Sentencia SOCIAL Nº 2931/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 707/2019 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

B.

SENT. NÚM. 2931/19

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR.D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a doce de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de Suplicación núm. 707/19, interpuestos por Dª Sofía y por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALcontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Granada, en fecha 14 de noviembre de 2018, en Autos núm. 490/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Sofía en reclamación de materias de seguridad social, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 14 de noviembre de 2018, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Sofía contra el INSS, se declara a la demandante afecta de Incapacidad Permanente Total por enfermedad común, con derecho a pensión vitalicia mensual del 55% de su base reguladora, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que, en su caso, puedan corresponderle y con los efectos económicos que correspondan legal y reglamentariamente, condenando a la Entidad Gestora a que esté y pase por semejante declaración y al abono de la circunstanciada prestación, y absolver al INSS de la pretensión principal deducida en su contra en la demanda.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- Dª Sofía con DNI NUM000, nacida el NUM001-1974, adscrita al Régimen General con nº de afiliación NUM002, de profesión auxiliar de ayuda a domicilio y con una base reguladora de 522Ž81 euros, inició expediente de incapacidad por enfermedad común, dictándose en fecha 21-03-2017 dictamen propuesta del EVI y en fecha 24-03-2017 Resolución de la Dirección Provincial del INSS, por la que se le denegaba la declaración de incapacidad permanente al no ser suficientes las lesiones objetivadas para ser constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.

SEGUNDO.- La demandante presentó reclamación previa que fue desestimada, presentándose demanda que fue turnada a este Juzgado.

TERCERO.- La demandante presenta como cuadro clínico residual raquialgia generalizada principalmente lumbar, cervicalgia crónica, fibromialgia, hombro doloroso, fenómeno de Raynaud, hipotiroidismo primario, síndrome de fatiga crónica, síndrome de sensibilización química múltiple.

Como limitaciones orgánicas y funcionales presenta evitar esfuerzos o actividades que desencadenen empeoramiento clínico, no realizar esfuerzos o bipedestación prolongada, evitar sobrecargas lumbares, en tratamiento en la unidad del dolor, crisis disneicas frecuentes.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª. Sofía y por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recursos que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnado el segundo por la actora. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia, que declara a la actora de litis afecta de IPT para su profesión habitual de auxiliar de ayuda a domicilio se alzan en suplicación tanto la demandante como la Entidad Gestora demandada, interesando ambas revisión del relato de probados de la sentencia de instancia, la primera para que al cuadro de dolencias que se le tienen por acreditadas se añada con un nuevo ordinal (el cuarto) lo siguiente: 'La actora presenta, además de lo indicado anteriormente, vértigo de características periféricas, siendo tratada por el correspondiente Servicio de Neurología del H.U Virgen de las Nieves'.

Propuesta de revisión/adición fáctica para la que no se alza obstáculo alguno al encontrar adecuado sustento en la documental que al efecto se invoca, consistente en informe del meritado Servicio especializado que obra a los folios 98 y 99 de autos.

Por su parte, la Entidad Gestora demandada, interesa modificar la redacción inicial del hecho probado tercero, de forma que quede completado con el siguiente párrafo.

'. ...Como limitaciones orgánicas y funcionales presenta deambulación y sedestación conservada. No inflamación articular. No sinovitis residual. Rangos articulares conservados. Dolor a la percusión del raquis y a la movilidad cervical. Puntos fibromialgicos positivos. C. cervical y lumbar con BA conservado, doloroso con maniobras forzadas. No signos clínicos de afectación radicular. BM 5/5. Hombro derecho con abducción y antepulsion a 180°. Rotaciones libres. No atrofia muscular. Durante las agudizaciones sintomáticas tiene la recomendación de evitar esfuerzos o actividades que desencadenen empeoramiento clínico, no realizar esfuerzos o bipedestación prolongada. En tratamiento en la unidad del dolor, crisis disneicas frecuentes. Según consta en el informe del servicio de medicina interna de 8 de febrero de 2018 (folios 69 ai 71) no precisa tratamiento salvo el antiálgico prescrito por unidad de dolor.'

Propuesta de revisión/adición fáctica que en este caso no debe ser admitida, en primer lugar por venir sustentada en el IMS que al venir referenciado por la propia sentencia de instancia, nada impide en consecuencia a esta Sala como resalta la impugnante, su valoración a los efectos ahora debatidos, más cuando el mismo data de 8.3.2017 y son múltiples los informes de hasta 19 Servicios especializados que vienen asistiendo a la actora de litis de sus patologías, muchos de ellos de fecha posterior, por lo que su estado a la fecha de su emisión no tiene porqué coincidir con el valorado por el Juzgador de instancia a la vista de toda la documental médica valorada en su conjunto incluidos estos de fecha posterior al tratarse de patologías crónicas como reconoce incluso el propio IMS, por lo que en consecuencia además, resulta insuficiente para desvirtuar lo aseverado en el ordinal combatido en el párrafo sometido a revisión.

Y tampoco queda desvirtuado por el informe que igualmente se invoca del S. de M. Interna de 8.2.2018 obrante a los folios 69 a 72, pues como resalta la impugnante igualmente, omite la realidad de que en su juicio clínico principal recoge una patología florida que lógicamente debe ser valorada en su conjunto a los efectos ahora pretendidos.

SEGUNDO:Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncian la actora, infracción por su no aplicación del art. 194.1.c) LGSS al considerar en síntesis que a la vista de las dolencias que presenta y repercusión funcional que conllevan, resulta tributaria de una IPA y no solamente de la IPT que le reconoce la sentencia de instancia para su profesión habitual de auxiliar de ayuda a domicilio.

Por su parte, la Entidad Gestora demandada denuncia infracción de los arts. 193 y 194 LGSS y DT 26 en este caso por su aplicación indebida al considerar en definitiva como ya informa el facultativo evaluador en su IMS que la actora de litis no reúne ningún criterio de Ipte.

Pues bien, la jurisprudencia viene recordando, que dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad permanente, lo que interesa valorar a los efectos ahora debatidos es cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, antes en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994 ahora en el 194 en relación con la D. T26ª LGSS 2015 (de Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

Y la valoración de la teórica capacidad laboral tiene señalado igualmente la jurisprudencia, ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979, 21-2-1981 o 22-9-1989), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990). Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 ( AS 1992, 4558), 5-11-1993, 22-2-1994, 25-4-1995, 14-3-1996 o 26-5-1996 ).

Disponiendo por su parte la Disposición Transitoria vigésima sexta del vigente texto refundido en lo que a los diferentes grados de incapacidad se refiere, que lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición: Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

Con lo que a la vista de la doctrina expuesta tanto el motivo articulado por la actora como el de la Entidad Gestora demandada deben ser desestimados, pues el estado de la actora que se refleja en el inmodificado ordinal tercero del relato de probados de la sentencia de instancia, si bien permite concluir efectivamente que se encuentra imposibilitada para la realización de las tareas esenciales de su profesión habitual de auxiliar de ayuda a domicilio, en cuanto su múltiple patología como resalta el Juzgador de instancia, le contraindican la ejecución de esfuerzos y sobrecargas de columna así como la bipedestación prologada, que son requerimientos propios y habituales de dicha profesión, habida cuenta que como señala la jurisprudencia expuesta, la valoración de la teórica capacidad laboral, ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible, sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial o un plus de penosidad o dolor en su ejecución.

Pero sin embargo, no resulta impedida para la realización cualquier trabajo por liviano o sedentario que pudiere resultar y en concreto, aquellos exentos de los requerimientos propios de su profesión ya referidos y que por tanto, resulte tributaria de la IPA que se interesa, situación que como viene declarando esta Sala, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatomico-funcionales, que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta, para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos, cuales son los sedentarios, sencillos o aquellos que solo requieran une esfuerzo físico pequeño o liviano o una responsabilidad mínima o atenuada aun dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral. Razones que comportan como se dijo, el fracaso de ambos recursos y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimandolos recursos de suplicación interpuesto por Dª. Sofía y por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Granada, en fecha 14 de noviembre de 2018, en Autos núm. 490/17, seguidos a instancia de Dª. Sofía, en reclamación de materias de seguridad social, frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.707/19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.707/19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.