Sentencia SOCIAL Nº 2933/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2767/2016 de 24 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Rec. Supl. 2767/16
Recursos de Suplicación - 002767/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses
En València, a veinticuatro de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2933 de 2017
En el Recursos de Suplicación - 002767/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 2-3-16, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ELX , en los autos 000056/2015, seguidos sobre CANTIDAD, a
instancia de Dª Lourdes asistida del Letrado D. Antonio Piqueras Delicado, contra FONDO DE GARANTIA
SALARIAL, y en los que es recurrente FONDO DE GARANTIA SALARIAL, habiendo actuado como Ponente
el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda formulada por Dª. Lourdes , contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo revocar y revoco la resolución impugnada, condenando al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL a que abone a la actora por las diferencias entre lo percibido y debido percibir en concepto de prestaciones de garantía salarial la cantidad de 3.690,85 €.'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- Dª. Lourdes prestó servicios para RECEPCIÓN DE ALARMAS CODIFICADAS,.Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Elche de fecha11-3-2013 , recaída al procedimiento nº 763-12, se condenó a dicha mercantil a abonar las siguientes cantidades:- Indemnización por despido: 41.481,60 €.- Salarios de tramitación:13.493,44 €.-Salarios adeudados: 7.891,04 €.En dicha sentencia se reconocía a la actora una antigüedad desde el 27-10-1992 y un salario de 47,48 € diarios, correspondientes a un contrato a tiempo parcial del 80% de la jornada. Solicitadas prestaciones de garantía salarial por el FOGASA se dictó resolución de fecha 25-10-2014, reconociendo el derecho de la actora a percibir la cantidad de 4.808,40 € (120 días) en concepto de salarios y la de 14.625,55 € (365 días) en concepto de indemnización por despido, en ambos casos sobre un salario módulo de 40,07 € día, correspondiente al 80% del duplo del SMI fijado en 50,09 € diarios.-

SEGUNDO-. Disconforme con esta resolución Dª. Lourdes interpuso demanda en reclamación de la cantidad de 3.690,85 € correspondientes a la diferencia entre lo reconocido y lo que entendía le correspondía con arreglo al siguiente desglose:- Salarios: 120 días x 47,68 € = 5.721,60 €.- Indemnización: 365 x 47,68 € = 17.403,20 €. - Diferencias por ambos conceptos: 3.690,85 €.'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte FONDO DE GARANTIA SALARIAL, habiendo sido impugnado por la representación letrada de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

UNICO. - Se recurre por el FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia que, estimando la demanda de Dª Lourdes , lo condenó a abonarle la cantidad que indica en el fallo, como diferencia de prestación de garantía derivada de computarle el tope del duplo del Salario Mínimo Interprofesional (SMI) tomando el importe íntegro del SMI en lugar de la parte proporcional a la jornada de la actora, que era lo que había hecho el FOGASA en su Resolución de 25-10-14.

Articula el recurso, que ha sido impugnado por la demandante, a través de un único motivo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LJS, en el que alega infracción por la sentencia recurrida del artículo 33.2 del ET , así como del artículo 19.1, párrafo segundo del RD 505/1985, de 6 de marzo, de Organización y Funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial , ambos por interpretación errónea, en relación con el artículo 14 de la Constitución y el 1, párrafo tercero del Real Decreto 1717/12 , de 298 de diciembre por el que se fija el SMI para 2013 y cita STSJ de la Comunidad Valenciana de 18-12-08 , para terminar, aceptando el importe en que se han cifrado las diferencias caso de proceder, suplicando Sentencia por la que, con revocación de la recurrida, se desestime la demanda.

La cuestión litigiosa consiste, por tanto, en determinar si para aplicar el tope del duplo del SMI a efectos de las prestaciones de garantía del FOGASA ha de tomarse el importe íntegro del SMI o la parte proporcional del mismo correspondiente a la jornada reducida en los trabajos a tiempo parcial, situación en la que se encuentra la demandante, que tenía contrato a tiempo parcial del 80% de la jornada.

La sentencia recurrida sigue a tal efecto la solución adoptada por el TSJ de Galicia en sentencia de 13-11-14 y por el de Cataluña en la sentencia de 6-10-15 , que se decantan por considerar que el abono de salarios e indemnización pendientes de pago por insolvencia o concurso del empresario, cuando se trata de contrato a tiempo parcial, no ha de establecerse teniendo como límite el SMI calculado proporcionalmente con respecto a la jornada, al no venir así previsto en el artículo 33.1.2 del ET , argumentando que el artículo 33 del ET no hace mención en cuando a la responsabilidad del FOGASA y la jornada parcial o jornada total, que los Decretos reguladores del SMI no establecen nada en relación con la garantía del FOGASA y que el 33.1.2 ET lo que regula son los límites y topes máximos de garantía y que son de aplicación en todos los supuestos entre los que se ha de incluir la jornada a tiempo parcial, ya que cuando el legislador ha querido distinguir lo ha hecho expresamente, como en el artículo 211.3 de la LGSS al regular la cuantía máxima de la prestación por desempleo y que donde el legislador no ha distinguido, no debemos hacerlo.

Sin embargo, esta Sala del TSJ de la Comunidad Valenciana ( al igual que las de Aragón y Asturias) ya se pronunció en el sentido contrario en la sentencia de 18-12-08 que invoca el FOGASA, argumentando que ' Conforme al RD 2388/04, como otros sobre la materia, el SMI se refiere a la jornada legal de trabajo en cada actividad, y si se realiza jornada inferior, se percibe a prorrata y es ese mismo SMI al que alude el artículo 32.2 ET al fijar el tipo de responsabilidad del Fogasa; interpretación esta que no sólo resulta conforme con la normativa citada sino también con la proporcionalidad respecto a la cotización y a la igualdad en el trato respecto a los trabajadores a tiempo completo' y lo ha seguido haciendo en el mismo sentido en otras posteriores.

El Tribanal Supremo ha unificado doctrina en la reciente sentencia de 20-6-17 (recurso 2667/15 ) diciendo: " La cuestión planteada, si para el cálculo de la obligación de pago del FOGASA se computa en todo caso el límite del doble del SMI vigente o si ese límite debe reducirse en la misma proporción que la jornada laboral en los casos de beneficiarios con contrato a tiempo parcial, no ha sido abordada directamente por esta Sala, sino indirectamente, como 'obiter dicta' en sus sentencias de 28 de mayo de 1998 (R. 3462/1997 ) y de 29 de septiembre de 2011 (R. 586/2011 ). En estas sentencias se empieza, al igual que en la de 31 de mayo de 2011 (R. 3581/2010 ), afirmando que la regla de interpretación literal y lógica es la de que se computa el salario real siempre que no exceda del límite fijado al mismo, doble del SMI, sin que, cuando el salario real sea inferior al duplo del SMI quepa incrementar el salario computable hasta el tope máximo, pues se quebraría la garantía reconocida y se daría más de lo garantizado 'convirtiéndose la insolvencia de la empresa en un premio o plus a favor del trabajador. Seguidamente, las dos primeras sentencias citadas añaden «Y aun cabría añadir otro argumento de resistencia a las soluciones contrarias a la lógica, como se daría respecto del trabajador con contrato a tiempo parcial, con la consiguiente reducción del salario, que vería favorecida su situación sobre el trabajador a tiempo completo.», argumento que se formula para robustecer la conclusión de que debe computarse el salario realmente percibido.

Este criterio interpretativo, sentado 'obiter dicta' debe mantenerse añadiendo otras razones que hace la sentencia recurrida con acierto. En efecto, los Reales Decretos que anualmente fijan el importe del SMI para cada año vienen señalando en el párrafo tercero de su artículo 1 que el SMI 'si se realizase jornada inferior se percibirá a prorrata', pudiéndose citar en tal sentido el RD 1717/2012 , vigente cuando se declaró la insolvencia, así como los anteriores (RD 1888/2011) y los posteriores, como el RD 1171/2015 y el RD 742/2016. Por ello, una interpretación lógico sistemática de esos Reales Decretos y del art. 33 del ET nos muestra que cuando el legislador dice SMI se está refiriendo al que corresponde a una jornada completa y que cuando se trabaja a tiempo parcial el SMI que corresponde con arreglo a la norma debe reducirse en el mismo porcentaje que la jornada de trabajo." La doctrina expuesta es totalmente aplicable a nuestro caso, en el que el año que nos interesa es el 2013 y el RD 1717/2012, de 20 de diciembre, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2013, en su artículo 1, párrafo tercero dice, al igual que lo hacía el RD 2388/04 y los otros que cita la STS, que '...Este salario se entiende referido a la jornada legal de trabajo de cada actividad sin incluir en el caso del salario diario la parte proporcional de los domingos y festivos. Si se realizase jornada inferior, se percibirá a prorrata'.

En consecuencia, el recurso debe ser estimado y la demanda desestimada, tras revocación de la sentencia recurrida.

Sin costas, de conformidad con lo establecido en los artículos 235.1 de la Ley de la Jurisdicción Social, dado el sentido estimatorio del recurso.

Fallo

Estimando el recurso de suplicación formulado por el FONDO DE GARANTIA SALARIAL contra la Sentencia de fecha 2 de maro de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Elche, en autos 56/15 sobre PRESTACIONES FOCASA, siendo parte recurrida la demandante Dª Lourdes , revocamos la referida Sentencia y, desestimando la demanda, absolvemos al FOGASA de lo pedido en la demanda. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2767 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veinticuatro de noviembre de dos mil diecisiete.