Sentencia SOCIAL Nº 293/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 972/2019 de 20 de Abril de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0044398
Procedimiento Recurso de Suplicación 972/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid Seguridad social 970/2018
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 293
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
PRESIDENTE
D./Dña. ANA MARIA ORELLANA CANO
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a veinte de abril de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación nº 972/19, formalizado por la LETRADA Dª MARIA DEL PILAR SAMANIEGO DE
TIEDRA en nombre y representación de Dª Santiaga , contra la sentencia de fecha veinte de junio de dos mil
diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid en sus autos número 970/2018, seguidos
a instancia de Dª Santiaga frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la
Seguridad Social, FREMAP MUTUA COLABORADORA Nº 061 y el AYUNTAMIENTO DE ALCALA DE HENARES,

en reclamación por Materias de la Seguridad Social, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA ANA MARIA ORELLANA
CANO, Magistrada Especialista del Orden Jurisdiccional Social y deduciéndose de las actuaciones habidas los
siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La parte demandante nació el día NUM000 .1955 figura afiliada a la Seguridad Social Régimen General con el nº NUM001 siendo su profesión habitual la de Peón de Jardinería.



SEGUNDO.- La actora sufre en fecha de 10.03.2017 accidente de trabajo cuando se encontraba haciendo un curso de ayudante de jardinería en el Ayuntamiento codemandado.

La actora causa baja con fecha de 19.05.2017 con diagnóstico de '1º dedo mano derecha en resorte'

TERCERO. - La actora causa baja con fecha de 19.05.2017 con diagnóstico de '1º dedo mano derecha en resorte' y alta por mejoría dada por la Mutua en fecha de 10.10.2017.



CUARTO.- Con fecha de 18.10.2017 La Mutua realiza propuesta clínico laboral en la que se recoge como diagnostico (principal y secundario): 'dedo en resorte (tensosinovitis estenosante) esguince dedo mano.

Juicio clínico-laboral: 'Paciente de 61 años, jardinera de profesión. AP: DMNID. Toma Adiro por tendencia familiar al infarto. HTA en tratamiento con antihipertensivos y diuréticos. Acude a Mutua Fremap el 21/03/2017 refiriendo que hace unos días estuvo podando unas ramas y notó dolor en el primer dedo mano derecha. Desde entonces había tomado antiinflamatorios pero persistía el dolor. Radiografía mano derecha 21/03/2017: no se aprecia lesión ósea aguda. Exploración: dolor en primer dedo mano derecha inflamación en región hipotenar fuerza conservada, flexo-extensión del 1º dedo muy dolorosa. No calor local. Se diagnostica inicialmente un esguince del dedo. Se pauta tratamiento farmacológico y realizan varias sesiones de RHB que se suspende por empeoramiento de la sintomatología. Se hace una Ecografía mano derecha (03/04/2017); Tendones extensores, flexores, nervio mediano y nervio cubital sin hallazgos significativos. Discretos signos de rizartrosis a correlacionar con estudio radiológico. La paciente refiere persistir el dolor y que se le 'engancha' el dedo.

Valorada por COT se diagnostica una tenosinovitis estenosante (dedo en resorte) 1º dedo mano derecha y se propone cirugía.

Es intervenida quirúrgicamente del dedo resorte el 19/05/2017: incisión volar sobre proximal al pliegue metacarpofalángico del primer dedo. Disección por planos, localización de paquetes VN. Apertura de polea A1 comprobando correcto deslizamiento del FPL. Postoperatorio sin complicaciones.

Reanuda RHB desde el 21/06/2017 hasta 21/09/2017. La paciente refiere dolor y acorchamiento del dedo. Se palpa bultoma en relación con fibrosis local que disminuye progresivamente de tamaño en el curso evolutivo.

Se realiza una RM mano derecha (30/06/2017): cambios posquirúrgicos a nivel MCF de primer dedo en zona volar apreciándose una zona mal definida de señal intermedia en todas las secuencias rodeando a los flexores del primer dedo, extendiéndose hasta la zona cubital sugestiva de cambios posquirúrgicos hipertróficos. Mínimo edema muscular fibrilar en eminencia tenar en vertiente radial.

El 12/09/2017 se realiza una infiltración local. Valorada en Unidad de mano se descarta reintervención quirúrgica.

Se consideran agotadas las posibilidades de tratamiento. La paciente presenta secuelas de trastorno sensitivo (parestesia) 1º dedo pero con función normal.

La movilidad de 1º dedo es completa aunque hace pinza, oposición y contacto dedo-palma con dolor. No se aprecia resorte. Cursamos alta laboral 10/10/2017.'

QUINTO.- Iniciado expediente administrativo de invalidez, se emitió Informe Médico de síntesis en fecha de 28.02.2018 que recoge como juicio diagnóstico y valoración: 'Tendinitis de Quervein y primer dedo en resorte mano derecha intervenida'.

Limitaciones orgánicas y /o funcionales: Limitación global de movilidad del pulgar derecho en menos del 50% con limitación oposición pulgar palma, leve pérdida de fuerza.

Conclusiones: LPNI 79 D

SEXTO.- Con fecha de 16.03.2018 la Dirección Provincial del INSS elevando a definitiva la propuesta del EVI de fecha de 15.03.2018, acordó la declaración de la trabajara como afecto de lesión/es permanentes no invalidantes recogidas en: Baremo 79 DE. Pulgar limitación de movilidad global en menos del pulgar derecho 50% cuantía 1.460 euros.

SEPTIMO.- Según la pericial médica-privada practicada a instancias de la Mutua obrante al Doc nº1 de su ramo, que se tiene por reproducida se recoge dentro de la exploración: 'Movilidad de 1º dedo mano dcha. Completo, Flex IF completa (con distracción), realiza pinza sin fuerza voluntaria (ni con derecho ni9 con izquierdo, salvo con distracción). Refiere dolor a la palpación en cara ventral F1 y MTC y con la flexión de IF=interfalángica).

En la flexión de todos los dedos, comparando derecha e izquierda, no hace fuerza con ninguno, ni derecha ni izquierda, pero cuando hace fuerza en la mano izquierda, también hace en la derecha con similar intensidad.

NO ATROFIAS musculares ni en 1º dedo ni en mano.

Realiza garra, puño y pinza pero sin fuerza en 1º dedo por referir dolor con la flexión. 'JAMAR': Sujeta el Jamar sin caérsele, sin amago de no poder con él. Fuerza de prensión de mano: Posición III : Drcho: 5 kg e Izq: 15 kg y en posición V: Dcho: 6 kg e izq: 8 kg.

'Martín Vigorimeter': Fuerza Tridigital: dcho: 5 Kpd, Izq: 10 Kpd.

Mínima cicatriz en base 1º dedo y leve deformidad base interna de F1.

Rx 1º dedo ambas manos: sin alteraciones respecto a previas.

Conclusión: Exploración de fuerza incongruente y discontinua. Movilidad de 1º dedo mano derecha completa.

CONCLUSIONES: Al alta el 10/10/2017 secuelas de trastorno sensitivo 1º dedo, con función normal y movilidad completa 1º dedo, hace pinza y oposición y contacto dedo-palma con dolor. No resorte.' OCTAVO.- El cuadro patológico de la actora es el siguiente : Tendinitis de Quervein y primer dedo en resorte mano derecha intervenida'.

NOVENO. - El Ayuntamiento codemandado tenía concertadas las coberturas de las contingencias profesionales con la Mutua Fremap.

DECIMO.- La base reguladora de la prestación que se solicita es de 825,60 €/mes X 24 mensualidades = 19.814,40 euros.

DECIMO-
PRIMERO.- La actora ha percibido por parte de la Mutua por el concepto de lesiones permanentes no invalidantes la suma de 1.460 € DECIMO-

SEGUNDO.- Ha quedado agotada la vía previa.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda formulada por Dª Santiaga contra EL INSS Y LA TGSS, LA MUTUA DE AT Y EP FREMAP Y AYUNTAMIENTO DE ALCALA DE HENARES, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos formulados en su contra. No ha lugar la condena en costas de los codemandados .



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Dª Santiaga , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue, objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 03/10/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 15/04/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:La asistencia pericial gratuita.

La actora, nacida el NUM000 de 1955, de profesión habitual peón de jardinería, sufrió un accidente de trabajo, siendo declarada afecta de lesiones permanentes no invalidantes recogidas en el baremo 79 DE: 'Pulgar limitación de movilidad global en menos del pulgar derecho 50%. Cuantía 1.460 euros', por la Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 16 de marzo de 2018. La sentencia recurrida desestima la demanda. La parte recurrente solicita, como primer motivo de recurso, con base en el artículo 193 a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la nulidad de las actuaciones por la infracción de la jurisprudencia que reseña, invocando que le ha producido indefensión que se haya admitido y no se haya practicado la prueba del médico forense propuesta en el escrito de demanda. Tal prueba no fue admitida, sino que la parte actora fue requerida para que indicara si iba a asistir a juicio con prueba pericial privada.

Además, la parte actora no goza del beneficio de justicia gratuita. El artículo 2 d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita establece que 'en los términos y con el alcance previstos en esta ley y en los tratados y convenios internacionales sobre la materia en los que España sea parte, tendrán derecho a la asistencia jurídica gratuita: d) En el orden jurisdiccional social, además, los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social, tanto para la defensa en juicio como para el ejercicio de acciones para la efectividad de los derechos laborales en los procedimientos concursales. Asimismo, el derecho a la asistencia jurídica gratuita se reconoce a los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social para los litigios que sobre esta materia se sustancien ante el orden contencioso-administrativo'. La redacción de la norma puede originar problemas interpretativos. Concretamente, de la alusión a la 'defensa en juicio' referida al orden jurisdiccional social, podría extraerse que constituye un límite al contenido del derecho a la asistencia jurídica gratuita, por lo que en este orden jurisdiccional sólo comprendería la asistencia o defensa en el proceso, pero que no se extendería a los restantes contenidos del derecho contemplado en el artículo 6 de la Ley 1/1996. A los efectos que nos ocupan, respecto de la prueba pericial, ha resaltarse el tenor literal del artículo 6.6 de esta ley, que establece que el derecho a la asistencia jurídica gratuita comprende la 'asistencia pericial gratuita en el proceso a cargo del personal técnico adscrito a los órganos jurisdiccionales, o, en su defecto, a cargo de funcionarios, organismos o servicios técnicos dependientes de las Administraciones públicas. Excepcionalmente y cuando por inexistencia de técnicos en la materia de que se trate, no fuere posible la asistencia pericial de peritos dependientes de los órganos jurisdiccionales o de las Administraciones públicas, ésta se llevará a cabo, si el Juez o el Tribunal lo estima pertinente, en resolución motivada, a cargo de peritos designados de acuerdo a lo que se establece en las leyes procesales, entre los técnicos privados que correspondan'. Según esta tesis, los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social, en el orden social, aunque gocen del beneficio de justicia gratuita, no tendrían derecho a la asistencia pericial gratuita del artículo 6.6 de la ley. Sin embargo, del tenor literal del artículo 2 de la Ley 1/1996 se extrae que el contenido del derecho a la asistencia jurídica gratuita del que gozan los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social, en su actuación en el orden social, en materia concursal y en el orden contencioso administrativo, se extiende a todos los aspectos regulados en el artículo 6 de la norma y, por lo tanto, que gozan también de este derecho a la asistencia pericial gratuita.

Obsérvese que el artículo 2 de la Ley 1/1996 contempla el derecho a la asistencia gratuita 'en los términos y con el alcance previstos en esta ley'. Pues bien, en el primer párrafo del artículo 6, se configura la asistencia pericial gratuita como un derecho, si se presta por personal técnico adscrito a los órganos jurisdiccionales, donde pueden encuadrarse los Médicos Forenses. Por el contrario, para el nombramiento de técnicos privados, que constituye la excepción regulada en esta norma, se faculta al Juez para resolver su procedencia o no.

Y, en este caso, además, ha de tenerse en cuenta que cuando el Organismo encargado de autorizar el pago de los honorarios al técnico privado -que será la Gerencia Territorial del Ministerio de Justicia-, no lo autorice por falta de disposición presupuestaria, el órgano judicial, no admitirá la prueba, quedando expedita la vía al afectado para formular una demanda contra el Estado por defectuoso funcionamiento de la Administración, como declaró la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valladolid de 14 de enero de 2003. En el proceso laboral, se suscita, en relación con la admisión de la prueba pericial, la polémica relativa a la intervención del Médico Forense en los procedimientos sobre Incapacidad, donde es de especial relevancia la situación de los litigantes que tienen reconocido el beneficio de justicia gratuita. El artículo 93.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social dispone que 'el órgano judicial, de oficio o a petición de parte, podrá requerir la intervención de un médico forense, en los casos en que sea necesario su informe en función de las circunstancias particulares del caso, de la especialidad requerida y de la necesidad de su intervención, a la vista de los reconocimientos e informes que constaren previamente en las actuaciones'. Una cuestión que se suscita, con relativa frecuencia, en los procesos laborales en relación con la prueba pericial, es la relativa a la intervención como perito del Médico Forense, sobre todo, en los procesos de Incapacidad Permanente. Como se ha reseñado, su intervención puede ser acordada por el órgano judicial, de oficio o a instancia de parte.

Ahora bien, en relación con la admisión de la prueba pericial del Médico Forense, en los supuestos de litigantes con el beneficio de justicia gratuita, cabría plantearse si la admisión de esta prueba cuando la proponga la parte que tiene reconocido este beneficio, es preceptiva. Pues bien, ha de indicarse que, de acuerdo con el artículo 6.6 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, el derecho a la asistencia jurídica gratuita comprende la asistencia pericial gratuita en el proceso a cargo del personal técnico adscrito a los órganos jurisdiccionales o, en su defecto, a cargo de funcionarios, organismos o servicios técnicos dependientes de las Administraciones públicas y, excepcionalmente, cuando ello no fuera posible, si el Juez o el Tribunal lo estima pertinente, en resolución motivada, por técnicos privados. Por lo tanto, si bien en el primer párrafo, se configura la asistencia pericial gratuita como un derecho, si se presta por personal técnico adscrito a los órganos jurisdiccionales, donde pueden encuadrarse los Médicos Forenses, no obstante, la parte que litiga con la asistencia jurídica gratuita no debe solicitar la intervención del Médico Forense sino la práctica de la prueba pericial gratuita, que se llevará a cabo por el técnico que corresponda. Si solicita la intervención del Médico Forense, será de aplicación el artículo 93.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, que constituye una facultad del órgano judicial. Como declaró la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictada en recurso de casación para la unificación doctrina, de 29 de mayo de 2007 -aunque no entró en el fondo de la controversia, porque apreció que no existía contradicción-, en la interpretación del artículo 6.6 de la Ley de Asistencia Gratuita, han de tenerse en cuenta dos precisiones. En primer lugar, que esta norma no prevé la designación de un Médico Forense sino la del perito que resulte adecuado y no necesariamente de aquella condición. Y, en segundo lugar, que el derecho a la prueba pericial gratuita no nace ope legis, sino que debe solicitarse a la Comisión de Asistencia Jurídica el reconocimiento expreso de la prueba pericial. Esta doctrina jurisprudencial se recoge también en la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 2 de diciembre de 2008. En el caso de autos, la parte solicitó que el médico forense emitiera un dictamen y, no gozaba de asistencia jurídica gratuita. Consiguientemente, ha de desestimarse este motivo de recurso.



SEGUNDO : Revisiones fácticas.

La parte recurrente solicita, como segundo motivo de recurso, con debido sustento adjetivo, la revisión del hecho probado quinto de la sentencia recurrida para que se adicione lo siguiente: 'una limitación global de movilidad del pulgar derecho en menos del 50% con limitación oposición pulgar palma y leve pérdida de fuerza'.

Esta pretensión no ha de prosperar, por no evidenciarse error del órgano judicial de instancia de la prueba en la que se basa. Debe resaltarse que, a pesar de que en el propio motivo indica la parte recurrente, al principio, que solicita la revisión también de los hechos probados sexto y séptimo, en el cuerpo del escrito del recurso, tan sólo se limita al respecto, a realizar algunas alegaciones, no dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 196.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social. Por tanto, se desestima este motivo de recurso.



TERCERO : Grado de incapacidad permanente parcial.

La parte recurrente denuncia, como último motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción de la jurisprudencia que reseña. Ha de tenerse en cuenta que la presente materia se encuentra presidida por el principio de profesionalidad, centrándose la controversia suscitada en autos en la determinación de, si el conjunto de padecimientos que la parte actora presenta, le permiten encuadrar su situación en el grado de invalidez postulado. A estos efectos, se ha de destacar que el artículo 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con la disposición transitoria vigésimo sexta del citado texto legal dispone que 'se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'. La parte demandante presenta los siguientes padecimientos: 'tendinitis de Quervein y primer dedo en resorte mano derecha intervenida'. Este cuadro residual no le supone una limitación para su profesión habitual superior al 33 %, puesto que la limitación global de la movilidad del pulgar derecho es menor al 50%, la limitación a la oposición pulgar-palma carece de entidad suficiente para justificar la declaración de incapacidad permanente parcial y, la pérdida de fuerza es leve. Procede, en consecuencia, con desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la sentencia recurrida. No ha lugar a la condena en costas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por la LETRADA Dª MARIA DEL PILAR SAMANIEGO DE TIEDRA en nombre y representación de Dª Santiaga y confirmamos la sentencia de fecha veinte de junio de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid en sus autos número 970/2018, seguidos a instancia de Dª Santiaga frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, FREMAP MUTUA COLABORADORA Nº 061 y el AYUNTAMIENTO DE ALCALA DE HENARES.

No ha lugar a la condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0972-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0972-19.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.