Sentencia SOCIAL Nº 2930/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1753/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 2930/2018
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a veinte de diciembre de dos mil dieciocho
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En los Recursos de Suplicación núm. 1753/2018 , interpuestos por Penélope y CONSEJERIA DE
IGUALDAD SALUD Y POLITICAS SOCIALES contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm.
NUM. 2 DE ALMERIA, en fecha 07/02/18 , en Autos núm. 952/2017, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado
D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Penélope en reclamación sobre DESPIDO, contra CONSEJERIA DE IGUALDAD SALUD Y POLITICAS SOCIALES y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 07/02/18 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1.- La parte actora, Dª. Penélope , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 ha venido prestando sus servicios para la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, en el centro de trabajo Centro de la Mujer de Almería, desde el 18/04/2011, con la categoría profesional de Titulado Superior Grupo I desarrollando las funciones de Asesora Jurídica y percibiendo un salario mensual de 2.872,45 euros incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias (contrato de trabajo y hoja de acreditación de datos, documental de la demandada).

2.- El contrato suscrito por las partes litigantes en fecha era un contrato temporal para vacante de la RPT al amparo del RD 2720/1998 de 18 de diciembre (clausulas primera), y se concretaba en la clausula sexta relativa a la duración que ésta sería 'hasta que el puesto de trabajo sea cubierto, a través de los procedimientos establecidos en la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía y el vigente Convenio Colectivo, en todo caso hasta que sea necesario o finalice la obra para la que fue contratado'.

En cuanto a la descripción del puesto, se indicaba que el puesto era el de Titulado Superior (Grupo I) en el Centro de la Mujer de Almería, siendo Centro Directivo el Instituto Andaluz de la Mujer dependiente de la Consejería de Igualdad y Bienestar Social.

3.- La Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía dictó resolución de fecha 12/07/2016 por la que se convocaba Concurso de traslados, inicial y a resultas, entre el personal laboral de carácter fijo o fijo discontinuo incluido en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía (BOJA 22/07/2016) para la cobertura de vacantes (y no vacantes al ser también a resultas) correspondientes a diversas categorías profesionales del personal laboral de la Administración General de la Junta de Andalucía.

En Anexo de dicha resolución relativa de las plazas vacantes que se sacaban a concurso de traslados se encontraba la plaza de Titulado Superior en el Instituto Andaluz de la Mujer (Código NUM001 ). (documental de la demandada que se da por reproducida y no controvertido).

4.- Por Resolución de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía de fecha 02/05/2017 BOJA (8/05/2017) se resolvió el concurso de traslados previamente convocado, siendo adjudicada la plaza que venía ocupando la actora a otra trabajadora, Dª. Visitacion (no controvertido y documental de la demandada por reproducida, folio 50 de autos).

5.- En fecha 30/06/2017 cesó la relación laboral existente entre las partes constando como motivo 'finalización del contrato' de conformidad con la clausula sexta de la resolución de 2/05/2017, en la que se establecía 'La extinción de los contratos de aquellos trabajadores temporales que ocupen puestos adjudicados en el presente concurso de traslados se producirá con efectos del día 30 de junio de 2017. El cese de estos trabajadores en los códigos de puestos de trabajo que tengan más de una plaza se producirá conforme a las Instrucciones 2/2013 y 3/2013 sobre la resolución de los procesos de acceso a la condición de personal laboral fijo, promoción o traslados convocados por esta Consejería'.

6.- La demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical alguno.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunciaron recursos de suplicación contra la misma por Penélope y CONSEJERIA DE IGUALDAD SALUD Y POLITICAS SOCIALES, recursos que posteriormente se formalizaron, siendo ambos en su momento impugnados por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- 1. La trabajadora en virtud de contrato de trabajo de interinidad por vacante , venía prestando sus servicios por cuenta de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía desde el 18-04-2011 , con la categoría de Titulado Superior Grupo I, asesoría jurídica, salario mensual de 2.872,45 € con inclusión de prorrata de pagas extras, y centro de Trabajo en centro directivo del Instituto Andaluz de la Mujer.

Dicha trabajadora cesó en su relación laboral, en virtud de la Resolución de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía de fecha 2-05-2017, resolviendo el concurso de traslado previamente convocado, siendo la fecha de efectos del cese del 30-06-2017 , al haber sido adjudicada dicha plaza a otra trabajadora.

Contra la fecha de efectos del indicado cese, se formuló demanda solicitando la declaración de despido improcedente, con las consecuencias indemnizatorias anejas, previa declaración de que por mor del fraude de ley, la relación laboral había devenido en indefinida no fija. Añadiendo además, que conforme al apartado 7º del artículo 20 del VI Convenio de aplicación, la actora debía haber sido reubicada.

Subsidiariamente, se solicitaba que para el caso de estimar el cese procedente, fuese condenada la Consejería demandada a indemnizar a la actora en 20 días por año de servicio.

2. La sentencia dictada en la instancia, previo rechazo de la acumulación indebida de acciones que había promovido la Junta de Andalucía, declara la relación laboral indefinida no fija, por aplicación del artículo 70 EBEP , pero estima que el cese ha sido por cobertura reglamentaria de la plaza, y aplica la doctrina fijada en sentencia en Pleno por el Tribunal Supremo de 28-03-2017 (rcud 1664/2015 ), dando una indemnización de 20 días por año de servicio.

3. Contra dicha sentencia, se formula un doble recurso de suplicación por la parte demandante y por la parte demandada.

4. Por la Consejería condenada de la Junta de Andalucía, sustentado en un sólo motivo relativo al apartado c) del artículo 193 LJS y desdoblado en dos apartados, concluye con la súplica de que con estimación del recurso, se dicte sentencia que revoque la de instancia o, subsidiariamente, se reconozca al actor una indemnización de 4.690,27 euros a razón de 8 días por año de servicio.

5. Por la demandante, sustentado en un solo motivo destinado a la censura jurídica, al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS, desdoblado en tres apartados, concluyendo con la súplica de que con estimación del recurso se dicte nueva sentencia declarando al actor-recurrente afecto de la declaración de la improcedencia del despido, desplegando todos los efectos del mismo.

6. Los indicados recursos, fueron recíprocamente impugnados por cada parte.

7. Con carácter previo por la Consejería condenada, mediante segundo otrosí digo, interesa la suspensión del presente recurso en aplicación del Auto del Tribunal Supremo de fecha 25-10-2017 (recurso 3970-16), por el que se promovió cuestión prejudicial ante el Tribunal de la Unión Europea, hasta que haya pronunciamiento a tal efecto.

Al igual que se expuso, entre otros, en el Recurso de Suplicación nº 1183/2018 y 1184/2018, no procede dicha suspensión, por cuanto, el indicado Auto del Tribunal Supremo de fecha 25-10-2017 (Rec. 3970-16), viene referido al contrato de interinidad por sustitución , y los presentes hechos contemplan el contrato de interinidad por vacante ( art. 4 Real Decreto2720/1998, de 18 diciembre ).

8. A mayor abundamiento, la indicada cuestión prejudicial ya ha obtenido respuesta por sentencia de fecha de 21 noviembre 2018 . TJCE 2018209.



SEGUNDO .-1. Dado que en el recurso formulado por la Junta de Andalucía, con carácter principal se interesa la íntegra revocación de la sentencia de instancia, es por lo que dicho recurso debe ser examinado en primer lugar.

En el motivo único destinado a la censura jurídica, en su primer apartado, se invoca por la Consejería condenada de la Junta de Andalucía la infracción del artículo 49.1.b ) y c) del ET en relación con la clausula 4ª de la Directiva 1999/1970 CE, alegándose en síntesis que no cabe aplicar la misma indemnización a toda finalización del contrato cualquiera que sea la causa extintiva, no procediendo indemnización alguna, reproduciendo el fundamento segundo de la STSJ Madrid de fecha 29-06-2017 (Rec. 431/2017 ).

2. Y en el segundo apartado de este motivo de censura jurídica, se alega la infracción de la Disposición Transitoria Octava del ET , en la que se prevé que la indemnización por extinción de contrato temporal en caso de contratos suscritos hasta el 31.12.2011 es de 8 días por año trabajado., por lo que sí el contrato se concertó el 18-04-2011, la indemnización que le corresponde es la de 4.690,27€.



TERCERO .- 1. La respuesta a la presente censura de la Consejería condenada, siguiendo los mismos criterios que los expuestos en el referido Recurso de Suplicación nº 1183/2018, debe iniciarse con invocación a la declaración que efectúa la sentencia de instancia, de relación laboral indefinida de la demandante, en su fundamento de derecho tercero, por aplicación del artículo 4.2.b) del RD 2720/1998 de 18 de diciembre en relación con el artículo 70.1 EBEP y con remisión a la doctrina unificada en STS de 14-10-2014 (rcud 711/2013 ).

Dicha doctrina coincide con la fijada de forma uniforme en unificación de doctrina, aún cuando venga referida a la situación de despido de un trabajador que ha adquirido la condición de indefinido no fijo, lo que por aplicación del artículo 1.6 del Código Civil , y las múltiples sentencias que ya ha dictado esta Sala de Granada siguiendo las pautas marcadas por el Tribunal Supremo como no podía ser de otra forma, sobre la misma controversia llevan a la desestimación del presente motivo en sus dos apartados, como a continuación se razona.

A tal efecto, la invocada en la instancia, STS de 14-10-2014 RCUD 711/2013 dice: '... esta Sala Cuarta del TS ha formulado recientemente en sus STS de 14/7/2014 (RJ 2014, 4528) (RCUD 1847/2013 ) y 15/7/2014 (RJ 2014, 4420) (RCUD 1833/2013 ) que, aunque referidas a casos de despido de trabajadores interinos por vacante, argumentan previamente que los mismos habían pasado a la condición de indefinidos no fijos y que, en calidad de tales (aunque a raíz de nuestra STS de 24/6/2014 (RJ 2014, 4380) -RCUD 217/13 - esta diferencia ha devenido irrelevante a efectos extintivos) su despido, en caso de amortización de su plaza, debe seguir los procedimientos, según los casos, de los arts. 51 o 52 y 53 ET . Así, dice la STS de 14/7/2014 (RJ 2014, 4528) citada, confirmando la de suplicación: 'Para llegar a tal conclusión, la Sala de suplicación argumenta que el contrato de interinidad por vacante de autos había superado el límite temporal máximo de tres años para su cobertura desde que quedó desierta, por lo que, de conformidad con los arts. 70.1 de la Ley 7/2007 (RCL 2007, 768) [12/Abril ] y art. 4.2 b) del RD 2720/1998 (RCL 1999, 45) [18/Diciembre ], la relación contractual había devenido indefinida no fija; y la extinción de una relación de tales características debiera haberse sometido a las previsiones de los arts. 51 y /o 52 ET (RCL 1995, 997). Y descartada la nulidad por superación de los umbrales del despido colectivo -también pretendida en la demanda-, la Sala de suplicación declara improcedente el despido' . Y, en idéntico sentido, afirma la STS de 14/7/2014 (RJ 2014, 4528) citada y también confirmatoria de la de suplicación: 'La sentencia de instancia había desestimado la demanda, pero la de suplicación razona que el contrato de interinidad por vacante de la actora había superado el límite temporal máximo de tres años para su cobertura desde que quedó desierta, por lo que, de conformidad con los arts. 70.1 de la Ley 7/2007 (EBEP (RCL 2007, 768) ) y art. 4.2 b) del RD 2720/1998 (RCL 1999, 45), la relación de la demandante se había convertido en indefinida, pues la demandada se ha limitado a convocar varias ofertas de concurso de traslados, y esta actuación resulta notoriamente insuficiente e inadecuada para cubrir las plazas vacantes' .

Pues bien, aplicando esta doctrina a nuestro caso, los recurrentes tenían últimamente contratos de interinidad por vacante que habían durado más de tres años y es claro que debe reconocérseles la condición de trabajadores indefinidos no fijos, sin necesidad de examinar los otros dos motivos del recurso.' En conclusión la relación laboral de la demandante, ha pasado a ser indefinida no fija, por los propios argumentos que el Tribunal Supremo expone entre otras en las sentencias dictadas en UNIFICACIÓN DE DOCTRINA de 14/7/2014 (RCUD 1847/2013 ) y 15/7/2014 (RCUD 1833/2013 ) y 14/10/2014 (RCUD 711/2013). Debiéndose añadir , que como tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 16 de febrero de 1993 , cuando el Estado y las demás entidades públicas actúan como empresarios han de ajustarse, en la celebración de los contratos temporales, a las normas generales o coyunturales que, en tal caso, regulan el tipo concreto que se proponen concertar, dado que tal obligación viene impuesta por el hecho de hallarse vinculada la Administración a la legalidad ( artículo 103 CE ).

2. Esta Sala de Granada, entre otras, en Sentencias de fecha 7-06-2018 (Rec. 231/2018 ), o bien, 11-10-2018 (Rec 787/2018 firme) desestimaba igual planteamiento, incluso alegando además la infracción presupuestaria, diciendo: 'Y los datos que se acaban de describir revelan un panorama, en el que la actora, mucho antes de su cese de 30 de junio de 2017, había adquirido la condición de indefinida no fija, como indica el Magistrado de instancia en aplicación de la STS de 10 de octubre de 2014 , (es decir al supuesto específico de conversión de contrato temporal en indefinido no fijo a consecuencia de la jurisprudencia del TS, que altera la naturaleza jurídica del contrato de interinidad por vacante por falta de provisión de la vacante interinada en el plazo de máximo de 3 años que establece el art. 70 del TREBEP (SSTS de 14(2) de julio y 14 de octubre, todas del año 2014, además de la citada. Esta doctrina rectifica el criterio que la Sala había mantenido con un marco normativo distinto, pues aún no se había promulgado el EBEP de 2007 , donde se había venido a considerar que la relación interina no se convertía en fija por el hecho de que la plaza vacante no fuese incluida en la Oferta de Empleo Público y no se iniciase el proceso de selección o porque la convocatoria o la resolución del concurso se efectuase con retraso. Y no resultando óbice a esta adquisición, las aludidas razones, especialmente las presupuestarias pues sobre este problema, ya se ha pronunciado en múltiples ocasiones esta Sala de lo Social de Granada. En efecto, se señalaba a partir del fundamento de derecho segundo de la sentencia dictada el 24 de mayo de 2018 por esta Sala de Granada, al resolver el Recurso nº 2745/2017 ...' .

En concreto, la oposición basada en razones presupuestaria que se suele argumentar por la Junta de Andalucía, se ha venido rechazando sistemáticamente por esta Sala de Granada, entre otras en sentencia firme de fecha 6-05-2015 (Rec. 389/2015 ), diciendo en síntesis, que no se está en presencia de puestos de trabajo de 'nueva de creación' sino ' ya creados y dotados por ello presupuestariamente'. ( artículo 29 de la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía (BOJA núm. 112 de 28 de Noviembre de 1985) en relación con el artículo 70 EBEP ). En definitiva, cambiar el vínculo laboral de temporal a indefinido no fijo, no puede ser confundido con la creación de una nueva plaza que deba ser dotada presupuestariamente.

3. La siguiente cuestión que se plantea es que no procede indemnización alguna dada la cobertura reglamentaria de la plaza, o subsidiariamente, la limitada por la Disposición Transitoria Octava del ET , en la que se prevé que la indemnización por extinción de contrato temporal en caso de contratos suscritos hasta el 31.12.2011 es de 8 días por año trabajado, por lo que siendo concertado el contrato el 18-04-2011, la indemnización que le correspondería es la de 4.690,27€.

4. Efectivamente dentro de la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía ( BOJA núm. 112 de 28 de Noviembre de 1985), así invocada en la clausula sexta del contrato suscrito por la actora ( '...hasta que el puesto de trabajo sea cubierto, a través de los procedimientos establecidos en la Ley 6/1985 de 28 de noviembre...en todo caso hasta que sea necesario o finalice la obra para la que fue contratado.' La indicada Ley, prevé en su artículo 24 con remisión a los artículos 27 y 30, además, del artículo 29, la cobertura de dichos puestos trabajo mediante concurso traslado, como medio válido de extinción de la cobertura temporal del puesto de trabajo.

Pero dicha circunstancia, no impide que el trabajador con vínculo laboral declarado indefinido no fijo, no perciba indemnización alguna, o subsidiariamente, solo pueda ser la referida por la Disposición Transitoria octava ET .

5. La indicada Disposición Transitoria octava del Estatuto de los Trabajadores literalmente dispone, en lo que resulta de aplicación al presente contrato celebrado con fecha 18-04- 2011: 'Disposición transitoria octava Indemnización por finalización de contrato temporal.

1. La indemnización prevista a la finalización del contrato temporal establecida en el artículo 49.1.c) se aplicará de modo gradual conforme al siguiente calendario: Ocho días de salario por cada año de servicio para los contratos temporales celebrados hasta el 31 de diciembre de 2011.' Dicha Disposición Transitoria no es de aplicación para los presentes hechos, partiendo de que el artículo 8 del EBEP diferencia dentro de los empleados públicos, las clases de personal, distinguiendo a su vez, dentro del personal con vínculo laboral, entre el 'fijo', por 'tiempo indefinido' y separado con la disyuntiva 'o' de la del 'temporal', como categorías diferenciadas. Literalmente dice: '1. Son empleados públicos quienes desempeñan funciones retribuidas en las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales.

2. Los empleados públicos se clasifican en: a) Funcionarios de carrera.

b) Funcionarios interinos.

c) Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal.

d) Personal eventual.' Luego aquella Disposición Transitoria no es de aplicación, dado que no se está en presencia de un contrato temporal, sino de un contrato indefinido, no fijo. Categoría de creación jurisprudencial.

Y así quedo expuesto, entre otras, por la ya dictada por esta Sala de Granada, rechazando igual censura de la Junta de Andalucía, por sentencia de fecha 13-12-2018 (Rec 1673/2018 ), y a cuyos argumentos por razones de seguridad y coherencia jurídica se debe de estar. Y sobre la base de otra Sentencia dictada por el PLENO del Tribunal Supremo que cambió su doctrina con fecha 28-03-2017 , en unificación de doctrina nº 1664/2017 ( artículo 1.6 Código Civil ), en la invocada sentencia de esta Sala de Granada, decíamos para rechazar el presente apartado de censura jurídica (el subrayado es de esta Sala): ' 2. Dicha infracción no puede ser estimada, por cuanto, no estamos en presencia de un contrato temporal, sino de una relación laboral indefinida no fija ( art. 8.1.c EBEP ).

3. La respuesta a la presente censura de conformidad con el artículo 1.6 CC , conlleva la aplicación de la STS dictada en Pleno de fecha 28 marzo de 2017 en unificación de doctrina (EDJ 2017/36917).

El Tribunal Supremo, fija un nuevo criterio respecto de la cuantía indemnizatoria en base a que aunque la figura del indefinido no fijo es una creación jurisprudencial, ya se recoge en el EBEP cuando diferencia al personal laboral en indefinido o temporal . Por ello, el personal indefinido no es equiparable al temporal, por lo que no resulta de aplicación la invocada Disposición Transitoria Octava del Estatuto de los Trabajadores .

Además, el origen de la figura del personal indefinido, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo y, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la indemnización de 8-12 días que se ha venido reconociendo.

Dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales pues el vacío normativo al respecto no justifica sin más, la equiparación del trabajador indefinido no fijo a temporal.

La ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo en el EBEP, lleva al TS en Pleno a acoger la indemnización de 20 días de salario, con el límite de 12 mensualidades prevista para los supuestos de extinción contractual por causas objetivas ( ET art. 53.1.b ). Señalando dicho Alto Tribunal que la equiparación no se hace porque la situación encaje en alguna de las causas objetivas previstas legalmente ( ET art. 52 ) sino porque la cobertura de la plaza podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato .

Por las razones expuestas procede desestimar el recurso formulado por la Consejería condenada de la Junta de Andalucía.' En conclusión, la extinción del contrato por cobertura reglamentaria de la plaza, otorga al trabajador el derecho a percibir la indemnización de veinte días por año servicio prevista para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas.

La mencionada STS de fecha 28-03-2017 (rcud 1664/2017 ) se ha venido manteniendo en posteriores Sentencias, en concreto: STS 19-07-2017 en unificación de doctrina núm. 4041/2015 , donde se vuelve a reiterar que en el supuesto de contrato indefinido no fijo en la Administración Pública, la extinción del contrato por cobertura reglamentaria de la plaza, otorga al trabajador el derecho a percibir la indemnización de veinte días por año servicio prevista para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas.

STS 12-05-2017 en unificación de doctrina núm 1717/2015 , en el mismo sentido se expone: CONTRATO INDEFINIDO NO FIJO EN ADMINISTRACIONES PÚBLICAS: la extinción del contrato por cobertura reglamentaria de la plaza, otorga al trabajador el derecho a percibir la indemnización de veinte días por año servicio prevista para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas.

STS 9-05-2017 en unificación de doctrina núm 1806/2015 , en el mismo sentido se expone: CONTRATO INDEFINIDO NO FIJO EN ADMINISTRACIONES PÚBLICAS: la extinción del contrato por cobertura reglamentaria de la plaza, otorga al trabajador el derecho a percibir la indemnización de veinte días por año servicio prevista para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas.

Por las razones expuestas procede desestimar el recurso formulado por la Junta de Andalucía.



CUARTO. - 1. La demandante, con la pretensión de ser indemnizada por la vía del artículo 56 ET , postula la declaración de despido improcedente, con fecha de efectos del 30-06-2017.

Exponiendo que al no haberse cumplido con el derecho a la reubicación previsto en el artículo 20 del VI Convenio del Personal Laboral de la Junta de Andalucía , se esgrime nuevamente la acción de despido improcedente.

De lo expuesto se desprende la existencia de dos situaciones aunque diferenciadas, por suceder cronológicamente se funde en el acto de la fecha de efectos. Es decir: i) Un primer contrato de interinidad por vacante que discurre desde el 18-04-2011 hasta la efectiva fecha de cese del 30-06-2017, contra el que se postula la calificación de despido improcedente, al rechazar que la cobertura reglamentaria de la plaza mediante concurso traslado sea un cese correcto.

ii) Y en segundo lugar, tras dicho cese y al no haber sido reubicada en otro puesto de trabajo, por aplicación del artículo 20 VI Convenio de aplicación, entiende que igualmente se produjo un despido improcedente.

2. En relación a la primera pretensión, la demandante recurrente, aún cuando igualmente la mezcla con la segunda, invoca en el primer apartado de censura la infracción de los artículos 4 y 9 del RD 2720/1998 de 18 de diciembre ; el artículo 20.7.1 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía .

Vulneración del artículo 70 del EBEP .

En síntesis alega que no es una cobertura reglamentaria de la plaza el concurso de traslados por no estar ante un proceso de ingreso a la función pública, sino que debe ser mediante convocatoria de un proceso selectivo para ingreso, por sistema general de proceso libre, y por ello califica el cese de fecha efectos 30-06-2017 como despido improcedente.

3. Dicho argumento no puede ser acogido, dado que el concurso traslado se entiende comprendido dentro de los instrumentos similares para proveer las necesidades de personal con la finalidad de cubrir las Ofertas de empleo públicas, como literalmente dispone el artículo 70.1 EBEP : 'Artículo 70 Oferta de empleo público 1. Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal , lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años.' 4. En orden a la primera de las pretensiones, debe ser desestimada dado que la cobertura de la plaza lo ha sido de forma reglamentaria mediante el concurso de traslado, dando por reproducidos en aras a la brevedad las más recientes sentencias de esta Sala de Granada, entre otras, las dictadas en los Recursos de Suplicación nº 248/2017 nº 663/2017 ; nº 280/2018 ; nº 1184/2018 ; nº 1260/2018 ; nº 1281/2018 ; nº 1536/2018 ; nº 1637/2018 ; 3023/2018 ; donde se rechaza igual planteamiento, siguiendo en definitiva, la reiterada doctrina unificadora en Pleno del Tribunal Supremo de fecha 28-03-2017 rcud 1664/2018 , por lo que en razón a dicha doctrina, procedería la indemnización de veinte días por año de servicio, como así lo declaró la sentencia de instancia.

Siendo de aplicación lo anteriormente expuesto en el fundamento que precede en respuesta al recurso de la Junta de Andalucía.

5. En cuanto a la falta de reubicación, tras el cese por aplicación del artículo 20 del VI Convenio Colectivo , igualmente esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en sentencias de fechas 7-06-2018 (Rec 231/2018 ) y 11-10-2018 (Rec 787/2018 . Firme), tras referirse a datos fácticos similares en cuanto al fondo del asunto que los aquí contemplados, se exponía en el fundamento tercero: '

TERCERO.- Sentado lo anterior, y aun cuando es cierto que el puesto de trabajo de indefinido no fijo, (naturaleza de la relación laboral que aquí meramente se declara, como presupuesto para conocer de la acción de despido, no estando ante un caso de sentencia constitutiva), que ocupaba la actora, fue adjudicado a otra persona en el correspondiente concurso de traslados entre el personal laboral de carácter fijo o fijo discontinuo incluido en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía, convocado por resolución de 12 de julio de 2016 y que fue resuelto el 2 de mayo de 2017, no puede resultar de aplicación las SSTS de de 4 de febrero de 2016 o 28 de marzo de 2017 como pretende la demandada. En la primera de las citadas, el TS estableció que la extinción de la relación laboral indefinida no fija por cobertura reglamentaria de la plaza, da derecho a la indemnización prevista en el art.49.1 c) del ET (RCL 2015, 1654) (12 días de salario). Doctrina que fue modificada pata elevar el importe de la indemnización a partir de la STS de 28 de marzo de 2017 , al entender que el contrato indefinido no fijo, no es un contrato temporal, por lo que no se le puede aplicar el la indemnización prevista en art. 49.1 c) del ET , para los contratos temporales sino la que deriva de un despido objetivo al asimilar esta causa de extinción a las circunstancias objetivas previstas en el art. 52 del ET .A estos efectos, la citada sentencia precisa, que 'la equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido art. 52 del Et contempla, por cuanto este encaje seria complejo, sino porque en definitiva la extinción podría ser equiparable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato'. Y no resulta aplicable, puesto que aunque en contra de lo que ha entendido el Magistrado de instancia, hay cobertura reglamentaria de la plaza, pues es un personal fijo (y no un indefinido no fijo) al que se le adjudica el puesto de trabajo que ocupaba la actora por un concurso de traslado, estando este tipo de concurso dentro de los previstos en el artículo 20.1 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía , cuya sistema provisión está dentro de lo supuestos de cobertura reglamentaria del puesto de trabajo, hay que tener en cuenta, como insiste la parte recurrida, la trascendente modificación de la redacción del artículo 20 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía , aprobada por Acuerdo de la Comisión Negociadora del VII Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía de 2 de noviembre de 2016 (BOJA de 2 de diciembre) mediante la que se añade un apartado 7º, del siguiente tenor literal: '7.1. En el caso de que un puesto de trabajo ocupado por personal laboral indefinido no fijo resulte adjudicado como consecuencia de la resolución de concursos de traslados, dicha persona será objeto de reubicación en un puesto de trabajo propio del personal laboral, de la misma categoría y grupo profesional al que había venido ocupando, de entre las plazas vacantes que existan en la Relación de Puestos de Trabajo tras la resolución de un concurso de traslados y para las que cumplan los requisitos establecidos en aquélla; todo ello, tras llevar a cabo en los concursos de traslados la reubicación del personal laboral fijo o fijo discontinuo que esté adscrito con carácter provisional a un puesto, sin destino definitivo, al que se aplicarán las mismas reglas establecidas en este apartado.

El puesto de trabajo que se destine a la reubicación de dicho personal deberá cumplir simultáneamente los requisitos siguientes: a) Estar adscrito a la misma categoría profesional que el puesto de trabajo que venía desempeñando el personal indefinido no fijo adjudicado en el concurso de traslados.

b) Que se trate de puesto vacante no ocupado por personal con contrato de trabajo de carácter temporal, incluyendo las que queden vacantes como resultado del propio concurso o cualquier otro motivo durante el proceso.

c) Que el puesto no tenga en la Relación de Puestos de Trabajo la consideración de a extinguir.

Dentro de los citados límites, el puesto de trabajo que se utilice para la reubicación estará situado, preferentemente, en la misma localidad o limítrofes que el puesto desde el que resulta desplazado el personal indefinido no fijo, sin que pueda producirse la creación de puestos en la Relación de Puestos de Trabajo con la única finalidad de proceder a la citada reubicación. En el supuesto de que no exista puesto en la misma localidad o limítrofes, el traslado que se derive de la adjudicación de dicho destino no generará derecho al abono de indemnización por concepto alguno.

7.2. En el caso de que en la misma categoría profesional y localidad resulten desplazadas dos o más personas con la condición de indefinidas no fijas, se elaborará un listado para cada categoría y localidad cuyo orden de prelación, de mayor a menor, se determinará en función de la antigüedad total en las Administraciones Públicas que figure inscrita en el Registro General de Personal a la fecha de la publicación de la convocatoria del concurso de traslados.

En caso de que para la misma categoría profesional y localidad existan dos o más personas con la misma antigüedad, se dilucidará tomando la letra inicial del primer apellido y siguiendo el orden alfabético, comenzando por la letra que haya resultado del último sorteo celebrado para determinar el orden de actuación de los aspirantes en las pruebas selectivas, resolviéndose en cualquier caso a favor de aquel trabajador o trabajadora indefinido no fijo cuya letra inicial del primer apellido esté primera siguiendo el orden alfabético.

7.3. El procedimiento de adjudicación de destinos al personal indefinido no fijo que resulte desplazado de su puesto de trabajo como consecuencia de la resolución de concursos de traslados se sujetará a las siguientes reglas: a) En caso de existir para la categoría profesional y localidad de que se trate un mayor número de plazas vacantes en la Relación de Puestos de Trabajo que el de personal indefinido no fijo a reubicar, la Administración seleccionará de entre dichas vacantes un número de plazas igual al de personas a reubicar, atendiendo a las necesidades del servicio y en función de los sectores prioritarios que se determinen de acuerdo con las reglas determinadas en las Leyes de Presupuestos.

b) El personal indefinido no fijo que haya de ser reubicado será convocado en la sede de la Dirección General competente en materia de Recursos Humanos y Función Pública a un acto único en el que para cada categoría y localidad se procederá a la elección de destinos por aquél en función del orden de prelación en que cada uno figure en el listado a que se refiere el apartado 7.2 de este artículo. A dicho acto podrá asistir una persona en representación de cada una de las Organizaciones Sindicales con presencia en la Comisión del Convenio.

c) Al personal indefinido no fijo que haya de ser reubicado y no acuda al acto único regulado en el apartado anterior le será adjudicado destino de oficio por la Administración, en presencia de las Organizaciones Sindicales presentes en la Comisión del Convenio.

d) Los puestos adjudicados por este procedimiento lo serán con el mismo carácter de indefinidos no fijos.

e) La reubicación se realizará con efectos administrativos y económicos de la misma fecha en que se produzca la incorporación del personal laboral fijo o fijo discontinuo a los destinos obtenidos en el concurso de traslados cuya resolución haya provocado la necesidad de la reubicación del personal indefinido no fijo, sin que este personal vea en ningún caso interrumpido su vínculo laboral con la Administración.

f) El personal indefinido no fijo al que se haya adjudicado un puesto por este procedimiento deberá incorporarse a su nuevo destino en los plazos y condiciones señalados, no pudiendo renunciar al mismo. La no incorporación a los puestos de trabajo adjudicados en los plazos que se señalen, salvo causa de fuerza mayor debidamente acreditada, supondrá dimisión tácita del trabajador o de la trabajadora de su relación laboral indefinida no fija con la Junta de Andalucía, extinguiéndose, en consecuencia, su contrato de trabajo, con efectos del día inmediatamente anterior al establecido en la resolución del concurso de traslados para la incorporación del personal laboral fijo o fijo discontinuo adjudicatario en el mismo. El personal que a fecha de incorporación al nuevo destino se encuentre en situación de incapacidad temporal, maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural deberá formalizar la incorporación, con independencia de la suspensión de su relación laboral, por sí mismo o representante debidamente acreditado, si la situación concreta le impidiere formalizar la incorporación.' Es decir, a la vista de lo acordado, al resultar el puesto de trabajo que ocupaba la actora, sobre cuya naturaleza de indefinido no fijo ya nos hemos pronunciado, adjudicado a otra persona, la Consejería demandada, tendría que haber reubicado a la actora través del procedimiento y con las circunstancias que se regulan en dicho Acuerdo, con efectos administrativos y económicos de la misma fecha en que se produzca la incorporación del personal laboral fijo o fijo discontinuo a los destinos obtenidos en el concurso de traslados cuya resolución haya provocado la necesidad de la reubicación del personal indefinido no fijo, sin que este personal vea en ningún caso interrumpido su vínculo laboral con la Administración. Por lo que se impone la confirmación de la sentencia impugnada, al deber ratificarse la declaración de la improcedencia del despido, aunque sea por distintos razonamientos jurídicos, pero siempre dentro del principio de la congruencia, pues la Sala lo que hace es acoger un planteamiento subsidiario de la parte actora que hace en la demanda y que se reproduce en suplicación.' Y con igual conclusión de esta Sala en el mencionado recurso de suplicación 787/2018 : 'A la vista de lo acordado, al resultar el puesto de trabajo que ocupaba la actora, sobre cuya naturaleza de indefinido no fijo ya nos hemos pronunciado, adjudicado a otra persona, la Consejería demandada, tendría que haber reubicado a la actora través del procedimiento y con las circunstancias que se regulan en dicho Acuerdo, con efectos administrativos y económicos de la misma fecha en que se produzca la incorporación del personal laboral fijo o fijo discontinuo a los destinos obtenidos en el concurso de traslados cuya resolución haya provocado la necesidad de la reubicación del personal indefinido no fijo, sin que este personal vea en ningún caso interrumpido su vínculo laboral con la Administración. Por lo que se impone en este caso, la estimación del recurso de la demandante declarándose la improcedencia de su cese con los efectos legales a ello inherentes'.

En definitiva la falta de reubicación constituye un despido improcedente, atendiendo a los parámetros de salario mensual bruto de 2.872,45€ (diario 94,44€) y fecha de duración del vínculo laboral desde el 18/04/2011 hasta el 30/06/2017, procediendo en su consecuencia una indemnización de 20.421,94€ para el supuesto de optar por la extinción indemnizada, conforme a los siguientes cálculos: -Primer plazo. Hasta el 11-2-2012--Sueldo diariox mese x 3,75: 3541,38 -Segundo Plazo. Desde el 12-2-2012-Sueldo diario x meses x 2,75: 16880,56 -TOTAL: 20421,94 Por las razones expuestas procede estimar el presente motivo, y por ende, el recurso formulado por la parte demandante.



QUINTO .- De conformidad con el artículo 235 LJS por el que se consagra el principio del vencimiento en materia de costas devengadas en el presente recurso de suplicación, a excepción del proceso de conflicto colectivo, se excluye de la condena a los que gozaren del beneficio de justicia gratuita.

Dichas costas incluyen los conceptos que se mencionan en el artículo 241.1 LEC , especificando el artículo 235 LJS que, respecto de los honorarios del abogado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso, dichos honorarios no podrán superar la cantidad de 1.200.00 euros, en el recurso de suplicación.

Por las razones que anteceden, y habiendo actuado la demandada en su condición de empleadora, siendo desestimatorio el recurso de suplicación formulado además de ser relevante la impugnación, se condena al abono de los honorarios del letrado impugnante del recurso en 300 euros.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la CONSEJERIA DE IGUALDAD SALUD Y POLITICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Almería, en fecha 7 de febrero de 2.018 , en Autos núm. 952/2017, seguidos a instancia de Dª Penélope , en reclamación sobre DESPIDO, contra la mencionada recurrente y estimando como estimamos en su petición subsidiaria el interpuesto por la parte demandante, con revocación de la sentencia recurrida, debemos declarar y declaramos la improcedencia del despido de dicha recurrente condenando a la Administración demandada a que a su opción, que deberá ejercitar en el plazo máximo de cinco días contados a partir de la notificación de la presente, la readmita con abono de los salarios dejados de percibir o la indemnice en la cantidad de VEINTE MIL CUATROCIENTOS VEINTIUN EUROS CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS ( 20.421,94 €), con imposición de 300€ en costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1753/2018. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1753/2018. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.