Sentencia Social Nº 2931/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 614/2011 de 02 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

Rº.614/11 mba

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL DE SEVILLA

Iltmos. Señores:

DÑA. ELENA DIAZ ALONSO: Presidenta

DÑA. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a dos de noviembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2931/11

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Jaime contra la sentencia del Juzgado de lo Social número DIEZ de los de SEVILLA, Autos nº 896/10; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos se presentó demanda por Jaime contra SOCIEDAD ANDALUZA DE INGENIEROS CONSULTORES se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el 15/11/10 por el juzgado de referencia en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

PRIMERO.- El demandante , D. Jaime, ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa Sociedad Andaluza de Ingenieros Consultores, S.L. con antigüedad reconocida de 20 de julio de 2009, fecha en la que las partes suscribieron contrato de trabajo de duración determinada a tiempo parcial, con jornada de treinta horas semanales, "para la realización de auditorias técnicas de 90 centros de servicios avanzados de las empresas de Andalucía (Cels), contratado por la Confederación de Empresarios de Andalucía, CEA.", ostentando el accionante la categoría de ayudante , estipulándose que el salario en nómina fuera de 9.000 euros brutos al año, completándole con 713 euros/mes en concepto de gastos de locomoción (aproximadamente 1.400 euros líquidos al mes), se dice en documento suscrito por las partes.

SEGUNDO.- El demandante, con anterioridad , estuvo vinculado con la empresa en virtud de Convenio de Programa de Cooperación Educativa Etsas-Empresa suscrito el 17 de julio de 2007 por la mercantil demandada, la Universidad de Sevilla (Escuela Técnica superior de Arquitectos) y el actor , extendiéndose la duración de dicha relación que expresamente se indica no es de carácter laboral, hasta el 14 de abril de 2008, fecha de finalización de la última prórroga. Con posterioridad, el demandante continuó prestando servicios para la mercantil demandada percibiendo por los mismos unas retribuciones mensuales, primero de 735,24 euros -que coinciden con las que ya venía cobrando durante la vigencia del Convenio- y a partir de agosto de 2008 de 931 euros. En agosto de 2009 las retribuciones se elevan superando las cuantías líquidas percibidas por el productor los 1.400 euros, si bien en nómina únicamente se recoge la cuantía bruta mensual ascendente a 750 euros y comprensiva de los conceptos de salario base , a cuenta convenio, incentivos y parte proporcional de pagas extras.

TERCERO.- El actor dejó de ir a trabajar el 9 de julio de 2010.

CUARTO.- El 15 de marzo de 2009, la Confederación de Empresarios de Andalucía suscribió con la empresa demandada contrato para la realización de auditorias técnicas a los 90 Centros de Servicios Avanzados a las empresas ubicados en la comunidad Autónoma Andaluza, previéndose que su ejecución estuviera finalizada el 30 de noviembre de 2009, si bien, aún continúa en la actualidad llevándose a cabo su ejecución , a la que estaba dedicado , entre otros trabajadores, el actor.

QUINTO.- Por resolución de la Autoridad Laboral de 22 de abril de 2010 se autorizó a la empresa Sociedad Andaluza de ingenieros Consultores , S.L, a proceder, por causas de carácter económico y productivo , a la suspensión de 17 contratos laborales de los 22 que componen la plantilla, no habiéndose incluido al actor entre los trabajadores afectados. La empresa, con anterioridad a dicho expediente, se vio obligada a poner termino a diversos contratos de trabajo , ya fuera por finalización de los mismos, por causas objetivas o por cualquier otro motivo, siendo la práctica habitual la entrega de comunicación escrita al interesado por el personal administrativo.

SEXTO.- El actor fue dado de baja en la Seguridad Social por la empresa con efecto de 2 de agosto de 2010.

SEPTIMO.- D. Juan María era el responsable del Departamento de Arquitectura, al que estaba adscrito el demandante , su padre, D. Casiano, es el administrador único de la mercantil demandada.

OCTAVO.- El actor presentó el 13 de julio de 2010, solicitud de conciliación ante el CMAC , habiéndose celebrado el acto en la fecha señalada, 27 de julio de 2010, con el resultado de sin avenencia.

NOVENO.- El actor no ostentaba la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

TERCERO .- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia de instancia, desestimó la demanda por despido interpuesta por el actor, absolviendo a la empresa demandada de los pedimentos de la misma.

Contra dicha Sentencia interpone el actor recurso de suplicación, que se impugna de contrario por la empresa demandada, conteniendo el recurso dos motivos formulados , respectivamente, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

En el primero de los motivos, por el cauce procesal indicado del apartado b) del artículo 191 LPL, solicita el recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia, interesando en concreto lo siguiente:

1) la revisión del hecho probado primero, para el que propone el siguiente texto alternativo:

"El demandante, D. Jaime , ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa Sociedad Andaluza de Ingenieros Consultores, S.L. con antigüedad de fecha 15 de abril de 2008, fecha en que el actor, a pesar de haber finalizado el Convenio de Programas de Cooperación Educativa Etsas- Empresa suscrito el 17 de julio de 2007 por la mercantil demandada , la Universidad de Sevilla y mi representado , continuó prestando sus servicios para la entidad demandada sin estar dado de alta en la seguridad social ni tener suscrito contrato de trabajo escrito, si bien percibía mensualmente su retribución de forma periódica, según consta a la prueba documental aportada y obrante a los folios 195 a 203 de las actuaciones."

2) la revisión del hecho probado tercero al objeto de que quede redactado en los términos siguientes:

"Que el trabajador fue despedido verbalmente en fecha 25 de junio de 2010 , con efectos de despido desde el día 9 de julio de 2010."

Ninguna de las revisiones propuestas puede ser acogida, dado que , la misión de valorar todos los elementos de convicción aportados al proceso y fijar los hechos probados, corresponde al Juzgador de instancia, conforme a la facultad que al efecto le confiere el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral pudiendo éstos sólo excepcionalmente ser revisados, cuando se demuestre error en la apreciación de la prueba, evidenciado a través de la prueba documental o pericial (artículo 191.b ) LPL), exigiéndose, en relación con la revisión amparada en prueba documental, que el recurrente concrete el hecho impugnado , que ofrezca un texto alternativo, caso de pedir su modificación, que concrete el documento o documentos obrante en autos en que apoya la revisión, que el error se deduzca de este de forma directa e indubitada, no a través de hipótesis o conjeturas, y que sea además relevante para modificar el signo del fallo de la Sentencia. Y, en el presente caso, no ocurre así, dado que , la primera revisión solicitada trata de apoyarse en deducciones y conjeturas que son inviables a efectos revisorios; y la segunda, tampoco se basa en prueba hábil alguna que tenga efectos revisorios (documental o pericial) sino en una simple manifestación de voluntad del recurrente que dice apoyarse en lo que denomina "indicios racionales que acreditan el despido verbal", tales como no haberle instado la empresa a que se incorporase al trabajo el primer día que faltó al mismo ni tampoco en el acto de conciliación, y no haberle sancionado por su falta de asistencia al trabajo ni dado de baja en la Seguridad Social hasta el 2/08/2010 , indicios éstos que a todas luces carecen de valor revisorio, por lo que, como se ha indicado, el motivo no puede prosperar imponiéndose su rechazo.

SEGUNDO .- En el segundo motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 191 LPL, denuncia el recurrente: 1) la infracción del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, y 2 ) la infracción de la doctrina jurisprudencial relativa al principio "in dubio pro operario" , así como la doctrina jurisprudencial contenida en las Sentencias que cita sobre el despido verbal.

Argumenta el recurrente que fue despedido verbalmente por la empresa demandada , lo que --dice-- "consta acreditado en la decisión empresarial de cursar la baja del trabajador en fecha 2 de agosto de 2010". Y que, aunque la demandada niega la existencia de despido, manifestando que es el trabajador el que voluntariamente abandona su puesto de trabajo el día 9/07/2010, lo lógico es que , si así hubiere sido, la empresa hubiere procedido al despido disciplinario del trabajador basado en reiteradas faltas de asistencia al trabajo, o bien, como mínimo, haber realizado alegaciones en el acto de conciliación ante el CMAC el 27/07/2010, en el sentido de que el actor había abandonado su puesto de trabajo , añadiendo que corresponde a la empresa acreditar la causa de la baja, no constando que fuese voluntaria, y que, en consecuencia, no cabe sino interpretar que se trata de un despido para el que no se han observado los requisitos previstos en el artículo 55.1 ET que , por tanto debe ser declarado improcedente. Y razona asimismo que al no haber acreditado la empresa la causa de la baja del actor en la Seguridad Social, se debe estar a lo que indiquen las pruebas indiciarias en relación con el principio "in dubio pro operario" considerando que hubo despido verbal.

Según doctrina jurisprudencial reiterada a quién alega haber sido despedido verbalmente corresponde --conforme a lo prevenido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (L.E.C. ) la carga de probar la realidad o certeza del despido alegado; y lo mismo ocurre con la supuesta dimisión o abandono del trabajador, en cuyo caso, la carga de la prueba corresponde al empleador.

En el caso de autos, del relato de hechos probados de la Sentencia --que se mantiene inalterado al no haber prosperado la revisión solicitada--, resulta que el actor , el 13/07/2010, formuló papeleta de conciliación por despido ante el CMAC, alegado haber sido despedido verbalmente con efectos de 09/07/2010, habiéndose celebrado el correspondiente acto de conciliación sin avenencia el 27/07/2010; y asimismo de tales hechos resulta que el actor dejó de asistir al trabajo desde aquella fecha (09/07/2010), siendo dado de baja en Seguridad Social por la empresa el 02/08/2010, a lo que se une lo que, con valor fáctico, se expresa en el fundamento jurídico segundo de la Sentencia impugnada, en el sentido de que la persona que según el accionante le comunicó la decisión extintiva en forma verbal no tenía representación de la Sociedad Andaluza de Ingenieros Consultores , S.L. --que ostentaba su padre pero no él--, ni capacidad para realizar en su nombre actos de la trascendencia del que se enjuicia.

Como ha declarado muy recientemente la Sala, en Sentencia de fecha 25/10/2011 (Rec. 585/2011 ), los efectos de un despido verbal real o cierto son muy distintos de los de un despido verbal inexistente o no acreditado, teniendo como consecuencia el primero de ellos la declaración de improcedencia del despido (art. 55.1 y 4 ET ) mientras que el segundo no tiene incidencia alguna sobre la relación laboral, que permanece viva con los consiguientes Derechos y obligaciones para ambas partes.

En el presente caso, el actor no ha probado la realidad del despido verbal, por lo que , carece de justificación su falta de asistencia al trabajo a partir del día 09/07/2010, que, prolongada hasta el día 02/08/2010, en que fue dado de baja en Seguridad Social por la empresa demandada, revela una voluntad clara y terminante de dar por finalizado el contrato que le ligaba a la demandada evidenciada de modo inequívoco no solo por lo prolongado de la ausencia a su puesto de trabajo sino por el hecho de seguir manteniendo la existencia de un despido verbal , que no ha probado, sin que resulte de aplicación el principio "in dubio pro operario", dado que, como ha declarado esta Sala --entre otras, en Sentencia nº 2868/2006 de fecha 26/09/2006 -- este principio se refiere "a la interpretación normativa más beneficiosa cuando surja la duda sobre el sentido y alcance de una concreta norma jurídica ...» en su aplicación a la situación planteada. En modo alguno es invocable frente a las conclusiones fácticas inferidas por el magistrado de Trabajo de las pruebas practicadas - Sentencias de 29 de abril, 3 de junio , 20 y 27 de octubre de 1986 ". ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1.988 )", señalando asimismo que "La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1.985 declara en el mismo sentido que "el principio general de Derecho laboral «in dubio pro operario» rige para resolver en favor del trabajador la duda que pueda existir respecto de los efectos jurídicos consiguientes a unos hechos debidamente probados. Esto es, que no tiene aplicación en orden al acreditamiento fáctico que cada una de las partes litigantes debe realizar en el proceso.", por ello este principio "sólo podría valer, si su aplicación es conforme a las exigencias de la equidad, para la interpretación de normas oscuras, y una vez apurados (o en combinación) otros criterios hermenéuticos legales y jurisprudenciales» o lo que es lo mismo , que el referido principio no es instrumento apto para fijar los hechos que se estimen probados, sino sólo para determinar la interpretación que procede atribuir a una determinada norma cuando el órgano judicial tenga dudas insuperables por otras vías para fijar el sentido que deba atribuirse a la misma."

En consecuencia , no habiendo justificado el trabajador la existencia del pretendido despido verbal, no puede el mismo producir efecto alguno ni justificar por tanto las faltas de asistencia al trabajo. Y, habiéndolo entendido así la Magistrada de instancia, no cabe apreciar la concurrencia de las infracciones denunciadas, y debe confirmarse la Sentencia impugnada , previa desestimación del motivo y del recurso de suplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Jaime contra la Sentencia de fecha 15 de noviembre de 2010, dictada por el juzgado de lo Social nº 10 de Sevilla , en virtud de demanda por él presentada contra la empresa SOCIEDAD ANDALUZA DE INGENIEROS CONSULTORES; y, en consecuencia , confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que contra ella cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado , sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.