto, depresión que es de larga evolución, habiendo tomado medicación antidepresiva desde el año 2010 y encontrándose en seguimiento psicoterapéutico desde el año 2011. Debido a ello, diferentes especialistas recomiendan un patrón de vida familiar y laboral estable. El informe de la Unidad de Salud Mental de DIRECCION000 de fecha 02/05/19 recoge literalmente que '
En la ponderación realizada no nos hallamos ante intereses equivalentes, pues la doctrina constitucional en materia de conciliación otorga prevalencia al derecho a la conciliación de la vida familiar con la vida laboral, dada su vinculación directa con otros derechos constitucionalmente protegidos. El derecho constitucional de la trabajadora a ocuparse de sus hijos menores no puede ceder frente a las causas organizativas que la empresa alude. Así, de forma similar a lo que sucede con los supuestos de reducción de jornada -aunque teniendo en cuenta que no se regulan con la misma automaticidad en la ley-, se debe valorar la solicitud del trabajador en los términos ya expuestos, y que pasan por ponderar el perjuicio que para la empresa ello pueda suponer. La diferencia estriba en que el derecho de la empresa a organizarse de manera más o menos cómoda no tiene alcance constitucional, y por ello la prueba que se le debe exigir es superior. No se trata de un 'duelo' de dificultades organizativas. Y ello por cuanto mientras la empresa, evidentemente, tiene derecho a optimizar sus recursos mediante la organización, la trabajadora tiene un derecho que está especialmente protegido por la constitución, puesto que los fundamentales valores que protege son muy superiores a los que se ven afectados por la organización empresarial.
Desde luego que la conveniencia empresarial es la de que los trabajadores presten sus servicios de la forma más flexible y disponible posible, y es entendible que así sea. Sin embargo, aquellas conveniencias organizativas no pueden anteponerse al derecho del trabajador a conciliar su vida laboral con su vida familiar, pues como se indicó es obligado el examen de la cuestión con altura constitucional de miras, y por tanto con una interpretación que favorezca la eficacia del derecho consagrado en el art. 39 CE. En la necesaria contraposición de necesidades es obligado valorar cuál es la necesidad de conciliación que afecta al demandante.
Es cierto que la empresa ha acreditado la existencia de problemas organizativos en caso de acceder a la petición de la trabajadora, pero por la parte demandante se ha probado que su petición es no solo razonable sino necesaria y la única que permite la conciliación de su vida familiar (pues todos los mecanismos hasta ahora utilizados han fracasado y no puede garantizarse por la empresa una opción menos lesiva para los intereses de esta pero que permita la conciliación de los dos progenitores trabajadores de la misma). El nuevo artículo 34.8, al disponer que '
Procede, por todo lo indicado, la estimación de la pretensión principal de la demanda.
Ejercita la parte actora de forma acumulada acción de reclamación de
El art. 139.1 a) LRJS dispone que '
Pues bien, en el caso de autos ha quedado acreditado que ambas partes (no solo la trabajadora) han tratado a lo largo de los años de duración de la relación laboral y especialmente desde el nacimiento de la primera hija de la demandante, de realizar un esfuerzo a la hora de conciliar los turnos de los dos progenitores. Reflejo de ello es el escaso número de veces en que ambos han coincidido. También consta el esfuerzo de la empresa realizado para llegar a un acuerdo extrajudicial, aportando alternativas, pese a que finalmente ninguna de ellas fuera satisfactoria. Finalmente, debe tenerse en cuenta que esta situación de reducción de jornada apenas ha superado un mes de duración y que no se ha acreditado el concreto perjuicio sufrido por la trabajadora (más allá de la lógica reducción salarial congruente con la reducción horaria). En recta interpretación del art. 217.1 LEC, a la parte actora correspondía la prueba como hecho constitutivo de su pretensión sin que se haya alegado ni probado un perjuicio concreto que el retraso en la efectividad del nuevo horario laboral hubiera causado a la trabajadora, por lo que procede la desestimación de esta pretensión.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que es firme y contra la misma no cabe recurso de suplicación.
Así, por ésta, mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.