Sentencia SOCIAL Nº 2934/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2414/2019 de 27 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación nº 2414/2019-F

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala

Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO

Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a 27 de noviembre de 2019.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta por los magistrados citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2934/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por el graduado social don Juan Antonio Contreras Jiménez, en nombre y representación de don Jenaro, contra la sentencia dictada en fecha 7 de marzo de 2019 por el Juzgado de lo Social número 1 de Algeciras en sus autos nº 1970/2016; ha sido ponente el magistrado don Francisco Manuel de la Chica Carreño.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, don Jenaro presentó demanda sobre grado de incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), FREMAP Mutua Colaboradora con la Seguridad Social n.º 61 y COSTANOR S XXI, S.L., se celebró el juicio y el 7 de marzo de 2019 se dictó sentencia por el referido juzgado, desestimatoria de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- D. Jenaro nacido el día NUM000-1964, con DNI NUM001, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 en el Régimen General, de profesión Encofrador en virtud de contrato de trabajo temporal a tiempo completo de obra o servicio determinado de 29 de enero de 2015 hasta fin de trabajo para la empresa COSTANOR S XXI S.L. que tenía concertadas las contingencias profesionales con FREMAP, con una base reguladora para IPT de 21.976'94 euros anuales, siendo la indemnización que correspondería por IPP de 39.390'80 euros.

El día 31 de enero de 2015, D. Jenaro se encontraba realizando su trabajo y sufrió una caída sobre su brazo derecho, causando baja médica el mismo día por un diagnóstico de fractura de húmero, hasta el 30 de enero de 2016 por agotamiento del periodo máximo.

SEGUNDO.- El día 16 de mayo de 2016 se dictó Resolución del INSS declarando la existencia de unas Lesiones Permanentes no Invalidantes del baremo 77 por un total de 1.070 euros, por considerar que presentaba una limitación de la movilidad de la muñeca en menos de un 50% en muñeca derecha.

El día 01-08-2016 se presenta reclamación por parte de la Sra. Guillerma que fue desestimada por Resolución de fecha 02-11-2016.

TERCERO.- D. Jenaro presentaba al tiempo de ser valorado por el médico inspector el 29-04-2016 una 'fractura espiroidea conminuta de diafasis humeral hasta cabeza humeral tratada de manera conservada con leve neuropatía residual del nervio mediando' existiendo una evolución favorable que se valoró como una limitación derivada de una 'leve neuropatía residual del nervio mediano derecho y una muy ligera limitación en la movilidad de muñeca derecha manteniendo arcos útiles', que fue acogido por el Dictamen Propuesta del EVI de fecha 09-05-2016 con propuesta de Lesiones Permanentes no Invalidantes de un baremo 77.'

TERCERO.-La parte actora recurrió en suplicación contra tal sentencia, que solo ha sido impugnado por la mutua Fremap.

Fundamentos

PRIMERO.-Según consta, al demandante en este proceso, encofrador de profesión, se le reconoció por el INSS una indemnización por lesiones permanentes no invalidantes (LPNI) sufridas en indiscutido accidente de trabajo (AT), en la cuantía correspondiente al apartado n.º 77 del baremo anexo a la Orden de 15 de abril de 1969, modificada por Orden ESS/66/2013, de 28 de enero (limitación de la movilidad de la muñeca derecha menor al 50%). Disconforme con dicha calificación, presentó demanda interesando el reconocimiento de una incapacidad permanente total (IPT) o subsidiariamente una incapacidad permanente parcial (IPP) para dicha profesión, derivada de AT, lo que la sentencia del juzgado rechaza, manteniendo la calificación de la gestora para desestimar su demanda.

Frente a dicha sentencia recurre ahora en suplicación con un motivo de revisión fáctica al amparo de la letra b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), con cuatro pretensiones revisorias, al que sigue otro motivo de censura jurídica por la vía del art. 193.c) del mismo precepto procesal, dividido en tres apartados, tendente a sostener la calificación principal y subsidiaria que viene reclamando desde su demanda.

SEGUNDO.-Por lo que hace a la revisión fáctica, en el primer apartado del motivo se solicita modificar el redactado del segundo párrafo del ordinal probatorio primero para completar el diagnóstico de la baja médica con el que consta en el informe de alta hospitalaria, a lo que no cabe acceder aun siendo cierta la correspondencia entre el texto propuesto y el diagnóstico que consta en el informe de alta hospitalaria, por cuanto el hecho controvertido no incurre en error al relatar el diagnóstico de la baja médica, sino que se atiene estrictamente a lo que en ésta consta (documental n.º 6 ramo actora, al folio 85 de los autos).

En los apartados segundo y tercero de este motivo se pretende añadir dos nuevos hechos probados que serían el cuarto y el quinto, con sustento en los informes médicos periciales de la parte actora (documentales números 2 y 1 de su ramo, a los folios 51 a 70) emitidos por los doctores Jesús Carlos y Juan María, a fin de que se incluyan los resultados de las pruebas diagnósticas y las conclusiones que en dichos informes se contienen. A lo que no puede accederse dado que la sentencia ya ha tenido en cuenta y valorado expresamente tales informes de parte para no acogerlos frente a los demás informes médicos que constan en el acervo probatorio del juicio, en especial la documental médica del expediente administrativo que acoge para sustentar sus razonamientos y pronunciamiento.

En tal tesitura, lo que se pretende por la parte recurrente no es poner de relieve ningún error de apreciación de la prueba, el que según constante jurisprudencia se exige: a) que se evidencie de forma clara, directa y patente por la propia fuerza demostrativa directa del documento o pericia invocados, sin necesidad de acudir a deducciones, conjeturas o suposiciones más o menos lógicas o a interpretaciones valorativas; y b) que además el dato evidenciado por el documento o pericia alegado no entre en contradicción con lo que resulte de otros elementos de prueba a los que el órgano enjuiciador de instancia haya otorgado razonadamente mayor valor; sino la discrepancia con la valoración de los medios de prueba, la cual corresponde a la juzgadora de instancia y no a las partes, como tampoco a la sala de suplicación dada la naturaleza extraordinaria y cuasicasacional de este tipo de recurso ( STC n.º 105/2008, de 15 de septiembre).

En el cuarto y último apartado de este motivo fáctico se solicita añadir un nuevo hecho que sería el sexto, con sustento en el documento que consta a los folios 69 y 70 de los autos, y que no es más que la reproducción del apartado de la Guía de Valoración Profesional del INSS referido a las ocupaciones de encofradores, ferrallistasy pavimentadoresa base de hormigón, a fin de que se haga constar los requerimientos de carga biomecánica, riesgos derivados del material y/o herramientas, y funciones de dicha actividad que constan en dicha guía. A lo que tampoco se accede, pues es dudosa su naturaleza de prueba documental (lo deniega la STSJ Cataluña de 29 de junio de 2018 -RS 2876/2018-) y en todo caso solo tendría un valor meramente orientativo (como sostiene la STSJ de Castilla La mancha de 4 de abril de 2019 -RS 332/2018-), por lo que en definitiva de tal guía no podría derivarse un error palmario y evidente, directamente emanado de medio probatorio hábil (documental o pericial únicamente) como el que exige la doctrina jurisprudencial para acceder a la revisión de los hechos probados, al tener necesariamente que realizarse una valoración de la misma en relación con otros medios de prueba, lo que nos está vedado en cuanto tribunal de segundo grado, que no de segunda instancia, precisamente por la naturaleza extraordinaria y cuasicasacional del recurso de suplicación antes aludida.

TERCERO.-Por últimos, los tres apartados del segundo motivo, dedicado a censurar el derecho aplicado por la sentencia recurrida, desarrollan la denuncia de infracción por ésta de los artículos 193 y 194.1, apartados a) y b) de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (LGSS), en la redacción dada -dice- por la Ley 24/1997, de 5 de julio, la que sin embargo debe entenderse referida a la que contiene y mantiene la disposición transitoria vigésimo sexta de la actual y vigente LGSS/2015.

Se argumenta para ello a partir de los hechos pretendidos introducir con la revisión fáctica intentada; pero, dado el fracaso de la misma, para resolver el recurso deberemos partir necesariamente de los inalterados hechos probados de la sentencia, pues como queda dicho, en cuanto sala de suplicación y atendida la naturaleza extraordinaria y cuasicasacional no podemos efectuar una revaloración probatoria y reelaboración del relato fáctico establecido en la instancia.

Dicho lo cual añadimos que el artículo 194 LGSS prevé cuatro grados para la incapacidad permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 193.1 LGSS, en el cual se define la incapacidad permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. En concreto, se define la incapacidad permanente total en el art. 194.4 de la misma LGSS -en la redacción todavía vigente conforme a su disposición transitoria 26.ª- como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Lo que exige poner en relación las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas del cuadro secuelar del trabajador con el contenido de la profesión habitual del mismo. En tanto que el art. 194.3 LGSS dispone que se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma',lo que ha sido interpretado en el sentido de que la disminución de la capacidad de trabajo puede ser cuantitativa o cualitativa, pudiendo considerarse a estos efectos: si el beneficiario precisa la ayuda de otra persona para realizar algunas tareas propias de su profesión habitual; si le resulta imposible realizar otras; o si, para mantener el mismo rendimiento, debe disminuir su ritmo de trabajo. Por otro lado, la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral se toma solamente de forma aproximativa, sin que se exija prueba terminante al respecto, pues no es tal disminución en el rendimiento lo que se indemniza, sino la disminución de la capacidad de trabajo (SSTCT de 7/12/1976 y 4/4/1987); de ahí que, sin merma de rendimiento, pueda reconocerse la Incapacidad Permanente Parcial cuando el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior que haga que su trabajo le resulte más penoso o peligroso ( STS de 30/6/1987).

En el presente caso, conforme al inalterado relato fáctico, el recurrente padece secuelas de indiscutido AT consistentes a la fecha de la valoración por el INSS en fractura espiroidea conminuta de diafasis humeral hasta cabeza humeral tratada de manera conservada con leve neuropatía residual del nervio mediando, existiendo una evolución favorable que se valoró como una limitación derivada de una leve neuropatía residual del nervio mediano derecho y una muy ligera limitación en la movilidad de muñeca derecha manteniendo arcos útiles.

Por ello, consideramos que el recurrente no se encuentra impedido para atender debidamente las principales tareas de su profesión habitual de encofrador con la continuidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia exigibles en el mercado laboral, dado que la neuropatía que ya solo afecta al mediano es calificada de leve y solo le produce una 'muy ligera' limitación en la movilidad de muñeca derecha, manteniendo arcos útiles, no siendo tal situación encuadrable en la definición de IPT cuya calificación principal reclama. Y, sin negar que tal limitación funcional repercute en una cierta disminución de su capacidad de trabajo y rendimiento, la misma es tan leve que no estimamos alcance el mínimo del 33% para merecer la calificación de IPP que subsidiariamente pide.

En definitiva, al haberlo entendido así la sentencia recurrida, no cometió las infracciones normativas que se le achacan, por lo que debe ser confirmada con desestimación del recurso, y sin que haya lugar a imposición de costas al recurrente, por gozar legalmente a estos efectos del beneficio de justicia gratuita ( arts. 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, y 235.1 LRJS).

En su virtud, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el graduado social don Juan Antonio Contreras Jiménez, en nombre y representación de don Jenaro, contra la sentencia dictada el 7 de marzo de 2019 por el Juzgado de lo Social número 1 de Algeciras recaída en autos 1970/2016 sobre grado de incapacidad permanente promovidos a su instancia contra el INSS, la TGSS, la mutua FREMAP Mutua Colaboradora con la Seguridad Social n.º 61 y la empresa COSTANOR S XXI, S.L., y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAShábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y llévese certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-