Sentencia SOCIAL Nº 2930/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1219/2020 de 02 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 1219/2020-B Sent. Núm. 2930/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ
DON CARLOS MANCHO SANCHEZ
En Sevilla, a 2 de octubre de 2020.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2930/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por INSS Y TGSS contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número
2 de los de Sevilla, autos nº 34/18, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Roberto contra INSS Y TGSS, sobre grado, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 21 de enero de 2020 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'I.- Don Roberto , mayor de edad, con DNI NUM000 , se encuentra afiliado al régimen de la seguridad social con NASS NUM001 . El actor tiene la categoría profesional de profesional de albañil.

El actor tiene los siguientes padecimientos: Espondiloartrosis lumbar. Discoartrosis L5-S1. No protusión ni estenosis canal.

El actor se encuentra impedido para tareas que requieran grandes esfuerzos.

II.- El Informe Médico de Evaluación de Incapacidad laboral, de fecha de 24 de octubre de 2017, establecía como conclusiones, las siguientes: 'impedido para tareas que requieran grandes esfuerzos'. Como deficiencias mas significativas se establecía la siguiente: 'Espondiloartrosis lumbar. Discoartrosis L5-S1. No protusión ni estenosis canal'. Como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: 'Locomotor: marcha normal, no contractura muscular. Movilidad cervical conservada, movilidad lumbar dolorosa últimos grados, lasague negativo rot conservada'.Folios 46 y 47 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

El 26 de octubre de 2017, el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió propuesta de resolución, no calificando al actor como incapacitado permanente. Establecía como cuadro clínico residual el siguiente 'Espondiloartrosis lumbar. Discoartrosis L5-S1.'. Y como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: 'Locomotor: marcha normal, no contractura muscular. Movilidad cervical conservada, movilidad lumbar dolorosa últimos grados, lasague negativo rot conservada'. Folio 48 de las actuaciones que se da por reproducido.

III.- La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución, 31 de octubre de 2017, acordando denegar la prestación de incapacidad permanente, con efectos de 30 de octubre de 2017, por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente. Folio 30 de las actuaciones que se da por reproducido.

IV.- El actor presentó reclamación previa, con sello de entrada de 4 de enero de 2018, ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la referida resolución. Folios 50 a 52 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

V.- La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social emite resolución, de fecha de 23 de enero de 2018, declarando no admitir a trámite la reclamación previa presentada por el actor. Folio 50 de las actuaciones que se da por reproducido.

VI.- En fecha de 9 de enero de 2018, se interpuso demanda ante este Juzgado. Por Decreto de fecha de 12 de noviembre de 2019 fue admitida la demanda.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Sevilla el 21 de enero de 2020 que, estimando la demanda formulada por un trabajador nacido en 1963, declara que las limitaciones funcionales que le provoca la patología lumbar que aqueja son tributarias de una incapacidad permanente y total para el ejercicio de su profesión habitual de albañil, y le reconoce el derecho a percibir la pensión correspondiente, se alza la entidad gestora ante esta Sala con la pretensión de que revoque el pronunciamiento de instancia y se confirme la resolución de 31 de octubre de 2017 en la que dictaminó que el interesado no estaba afecto de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.

A tal fin formula un único motivo, por la vía que habilita el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que denuncia la infracción del art. 194.1 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el art. 11 de la Orden Ministerial de 11 de abril de 1969. En su desarrollo argumental sostiene que las lesiones de tipo degenerativo que sufre el trabajador en ese segmento del raquis no van acompañadas de protrusiones discales ni de estenosis del canal raquídeo y tampoco de contracturas musculares, así como que la maniobra de Lasegue es negativa y que el dolor sólo aparece a los últimos grados de movilidad, por lo que únicamente está limitado parta la realización de actividades que le obliguen a realizar grandes esfuerzos, nivel de exigencia que no siempre presenta su oficio, sin perjuicio de que pueda permanecer en situación de incapacidad permanente durante los períodos de agudización de los síntomas.



SEGUNDO.- I.- La respuesta a la queja planteada por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social debe darse a partir de dos consideraciones generales.

Consiste la primera en que la incapacidad permanente total se define en razón de las mermas funcionales de carácter previsiblemente definitivo que ocasionan al asegurado las lesiones o enfermedades que padece y en atención a los requerimientos de su oficio habitual. De ahí, que el mero diagnóstico de una patología, o los hallazgos clínicos detectados a través de las pruebas diagnósticas practicadas, no sea determinante a efectos de la labor evaluadora de su aptitud laboral, siendo el factor decisivo la sintomatología de carácter permanente con que cursa, su evolución y la reacción al tratamiento instaurado, y, por ende, las limitaciones permanentes que las manifestaciones clínicas provocan, en el entendimiento de que como expresa un viejo aforismo oportunamente citado por la parte recurrida 'no hay enfermedades sino enfermos' y que la valoración de la incapacidad laboral viene marcada por su carácter casuístico e individualizado.

En segundo lugar, constituye doctrina jurisprudencial tan antigua y notoria como actual, que la fijación de la aptitud laboral del interesado no se puede realizar en función de la mera posibilidad de un ejercicio esporádico de algunas tareas concretas de su oficio, sino la de la capacidad para llevar a cabo las labores fundamentales del mismo con la necesaria profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia que todo trabajo comporta, y sin poner en riesgo su integridad física y su salud. Al respecto no hay que olvidar que la atribución del grado de incapacidad controvertido puede venir determinada no sólo por la falta de aptitud física del trabajador para desempeñar las funciones que constituyen el núcleo esencial de su profesión como consecuencia de los menoscabos ocasionados por sus dolencias, sino también por la necesidad de evitar el peligro que puede representar la realización de esas labores bajo una determinada patología o secuela siempre que existan motivos serios y probados para temer un riesgo real para la vida y/o la salud con notoria y previsible repercusión negativa. El desempeño de la actividad laboral en esas condiciones resulta incompatible con lo dispuesto en los arts. 15 y 40.2 de la Constitución así como con la normativa en materia de seguridad y salud laboral y justifica que el sistema de la Seguridad Social despliegue también su acción protectora haciendo abstracción de la etiología común o profesional de la enfermedad.

II.- El informe médico de síntesis de 24 de octubre de 2017 se ajusta a la concepción expuesta cuando pese a la aparente levedad de la patología lumbar que aqueja el actor y la escasa entidad de los déficits que comporta, concluye que el actor tiene contraindicada la realización de grandes esfuerzos que, cabe añadir, podrían provocar cuadros álgicos como los padecidos y tratados desde el año 2014.

Sentado lo anterior, hay que convenir con el juez 'a quo' en que la situación clínica y funcional del demandante no es compatible con el desarrollo normalizado de una actividad profesional de carácter físico cuyos cometidos más usuales son, entre otros, el alzado de muros y tabiques, la colocación de cubiertas y canalizaciones de fluidos sin presión, la apertura de zanjas, la instalación de cerámicas y baldosas, la implantación de placas de yeso y losetas en techos, el llenado y nivelado de encofrados con hormigón y el revestimiento de paredes, que exige bipedestación y deambulación continuada, con frecuencia por terrenos irregulares, bajar y subir escaleras, adoptar la posición de cuclillas de manera prolongada, así como de forma ocasional pero no excepcional manipular cargas pesadas, y que además entraña serio peligro, especialmente cuando se realiza en alturas.

Una actividad de esas características requiere esfuerzos persistentes de moderada intensidad y larga duración y otros más puntuales de alta intensidad, cuya combinación a lo largo de toda una jornada laboral es susceptible de generar, desde el punto de vista de la objetividad, crisis de exacerbación del dolor lumbar e impotencia funcional.

La anterior consideración resulta avalada por el hecho de que el actor. tras la resolución denegatoria de la incapacidad permanente de 31 de octubre de 2017 y percibir el subsidio por desempleo, se reincorporó a su actividad laboral como albañil el 19 de febrero de 2018 y el día siguiente causó baja médica por lumbalgia (folios 65 y 66), de la que fue dado de alta el 13 de abril de 2018, pasando nuevamente a la situación de desempleo subsidiado, hasta que el 11 de abril de 2019 comenzó a trabajar otra vez como albañil, cursándose el día siguiente nueva baja por lumbalgia que persistía al menos hasta el mes de diciembre de 2019 (folios 74 a 77).

III.- Las razones expuestas fuerzan a concluir que el demandante está imposibilitado para consumar, sin riesgos ciertos y serios para su salud, las tareas básicas de su oficio y que por ende es acreedor del grado de incapacidad que le ha sido reconocido por el Juzgado de lo Social. Procede, por tanto la confirmación de su sentencia y la desestimación del recurso interpuesto por la entidad gestora, sin que haya lugar a pronunciamiento en materia de costas al no apreciarse temeridad o mala fe en la actuación procesal de la parte recurrente, que goza del beneficio legal de justicia gratuita (artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia de fecha 21 de enero de 2020, del Juzgado de lo Social núm. 2 de Sevilla, dictada en los autos nº 34/2018, seguidos a instancia de D. Roberto frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en materia de Incapacidad permanente, confirmando lo resuelto en la misma.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Recurso nº 1219/2020-B Sent. Núm. 2930/2020 0