Sentencia Social Nº 2932/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5148/2005 de 22 de Julio de 2008

Encabezamiento

5148/05 SGP

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA MARÍA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

A CORUÑA, veintidós de julio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0005148/2005 interpuesto por la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO

contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de OURENSE siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dª Bárbara en reclamación de INCAPACIDAD TEMPORAL siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la EMPRESA MARIO FERNANDES PINHEIRO. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000266/2005 sentencia con fecha quince de Julio de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.- La actora Dª Bárbara, vino prestando servicios para la empresa demandada "MARIO FERNANDES PINHEIRO", desde el 12-9-2003 con la categoría profesional de cocinera y percibiendo un salario mensual de 757,22.-? incluido el prorrateo de las pagas extraordinarias./ SEGUNDO.- Desde el 26-8-2004, la actora permanece en situación de I.T. derivada de enfermedad común./ TERCERO.- En fecha 20-12-2004, solicitó el pago directo de la I.T. por incumplimiento de la obligación empresarial, sin que se hubiese dictado Resolución./ Interpuesta reclamación previa, se dictó resolución el 4-3- 2005 por la D.P. del INSS declarándose incompetente, y señalando que se de traslado de la misma a la MUTUA GALLEGA./ CUARTO.- La empresa demandada tiene concertadas las contingencias de la I.T. derivadas de enfermedad común, con la también demandada MUTUA GALLEGA./ La citada empresa descontó de los documentos de cotización, las cantidades objeto de la prestación de I.T. de la actora, la cual no abonó al mismo".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Dª Bárbara, contra LA MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir la prestación de I.T. correspondiente al periodo 1-10-2004 a 31-12-2004 en cuantía de 1704.-? y en consecuencia condeno a la citada Mutua, a estar y pasar por dicha declaración y a abonar al actor la prestación indicada./ Asimismo debo absolver y absuelvo al INSS la TGSS y la empresa "MARIO FERNANDEZ PINHEIRO" de las pretensiones en su contra esgrimidas".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte la codemandada MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO siendo impugnado de contrario por la demandante Dª Bárbara siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia estima la demanda y declara el derecho del actor a percibir la prestación de Incapacidad Temporal correspondiente al periodo 1-10-2004 a 31-12-2004 cuantía de 1704 y en consecuencia condena a la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo a estar y pasar por dicha declaración y abonar al actor la prestación indicada.

Frente a este pronunciamiento se alza la representación de la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo, recurriendo en suplicación e interesando que se revoque la sentencia y se dicte otra por la que se declare el derecho del actor a percibir la prestación por incapacidad temporal con expresa condena a la empresa "Mario Fernandes Pinhieiro" al abono de las prestaciones de Incapacidad Temporal generados entre el 4 y 15 días de la baja laboral, con responsabilidad subsidiaria del Inss y absolución de la Mutua Gallega y se condene a la empresa "Mario Fernandes Pinheiro" como responsable directa a partir del día 16º, sin perjuicio de la obligación de anticipo de la prestación por la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo y expreso derecho de repetición de la Mutua Gallega contra la empresa codemandada, condenando a los codemandados a estar y pasar por la anterior declaración con las consecuencia legales inherentes y con devolución de los depósitos constituidos para recurrir.

SEGUNDO.- Para ello, sin pretender loa modificación de los hechos probados y al amparo del artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , señala que se ha producido la infracción por inaplicación del artículo 131 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 14.1 del Decreto 1646/72 , el artículo 2 del Decreto 3158/66 y el Real Decreto 53/1980 , argumentando, en síntesis, que se trata de un supuesto de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes, en la que no se pagan prestaciones hasta el cuarto día de baja, siendo responsable la empresa del pago de las prestaciones entre el cuarto y el décimo quinto día, sin perjuicio de la responsabilidad de la entidad gestora de pago en caso de insolvencia empresarial, siendo dicha entidad gestora el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Debe señalarse, en primer lugar, la defectuosa construcción del recurso que no cita sentencia alguna aplicable, para luego y dentro del contenido del motivo del recurso reseñar parcialmente o citar las dictadas por el Tribunal Supremo en fecha 2 de julio de 2003, 14 de junio del 2000 y 15 de mayo de 2001 , y la cita de una norma reglamentaria como el Real Decreto 53/1980, en su integridad, sin concretar precepto y apartado o epígrafe del mismo que entiende infringido, pero dicha defectuosa construcción no puede llevar a rechazar el recurso, por cuanto el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente en materia de admisión de recursos, señalando que debe huirse de una interpretación formal rigorista y alejada del principio constitucional de Tutela Judicial Efectiva, cuando del contenido del recurso pueda deducirse de manera clara lo que la parte pretende, deduciéndose en el presente caso que la parte quiso invocar la vulneración del artículo único del citado Real Decreto.

Debe partirse de que nos encontramos ante un supuesto litigioso en el que el actor se encuentra en situación de Incapacidad Temporal, derivada de enfermedad común, a partir del 26-8-2004-hecho probado segundo de la sentencia-, que interesó el 20-12-2004 el pago directo de la prestación por incumplimiento de la obligación empresarial -hecho probado tercero- y que la empresa codemandada Mario fernandes pinheiro tiene concertada la situación de Incapacidad Temporal, derivada de enfermedad común, con la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo, habiendo descontado la empresa de los documentos de cotización las cantidades objeto de la prestación de Incapacidad Temporal del actor, la cual no abonó al mismo -hecho probado cuarto-

Pues bien, tal y como señala la entidad recurrente el artículo 14 del Decreto 1646/1972 de 28 de junio , la prestación económica por Incapacidad Temporal, derivada de enfermedad común o accidente no laboral, se percibirá a partir del cuatro día de la baja, por lo que no existe responsabilidad alguna en el pago de la misma entre el 26-8-2004 y el 31-8-2004,pero lo cierto es que tampoco se reclama por la actora ni se reconoce en la sentencia q.(pues se reconoce a partir del 1-10-2004 .

Por otro lado el artículo 131.1, apartado segundo del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/94 de 20-6 , establece: "En caso de enfermedad común o de accidente no laboral, el subsidio se abonará, respectivamente, a partir del decimosexto día de baja en el trabajo ocasionada por la enfermedad o el accidente, estando a cargo del empresario del abono de la prestación al trabajador desde los días cuarto al decimoquinto de la baja, ambos inclusive", lo que supone que, con independencia de que la empresa haya o no abonado las cuotas de la seguridad social, deba abonar la prestación de los indicados días, en cuantía del 60% de la base reguladora, tal y como señala el artículo único del Real Decreto 53/1980 , en relación con el artículo 2 del Decreto 3158/1966 .

En consecuencia, como no consta que la empresa Mario Fernandes Pinheiro: haya abonado cantidad alguna al actor, en concepto de prestaciones por Incapacidad Temporal del periodo comprendido entre el 1-9-2004 al 31-9-2004- carga de la prueba que le incumbe, a tenor de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, viene obligada al pago directo de las mismas y en la citada cuantía del 60% de la base reguladora,. pero lo cierto es que si bien es verdad que la empresa ha de abonar las cantidades que le correspondan al periodo comprendido desde el cuarto al decimoquinto día de baja, lo cierto es que en el presente caso no resulta de aplicación a la prestación reconocida, pues la baja se inicio el 26 de agosto de 2004 (HDP 2 de la sentencia de instancia) y lo que pretende es el pago de la prestación desde el 1 de octubre de 2004 al 31 de diciembre de 2004.

Por ello debe desestimarse este motivo del recurso.

TERCERO.- Finalmente y con idéntico amparo procesal, pretende la parte que se ha producido infracción del artículo 126, apartados 2 y 3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/94 de 20-6, el artículo 19 de la Orden de 25-11-1966 e interpretación errónea de la Jurisprudencia aplicada, citando dentro del motivo del recurso la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1997 , argumentado que la empresa, que no ha procedido a abonar al trabajador las prestaciones, a pesar de haberlas deducido en los correspondientes TC, es la obligada directa al pago, sin perjuicio del anticipo que la corresponde a la recurrente y del derecho de la misma a repercutir el importe abonado sobre la empresa.

El motivo debe prosperar, pues el pago el pago de la prestación, por importe del sesenta por ciento (60%) de la base reguladora desde el décimo sexto al vigésimo día y del setenta y cinco por ciento (75%) desde el vigésimo primero al final, le correspondería a la empresa, en virtud de su obligación de pago delegado, derivada de lo dispuesto en el artículo 77 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/94 de veinte de junio y la Orden de veinticinco de noviembre de mil novecientos sesenta y seis , pasando a ser un obligación de pago directo como consecuencia de los descuentos efectuados en los TC, sin abonar la prestación al trabajador -sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 2 de mayo de 2001 y sentencia del Tribunal Supremo de 15 de mayo de 2001 -, debiendo anticipar el pago la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 126.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/94 de veinte de junio, en relación con el artículo 95.2 de la Ley de Seguridad Social de mil novecientos sesenta y seis - aplicable como consecuencia de no haber tenido desarrollo reglamentario las previsiones contenidas en el artículo 126 3 , lo mismo que el mismo epígrafe del artículo 96 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 -.

Por ello este motivo del recurso debe ser estimado. y revocada en parte la resolución recurrida.

Procédase a devolver a la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo el depósito constituido para recurrir, una vez que sea firme esta sentencia.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. FERNANDO BLANCO ARCE, en la representación que tiene acreditada de la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, contra la sentencia de fecha quince de julio de dos mil cinco, dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de los de Ourense , en autos seguidos a instancias de D. Bárbara, contra la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la EMPRESA MARIO FERNANDES PINHEIRO, sobre INCAPACIDAD TEMPORAL, debemos revocar y revocamos en parte la sentencia dictada, debiendo condenar y condenábamos a la empresa MARIO FERNANDES PINHEIRO, como responsable directa, al abono de las prestaciones de Incapacidad Temporal a partir del día 16º, sin perjuicio del anticipo de la prestación por la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, con expreso derecho de repetición contra la empresa codemandada, absolviendo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL del citado pedimento. Confirmando en los restantes pronunciamientos la sentencia recurrida.

Procédase a devolver a la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo el depósito constituido para recurrir, una vez que sea firme esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.