Sentencia Social Nº 2931/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 483/2012 de 19 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8018511

EL

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ

En Barcelona a 19 de abril de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2931/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Bernardino frente a la Sentencia del Juzgado Social 15 Barcelona de fecha 13 de julio de 2011 , dictada en el procedimiento Demandas nº 375/2011 y siendo recurrido/a Ministerio Fiscal y Hard Rock Spain S.A.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. JUANA VERA MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 13 de julio de 2011 , que contenía el siguiente Fallo:

'Desestimo la excepción de litispendencia y desestimo la demanda formulada por D. Bernardino , frente a la empresa HARD ROCK SPAIN, S.A., fue citado el MINISTERIO FISCAL, declaro procedente el despido realizado por la empresa demandada el día 22/03/11, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos en su contra formulados. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La parte actora D. Bernardino , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada con antigüedad desde el 08/06/05, categoría profesional de Encargado de Compras y salario de 1.833,33 euros mensuales brutos, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- La empresa entregó al actor carta de fecha 22-03-11 comunicándole el despido con efectos desde dicha fecha, por los hechos que constan en la mismas que se tienen por reproducidos, que se resumen en que el demandante es el encargado de desconectar la alarma a las 6 de la mañana de lunes a viernes, hora en la que comienza su jornada de trabajo y ha llegado con retraso los días 1, 2, 3, 4 y 7 de marzo del año en curso, los tiempos que seguidamente se mencionan, respectivamente: 1 hora, 15 minutos, 20 minutos, 15 minutos y 45 minutos. En la carta se menciona que la puntualidad en su puesto de trabajo es importante para atender a ¡os proveedores y para que otras personas accedan a su puesto de trabajo.

Se menciona asimismo que el pasado 9 de marzo se le habia enviado un burofax para que justificase las faltas de puntualidad, pero el actor no las justificó.

Añade que la conducta reviste especial gravedad porque ha sido sancionado por faltas de puntualidad en numerosas ocasiones y en concreto: el 26/04/09, el 14/05/09, el 08/10/10, el 13, 15 y 28/12/10, y pone hincapié en que la especialmente notoria es la comunicación de la carta de fecha 08/10/10 en la que se impuso una sanción por falta grave.

TERCERO.- El actor tenía horario de 6 a 14 horas de lunes a viernes. La empresa demandada tiene contratada la gestión de la alarma de seguridad con la empresa PROSEGUR. Para acceder a su puesto de trabajo, el actor habitualmente venía desconectando la alarma con código propio, sin dicha desconexión no podía acceder. Los días 1, 2, 3 y 4 de marzo desconectó la alarma y accediá a su puesto de trabajo a la hora que menciona la carta de despido, incorporándose con el retraso que también allí se indica. El 7 de marzo también llegó a su trabajo con el retraso de 45 minutos que menciona la carta de despido.

CUARTO.- La empresa demandada tiene contratado el servicio de limpieza con la empresa INTERCLINER, S.A., y dicho servicio lo realiza entre las 6 y las 10 horas, sea cual sea la hora en que inicie su actividad, se van a las 10 horas. Asimismo, a las 6 horas también acuden algunos proveedores.

QUINTO.- El actor fue sancionado en las siguientes ocasiones: en carta de fecha 26/04/09, con amonestación, por presentarse en su puesto de trabajo a las 6:40 horas; en carta de 14/05/09, con amonestación, por presentarse en su puesto de trabajo a las 7:15 horas; en carta de 13/12/10, con amonestación por presentarse a las 6:15 horas; en carta de 15/12/10, con amonestación por presentarse a las 7:00 horas; en carta de 29/12/10, con amonestación por presentarse a las 6:25 horas (las cartas se tienen por reproducidas). Las sanciones de los días de diciembre han sido impugnadas y el juicio se ha celebrado en el Juzgado de lo Social n° 4 de los de Barcelona.

SEXTO.- El actor también fue sancionado mediante carta de fecha 08/10/10 por falta grave, por retrasos los días 02/09/10 (9 minutos), 09/09/10 (40 minutos), 10/09/10 (36 minutos), 15/09/10 (14 minutos), 29/09/10 (más de una hora) y 30/09/10 (19 minutos). La carta se tiene por reproducida.

El actor presentó demanda impugnando dicha sanción, que correspondió al Juzgado de lo Social n° 19 de esta ciudad, que dictó decreto de fecha 22/03/11 acordando tener por desistido al actor.

SÉPTIMO.- Presentada papeleta de conciliación ante la SC en fecha 30/03/11, se celebró acto conciliatorio el día 15/04/11 finalizando sin avenencia entre las partes.

OCTAVO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante de los trabajadores. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada HARD ROCK SPAIN, S.A.contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia del Juzgado de lo Social desestimó la demanda interpuesta por el actor en materia de de despido disciplinario, declarando la procedencia del mismo con todos los efectos legales.

Frente a dicho pronunciamiento, se alza en suplicación el trabajador actor, cuyo recurso se impugna por la parte demandada, al amparo de los apartados a ), b ) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

A través del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral la parte recurrente interesa la declaración de nulidad de la sentencia a fin de que se repongan los autos al momento en que se cometió la falta, en concreto, a que se dictó la sentencia recurrida, a fin de que en el dictado de la misma se pueda tener en cuenta la recaída en los autos de sanción núm. 85/2011 seguidos ante el Juzgado de lo Social núm. 4 de Barcelona. Entiende el recurrente, que se ha infringido lo dispuesto en los artículos 222.1 en relación al artículo 410, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues existía vinculación entre el pleito del que trae causa este recurso y el procedimiento de sanción, tanto objetiva, subjetiva como causal, por lo que debía haberse esperado al dictado de la sentencia en el procedimiento de impugnación de sanción.

La litispendencia como una excepción que tiende a impedir la simultánea tramitación de dos procesos con el mismo contenido, siendo una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, regulada en esta última en el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Es por ello que, afirma el Tribunal Supremo, la litispendencia a que se refiere el artículo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil requiere las mismas identidades que esta última, identidades que han de ser subjetiva, objetiva y causal, no siendo suficiente, por lo tanto, para la identidad total con que entre ambos procesos exista una mera conexión o identidad de alguno de estos elementos (entre otras, SSTS 23-3-2004 , 30-9-2005 , STS 17-4-2007 ).

Descendiendo al examen del supuesto de autos, coincidimos con la sentencia recurrida en que no se aprecia la triple identidad requerida, pues si bien los sujetos eran los mismos,no así el objeto ya que mientras el objeto del proceso de sanción era la impugnación de las sanciones impuestas al trabajador como consecuencia de las supuestas faltas cometidas en diciembre de 2010, en este procedimiento se impugnaba un despido con ocasión de unas faltas cometidas, fundamentalmente, en marzo de 2010. Tampoco concurre la misma causa de pedir, pues una y otra acción no se fundamentan en los mismos hechos y, buena prueba de ello es que la Juzgadora 'a quo' deja claro en el fundamento de derecho segundo que las sanciones correspondientes a las presuntas faltas de diciembre, objeto del procedimiento seguido ante el Juzgado Social número 4, no se tendrían en cuenta en el procedimiento de despido a efectos de reincidencia por cuanto no eran firmes.

SEGUNDO.-Con apoyo en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral la parte actora interesa la modificación de diversos hechos probados.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( sentencias del Tribunal Supremo 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1990 : '...sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...');

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Entrando en la revisión fáctica propuesta, pasamos a analizar cada una de ellas a través de los siguientes apartados:

A) Pretende la revisión del hecho probado primero a fin de que quede redactado del modo siguiente:

'La parte demandante Bernardino , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada con antigüedad desde el 08/06/2005, categoría profesional de ayudante de economato -nivel V- en el centro de la empresa en Barcelona, desarrollando tareas efectivas de Encargado de Compras, Convenio de Hostelería, con una jornada de 40 horas semanales, y percibiendo salario mensual de 1.888'33 euros brutos, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias. La actividad de la empresa es la de restauración, el Convenio aplicable el convenio colectivo de turismo y hostelería, cafés y bares y similares, código 790275'. Lo deduce de la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 recaída en los autos número 85/2011 dictada con posterioridad a la sentencia que ahora se impugna.

El motivo no puede prosperar, no sólo por haber sido aportado con posterioridad a la sentencia sino porque, como la propia parte recurrente reconoce, carece de relevancia modificativa del fallo de la sentencia recurrida.

B) Para el hecho probado tercero la parte recurrente pretende sustituir el último inciso en el siguiente sentido:

'...sin dicha desconexión no podía acceder. El día 1 de marzo accedió a las 7:00 horas, el día 2 de marzo desconectó la alarma a las 06:13 horas; el día 3 de marzo a las 06.16 horas y el día 4 de marzo a las 06.13 horas. El día 7 de marzo consta realizada la apertura del local por el Usuario 20 a las 5.52 horas'. Lo deduce del reporte de conexión/desconexión de la alarma correspondiente al mes de marzo de 2011, folio 58.

El motivo debe ser desestimado, pues si bien el reporte de desonexión de la alarma correspondiente al mes de marzo pone de manifiesto el error en que ha incurrido la Juzgadora 'a quo' al establecer, en el hecho probado tercero, que el día 2 de marzo el actor llegó con retraso 15 minutos cuando, en realidad, llegó con retraso 13 minutos, dicha modificación carece de relevancia, pues los únicos retrasos que tienen trascendencia a efectos de constituir una falta grave son aquellos que superen los treinta minutos, o bien, cualquiera que sea su duración, cuando se acumulen a otros retrasos, de modo que como quiera que el retraso de ese día no alcanza esa cifra, resulta irrelevante a efectos de modificar el fallo.

En cuanto a los retrasos correspondientes a los días 3 y 4 de marzo, como quiera que los retrasos que pretende introducir la parte recurrente no coinciden con los que constan en el documento obrante al folio 58, la modificación no puede ser estimada, ya que según dicho documento los retrasos de los días 3 y 4 de marzo fueron, respectivamente, de 17 minutos y 14 minutos y no de 16 y 13 minutos, como pretende introducir el recurrente.

Por último, la adición relativa al día 7 de marzo no puede estimarse por cuanto el retraso de ese día lo deduce el Juzgador de la testifical del Sr. Maximino , sin que se haya evidenciado el error de la misma a través de prueba documental o pericial citada por el recurrente, pues corresponde al Juez 'a quo' la valoración de la prueba practicada en ejercicio de las amplias facultades que le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y sólo, excepcionalmente, cabe la revisión por el Juzgado 'ad quem' cuando se evidencie el error en que ha incurrido la sentencia recurrida a través de alguna de las pruebas referidas, lo que no concurre en la presente litis.

C) Por último, propone añadir en el hecho probado quinto'que en fecha 08-07-2011 ha dictadosentencia por la que estima parcialmente la demanda del actor revocando las sanciones de 13-12-2010y 15-12-2010'. Lo deduce de la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 recaída en los autos número 85/2011 dictada con posterioridad a la sentencia que ahora se impugna.

El motivo no puede prosperar, al igual que la adición propuesta para el hecho probado primero, porque la sentencia ha sido aportado con posterioridad a la sentencia recurrida y, en todo caso, porque carece de relevancia modificativa del fallo, ya que esas sanciones no han sido tenidas en cuenta a efectos del despido que ha sido objeto de este procedimiento.

TERCERO.-Con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 54.2 a) del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 55.1 del convenio colectivo de la Hostelería. Sostiene la parte recurrente, en síntesis, que las faltas cometidas por el trabajador carecen de la gravedad y culpabilidad suficientes para motivar el despido, debiéndose valorar que las faltas que le comunicaron al actor en la fase de instrucción no coincidían con las que motivaron su despido, lo que le impidió su defensa y que, los hechos no constituyen la falta prevista en el artículo 55.1 del convenio porque la falta del día 7 de marzo no puede quedar acreditada pues la testifical no es bastante a tal fin.

Debe partirse de que la sanción de despido, al ser la última en trascendencia y gravedad de entre las que pueden imponerse, ha de ser reservada para los supuestos de incumplimiento contractual del trabajador dotado de gravedad y culpabilidad en términos de violación trascendente de un deber de conducta, tal y como expresa el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores ( SSTS 4-marzo-91 [RJ 1991, 1823 ] y 28-junio-88 [RJ 1988, 5486]). Dicho precepto recoge, además, un elenco de conductas que se consideran susceptibles de sanción, aunque atendida la amplitud de su redactado difícilmente alguna transgresión grave y culpable de los deberes derivados del contrato de trabajo puede quedar fuera del mismo. Además, los convenios colectivos suelen establecer una graduación de las faltas y sanciones, acomodando las previsiones legales a su propio ámbito, siempre que dicha regulación no contradiga o desvirtúe los tipos legales mencionados. En cualquier caso, la mera comisión de un hecho descrito como falta en las referidas normas no es suficiente para que pueda imponerse la sanción que la norma le anude, sino que los «más elementales principios de justicia exigen una perfecta adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, con pleno y especial conocimiento del factor humano» ( STS de 21-marzo-88 [RJ 1988, 2333]), lo que exige un examen de las circunstancias concurrentes en cada caso.

Por lo que se refiere a la aplicación del Art. 54.1 y 2.a) Estatuto de los Trabajadores , sobre la determinación de los presupuestos del 'incumplimiento grave y culpable del trabajador' fundado en la 'Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo' como motivo de despido disciplinario, se ha de estar a la concreción que de dicha norma hace el convenio colectivo de la hostelería, en concreto, en el artículo 55.1, al establecer qué faltas de impuntualidad injustificadas constituyen una falta grave y, por tanto, se entiende que las partes firmantes del convenio han acordado entender que concurre la nota de gravedad y culpabilidad requeridas para constituir dicha falta cuando concurran los hechos descritos en la misma, en concreto, 'Más de tres faltas injustificadas de puntualidad en la incorporación al trabajo, cometidas en el período de treinta días. O bien, una sola falta de puntualidad superior a treinta minutos, o aquella de la que se deriven graves perjuicios o trastornos para el trabajo, considerándose como tal, la que provoque retraso en el inicio de un servicio al público'. También debe acudirse al artículo 56.11 que concreta qué hechos consideran las partes firmantes del convenio que son constitutivos de una falta muy grave, en concreto, 'La reincidencia en falta grave, aunque sea de distinta naturaleza, siempre que se cometa dentro de un período de seis meses desde la primera y hubiese sido advertida o sancionada.'.

Por tanto, al entender la Magistrada 'a quo' que los hechos consignados en la carta de despido constituyen, al menos, dos faltas graves, considerando como una de esas faltas la de 7 de marzo de 2011 -tal y como se desprende del inmodificado hecho probado 2º de la sentencia- y otra, una de las sancionadas en la carta de 8/10/2010 -hecho probado 6º-, la acumulación de ambas, entre las que no median más de seis meses, determina la concurrencia de la falta de reincidencia prevista en el artículo 56.11 del Convenio, lo que permite concluir que los hechos imputados al actor reúnen los requisitos de culpabilidad y gravedad legalmente exigidos pues son subsumibles en la citada norma convencional.

No empece ésta consideración el que las faltas que le eran imputadas al actor en el escrito previo a la sanción no coincidieran con las consignadas en la carta de despido, pues además de no ser preceptivo oír al trabajador sobre los hechos que se le imputan con carácter previo al despido, esto es, no era preciso tramitar un expediente contradictorio, ello no le ha causado indefensión alguna, pues ha podido desplegar su defensa en el procedimiento del que trae causa este recurso.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la defensa Letrada de D. Bernardino contra la Sentencia de 13 de julio de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 15 de Barcelona , en autos núm. 375/2011, instados por D. Bernardino contra HARD ROCK SPAIN S.A. y con asistencia del Ministerio Fiscal, en reclamación por despido, y en su consecuencia confirmamos la resolución recurrida en su integridad. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.