Sentencia Social Nº 2937/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 750/2009 de 07 de Abril de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0045587

mi

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 7 de abril de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2937/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Juan María frente a la Sentencia del Juzgado Social 20 Barcelona de fecha 03 de noviembre de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 700/2008 y siendo recurrido/a -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial y Combray Solutions, S.L.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 08 de agosto de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 03 de noviembre de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que acogiendo la excepción de incompetencia de jurisdicción de los órganos del orden social para conocer de la pretensión objeto de los presentes autos, alegada por la mercantil demandada COMBRAY SOLUTIONS S.L., no ha lugar a conocer sobre el fondo de la demanda interpuesta por Juan María frente a la citada mercantil y el FOGASA por despido improcedente."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- En fecha 1 de enero de 2007 fue firmado por la mercantil COMBRAY SOLUTIONS S.L. y la mercantil BEITE MARKETING S.L. contrato obrante a documento 2 de los aportados por la sociedad demandada al acto del juicio, a cuyo contenido me remito y doy íntegramente por reproducido.

En dicho contrato la mercantil BEITE MARKETING S.L,, como subdistribuidor de COMBRAY SOLUTIONS S.L., se comprometía a realizar las operaciones de promoción y comercialización de los servicios detallados en el anexo 1 del contrato.

En dicho anexo consta que "la empresa COMBRAY SOLUTIONS S.L. autoriza a la sociedad mercantil BEITE MARKETING S.L. la subdistribución del servicio Endesa, de ENDESA ENERGIA S.A.U.".

SEGUNDO.- En fecha 17 de julio de 2008 el actor inició una relación con la mercantil BEITE MARKETING S.L. con la finalidad de que el demandante desarrollara una actividad como comercial. En concreto el actor promocionaba entre titulares de negocios la contratación del suministro y mantenimiento de electricidad respecto de la empresa ENDESA.

TERCERO.- En el cumplimiento de la relación existente entre el actor y BEITE MARKETING S.L., el Sr Juan María acudía cada mañana a una oficina de dicha empresa; allí recibía durante aproximadamente una hora una charla de formación por parte del director de la empresa Sr Donato ; con posterioridad y tras ser asignada por la citada empresa una zona en la que el actor realizara su actividad comercial, por éste eran elegidos los posibles clientes con los que concertar los contratos de suministro y mantenimiento de electricidad.

El actor debía concertar un mínimo de 3 contratos al día, pudiendo concluir en dicho momento su actividad comercial, contratos que eran entregados al director Sr Donato o a la secretaria de la oficina de la empresa.

BEITE MARKETING S.L. no fijaba horario alguno para que el actor realizara su función de promoción de contratos.

La retribución pactada entre el actor y BEITE MARKETING S.L. era exclusivamente por comisiones por contrato promovido por el actor y validado por la empresa.

CUARTO.- El director de la empresa BEITE MARKETING S.L. que contrató al actor era Donato .

QUINTO.- Como consecuencia del contrato suscrito en fecha 1 de enero de 2007 entre COMBRAY SOLUTIONS S.L. y BEITE MARKETING S.L. la primera entregó a la segunda en su condición de subdistribuidor tarjetas de acreditación previamente recibidas de ENDESA del tipo de la aportada por el actor a documento 1 al acto del juicio con la finalidad de que las personas contratadas por BEITE MARKETING S.L. para realizar tareas comerciales dispusieran de las mismas.

SEXTO.- En demanda se alega por el demandante una categoría de vendedor/distribuidor, salario mensual bruto con prorrata de pagas extras en aplicación del Convenio Colectivo de publicidad de 1.156'02 euros y antigüedad de 17 de julio de 2008 , circunstancias no contradichas con carácter subsidiario para el caso de estimación de la demanda por las demandadas.

Igualmente se alegó su despido verbal el 30 de julio de 2008 por parte de COMBRAY SOLUTIONS S.L.

SEPTIMO.- En fecha 8 de agosto de 2008 fue presentada por el demandante papeleta de conciliación, celebrándose el acto en fecha 22 de septiembre de 2008 con el resultado de "intentado sin efecto por incomparecencia de la parte interesada no solicitante"."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia en la que se estima la excepción procesal de incompetencia de jurisdicción,se alza en suplicación la parte actora articulando el recurso por la doble vía de los apartados b y c del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ,y ha sido impugnado por la empresa demandada.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia, se declare la existencia de relación laboral, y la declaración de improcedencia del despido verbal de fecha 30 de julio de 2008.

Solicita al amparo del art 191 b) de la LPL ,la revisión de los hechos probados siguientes:

a).-Del hecho probado segundo,de conformidad con la documental que obra en los folios 16,40,29,35,proponiendo la siguiente redaccion:

"En fecha 17 de julio de 2008,el actor inició una relación con la empleadora COMBRAY SOLUTIDNS S. L. con la finalidad que el demandante desarrollara una actividad como comercial.En concreto el actor promocionaba entre titulares de negocios la contratación del suministro y mantinimiento de electricidad respecto de la empresa ENDESA'.

Se desestima la revisión del hecho probado segundo,en los términos expuestos al no existir error en la valoración de la prueba por el Magistrado de instancia, ya que introduce un hecho no alegado por la parte recurrente en la demanda cual es el que formen un grupo de empresas Combray Solutions S.L, y Beite Marketing S.L, y en consecuencia no analizado en sentencia de instancia.

b).- La revisión del hecho probado tercero de conformidad con la documental que obra en el folio 40, proponiendo la siguiente redacción:

"En el cumplimiento de la relación existente entre el actor y COMBRAY SOLUTIONS S.L., el Sr Juan María acudía cada mañana a una oficina de dicha

empresa; allí recibía durante aproximadamente una hora de charla de formación por parte del Sr. Donato ; con posterioridad a la formación le era asignada por la citada empresa una zona en la que el actor realizara su actividad comercial consistente en concertar los contratos de suministro y mantenimiento de electricidad.

COMBRA Y SOLUTIONS S. L, fijaba el horario de inicio de la actividad para que el actor realizara su función de promoción de contratos,debiendo concertar mínimo de 3 contratos al día, pudiendo concluir en dicho momento su actividad comercial, contratos que eran entregados al director Sr. Donato o a secretaria de la oficina de la empresa. "

Se desestima la revisión del hecho probado tercero en los términos expuestos al no apreciarse error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia,porque en la valoración de la prueba que hace del interrogatorio del actor,quien manifestó que ignoraba dato alguno del centro al que acudia a la formación diaria,llegando a la conclusión, que era centro de BEITE,en relación con la documental, como consta en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia.

En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia que ya ha sido recogida en la Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 6719/2005 Cataluña (Sala de lo Social, Sección 1ª),de 5 septiembre... que establece que con carácter general debe señalarse que la modificación de los hechos probados sólo puede ser llevada a cabo como consecuencia de un error evidente y necesariamente debe derivar de una prueba documental o pericial que sean hábiles para ello, conforme señala el motivo que autoriza su formulación, sin que sea dado recurrir a deducciones más o menos lógicas o razonables.

Ello es así por la naturaleza extraordinaria que tiene el recurso de suplicación, quasi casacional lo llegó a definir la sentencia del TC de 18-10-1993 (RTC 1993292 ), dado que en el orden social no está incorporada la figura de la apelación, como ya señalaba la exposición de motivos de la Ley de Bases del Procedimiento Laboral 7/1989 (RCL 1989816) en su punto tercero y eso tiene relevancia en relación al extremo de la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, razón que impide llevar a cabo un análisis y valoración de la totalidad de los elementos de prueba, así lo manifestó entre otras la sentencia del TS de 18-11-1999 (RJ19999189 ).... ya que ello supondría tanto como sustituir el criterio objetivo del Juzgador «a quo», el cual aprecia los elementos de convicción según señala el art. 97.2 de la LPL , que es un concepto más amplio que el de los medios de prueba, ya que comprende los medios de prueba que enumera el art. 299 de la LECiv (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892 ), como el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso, sus omisiones, delante del análisis, lógicamente parcial e interesado, lo que no puede aceptarse pues supondría tanto como desplazar la función judicial ordenada por el art. 2.1 de la LOPJ (RCL 19851578, 2635 ) y art. 117.3 de la CE (RCL 19782836 ) de manera exclusiva a los Jueces y Tribunales.

SEGUNDO.- Al amparo del art 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral como motivo de censura jurídica alega la infracción del art 1 , art 8 y art 55 del Estatuto de los Trabajadores , y la jurisprudencia que cita en el recurso.

Es necesario precisar que la cita de sentencias de diferentes Tribunales Superiores de Justicia, no constituyen jurisprudencia de conformidad con el art 1.6 del Código Civil ,que establece que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca en Tribunal Supremo al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho .

Al haber sido desestimada la revisión de los hechos probados en los términos expuestos en el apartado anterior de esta sentencia se queda sín fundamento la infracción de los arts citados y la jurisprudencia.

Partiendo del inalterado reláto fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

En el presente caso queda acreditado como se deduce del hecho probado segundo y tercero, que el actor inicia una relación mercantil con la empresa BEITE MARKETING S.L, en la que tenía que realizar una actividad de comercial,se le asignaba una zona y el actor elegia los clientes para concertar los contratos de suministro y mantenimiento de electricidad respecto de la empresa Endesa, y con un mínimo de tres contratos ya podía concluir su actividad tras la suscripción de los mismos, no tenía horario fijado, y cobraba comisiones por contrato promovido y validado por la empresa.

Y no quedando ello desvirtuado por la asistencia una hora de formación diaria aproximadamente,no concurriendo las notas características de la relación laboral con esta empresa previstas en el art 1 del ET .

Como manifiesta el Magistrado de instancia en la valoración del interrogatorio del actor y documental, no tiene relación alguna con la empresa COMBRAY SOLUTIONS S.L.

No quedando desvirtuado por la acreditación que tiene el actor de la citada empresa, ya que como consta en el hecho probado quinto de la sentencia de instancia, la entrega fue como consecuencia de que las personas que fueran contratadas por BEITE MARKETING S.L,en su condición de subdistribuidor para realizar tareas comerciales, a las que se refiere el hecho probado primero en el contrato mercantil que suscribieron las citadas empresas ,y dispusieran de las mismas y que eran entregadas por ENDESA a Combray Solutions S.L, porque en el anexo del contrato mercantil entre las citadas empresas,es decir la empresa Combray Solutions S.L, autoriza a la sociedad mercantil Beite Marketing S.L,a la subdistribución del servicio Endesa.

Por lo expuesto procede la desestimación del recurso y la confirmación integra de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación que formula Juan María ,contra la sentencia del Juzgado social 20 de BARCELONA, de fecha 3 de noviembre de 2008, autos 700/2008 ,seguidos a instancia de aquel contra COMBRAY SOLUTIONS S.L, el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en proceso por despido, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación doctrina que deberá de prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a su notificación con los requisitos establecidos en los números 2, y 3 del articulo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y expidáse testimonio que se unirá al rollo de su razón incorporándose el original al correspondiente libro de sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.