Sentencia SOCIAL Nº 293/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1052/2018 de 18 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG : 28.079.00.4-2018/0000952
ROLLO Nº: RSU 1052/2018
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACIÓN
MATERIA: INCAPACIDAD PERMANENTE
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. de 37 MADRID
Autos de Origen: 32/18
RECURRENTE: D. Maximo
RECURRIDOS: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a dieciocho de marzo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DON BENEDICTO CEA AYALA, , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 293
En el recurso de suplicación nº 1052/2018 interpuesto por el Letrado, D. IGNACIO CARNICERO DÍAZ
en nombre y representación de D. Maximo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 37
de los de MADRID, de fecha DIECISÉIS DE JULIO DE DOS MIL DIECIOCHO ha sido Ponente el Ilmo. Sr.
D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 32/18 del Juzgado de lo Social nº 37 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Maximo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de INCAPACIDD PERMANENTE, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en DIECISÉIS DE JULIO DE DOS MIL DIECIOCHO cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por DON Maximo frente a las entidades gestoras INSS-TGSS, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a las demandadas de las pretensiones frente a las mismas deducidas'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora, DON Maximo , nacido el NUM000 /1949, con DNI NUM001 , afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , es afiliado de la ONCE desde Diciembre de 1953, empezando a prestar servicios en la citada organización el 27/6/1967 como agente vendedor. Tiene cotizados un total de 13.760 días.



SEGUNDO.- Por resolución de 19/2/1997 se le concedió un grado de minusvalía del 88%.



TERCERO.- Por resolución de 14/3/2005 accedió a la prestación de jubilación anticipada con reducción de la edad por coeficientes reductores por razón de la minusvalía que padecía en virtud de lo dispuesto en el Real Decreto 1539/2003. La prestación era del 118% de la base reguladora de 1.462,21 euros con efectos desde el 1/3/2005. Dicha base reguladora es el resultado del promedio de las bases de cotización del actor desde el 1/3/1990 a 28/2/2005.



CUARTO.- El 29/6/2017 presentó en el INSS jubilación de prestación de incapacidad que le fue denegada en resolución de 5/9/2017 por tener en la fecha del hecho causante los requisitos exigidos para el acceso a la pensión de jubilación. Iniciado a su instancia expediente de incapacidad permanente, por resolución de 23/1/2017 se denegó la prestación por haber cumplido 65 años y cumplir los requisitos exigidos para acceder a la prestación de jubilación.



QUINTO.- No conforme con dicha resolución, la parte actora interpuso reclamación previa en fecha 5/10/2017, siendo desestimada la misma por el INSS por resolución de 30/11/2017 que confirmó en todos sus extremos la resolución impugnada.



SEXTO.- El actor padece ceguera total de etiología congénita.

SÉPTIMO.- Del promedio de las bases de cotización del actor entre el 1/3/1997 y el 28/2/2005 resulta la base reguladora de 1.786,06 euros. Del promedio de bases de cotización desde el 1/6/2009 hasta el 31/5/2017 resulta la base de 495,09 euros. El complemento de gran invalidez asciende a 619,22 euros.

OCTAVO.- Agotada la vía previa se interpuso demanda el día 9/1/2018'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 13 de marzo de 2.019.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el actor contra la sentencia de instancia, que ha desestimado su demanda en la que solicitaba la declaración de gran invalidez, derivada de su ceguera total, y asimismo el derecho a optar por la pensión de jubilación o la de gran invalidez. El recurso ha sido impugnado por el INSS y la TGSS.

El primer motivo se ampara en el art. 193.b) de la LRJS , y en él se solicita la revisión del hecho probado 6º, proponiendo en su lugar la siguiente redacción: 'El actor padece ceguera total de etiología congénita, sordera de conducción, HTA, hipercolesterolemia, hernia núcleo pulposo, amputación dedo, diabetes mellitus tipo ii ado, hiperqueratosis, pólipo nasal (benigno), sordera (compl./parc.) de conducción, disturalter lenguaje, neuropatía diabética, hiperqueratosis, arritmia cardiaca, tendinitis, afonía, acufeno, catarro vías altas (cva), dedo en gatillo y bronquitis'.

En la sentencia solamente se declara probada la dolencia de ceguera total de etiología congénita, habiendo añadido el recurrente el resto de patologías, para lo cual cita unos 'informes médicos de la sanidad pública' de fecha 29-1-15 y 11-6-18, sin concretar número de folios, ni expresar de qué centro sanitario proceden, y el documento nº 5 adjunto a la demanda. La primera cita documental es insuficiente, y en cuanto a la segunda, se trata de un parte de interconsulta en el que aparece en blanco el recuadro de informe de interconsulta, y relaciona una serie de 'episodios activos' con sus fechas, de 2004 a 2013, lo que no significa que el paciente presente en la actualidad todas esas dolencias, sino que en las fechas respectivas ha acudido a consulta por presentar episodios relacionados con aquellas.

Por otro lado, en la demanda no se enumeraron dichas patologías ni se consideraron como factores a tener en cuenta para la declaración de gran invalidez, pues en el suplico se solicitaba la declaración de gran invalidez derivada de su ceguera total.

Por todo ello se desestima el motivo.



SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo del art. 193.c) de la LRJS , se alega la infracción de los arts. 197.4 y 195.3.b) de la LGSS , así como de la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 22-6-99 , 18-3-89 y 26-6-96 .

La sentencia ha ratificado el criterio de la entidad gestora en cuanto denegó la prestación de gran invalidez solicitada por el actor debido a la aplicación del art. 195.1 segundo párrafo de la LGSS , según el cual: 'no se reconocerá el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes cuando el beneficiario, en la fecha del hecho causante, tenga la edad prevista en el art. 205.1.a) y reúna los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social'.

Por lo tanto, se ha de resaltar que la denegación no es por ser ya pensionista de jubilación anticipada con reducción de la edad según resolución de fecha 14-3-05, pues ello no sería obstáculo por sí mismo, como han declarado las sentencias del TS de 22-3-06 rec. 5069/04 , 13-6-07 rec. 2282/06 y 21-1-15 rec. 491/14 .

Se desestima la demanda en aplicación del precepto transcrito por haber cumplido 65 años el 25-1-2014 y tener los requisitos para acceder a la pensión de jubilación ordinaria, en la fecha del hecho causante, que la sentencia sitúa implícitamente en la fecha de la solicitud de la prestación de gran invalidez, el 29-6-17 . El recurrente se centra en este último aspecto, manteniendo que todas las dolencias que alegaba en el primer motivo son anteriores y que desde 2009 sufre sordera, desde 2005 diabetes, desde 2004 hipercolesterolemia, desde 2011 'disturalter lenguaje' y desde 2013 hiperqueratosis. De ello infiere que se ha de aplicar la doctrina unificada según la cual el hecho causante debe situarse en el momento en que se consolidaron las secuelas.

El recurrente no concreta en qué momento ubica según ese criterio el hecho causante. En cualquier caso, ni esas dolencias están acreditadas, al haberse rechazado el primer motivo, ni tampoco, obviamente, el momento en que se habrían producido, ni su repercusión invalidante con alcance de gran invalidez. Por ello el hecho causante se fija en la fecha de la solicitud si se parte de una situación previa de no alta ( art. 3 RD 1799/85 ) tal como ha entendido la sentencia de instancia.

En el recurso no se intenta rebatir que en la fecha de solicitud el actor tuviera cumplidos los requisitos de edad y de período de cotización previa, según se ha detallado en la sentencia del Juzgado de lo Social, centrándose únicamente en el aspecto del hecho causante, mediante la tesis que ha quedado desestimada.

De ahí que resulta inviable el acceso a la prestación de gran invalidez solicitada, por concurrir la causa de denegación apreciada por la sentencia contra la que se recurre, confirmatoria a su vez de la resolución del INSS.



TERCERO.- Partiendo de la anterior premisa, el resto de las alegaciones del motivo no pueden prosperar. En cualquier caso, cabe señalar que el actor padece ceguera total de etiología congénita, y ha prestado servicios en la ONCE como agente vendedor desde el año 1967, sin que se haya constatado, obviamente, empeoramiento en su situación. Por ello es de aplicación la jurisprudencia que en tal supuesto niega el reconocimiento de una gran invalidez, pues pese a la ceguera que objetivamente, en general, habría exigido la ayuda de una tercera persona, el trabajador desarrolló un trabajo por cuenta ajena, por lo que aquella misma dolencia no puede ahora determinar la calificación de gran invalidez, no existiendo tampoco otras dolencias a valorar. En este sentido han resuelto las sentencias del TS de 19-7-16 rec. 3907/14 y 17-4-18 rec. 970/2016 ; y de esta Sala, sección 6ª, entre otras, de 6-2-17 rec.989/16 , 18-12-17 rec.1160/17 y 8-10-18 rec. 476/18 .

En cuanto a la base reguladora que se alega en el recurso, computada hacia atrás desde el momento en que dejó de cotizar, tampoco podríamos dar la razón al recurrente, pues el hecho causante se fija en la fecha de la solicitud si se parte de una situación previa de no alta ( art. 3 RD 1799/1985 ) como es el caso, y a esta fecha se refiere el art. 197.1 LGSS cuando establece para el cálculo de la base reguladora el cociente que resulte de dividir entre 112 las bases de cotización del interesado durante los 96 meses anteriores al mes previo del hecho causante. El denominado 'paréntesis' (no computar el período en que no se ha podido cotizar) lo establece el art. 193.3.b ) y 193.4 LGSS respecto de las situaciones asimiladas al alta, o de no alta, para el requisito del período de carencia, pero esta regulación es independiente de la concerniente a la base reguladora. Por lo demás, la no aplicación de la doctrina del paréntesis a efectos de cálculo de la base reguladora es pacífica a partir de la sentencia del TS - Pleno - de 1-10-02 (rec. 3666/01 ), reflejada, entre otras, en la sentencia de 20-9-11 (rec. 4097/10 ) sobre prestación de incapacidad permanente, cuya solución es ahora aplicable aunque el supuesto allí analizado no sea idéntico al actual, pues lo esencial es que no se abra un paréntesis para no considerar un período durante el cual no se ha cotizado. En este sentido han resuelto las sentencias de esta Sala, sección 6ª, de 20-11-17 rec. 875/17 y 8-10-18 rec. 476/18 .

En consecuencia se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

Fallo

desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Maximo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de MADRID en fecha 16-7-18 en autos 32/18 seguidos a instancia del recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 1052/2018 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 1052/2018 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.