Sentencia SOCIAL Nº 2937/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 765/2020 de 29 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 17079 - 44 - 4 - 2018 - 8043280
MMM
Recurso de Suplicación: 765/2020
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
En Barcelona a 29 de junio de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2937/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Josefina frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Girona
(UPSD social 3) de fecha 21/11/2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 807/2018 y siendo recurrido/a
INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) y TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL.
Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Francisco Bosch Salas.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21/11/2019 que contenía el siguiente Fallo: 'Que DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Josefina frente al INSS y la TGSS y, en consecuencia, absuelvo a la entidad demandada de la pretensión formulada en su contra, confirmando la resolución impugnada.'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte demandante, Josefina , nacida el NUM000 /1976 se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el régimen general. Su profesión habitual es la de administrativa (expediente administrativo).



SEGUNDO. - La parte actora instó procedimiento de incapacidad, por enfermedad común, ante el INSS.

Tramitado el correspondiente expediente administrativo para la valoración del estado secuelar de la actora, ésta fue reconocida médicamente, emitiéndose dictamen por el ICAM de fecha 17/05/2018 en el que se indicaba como diagnóstico: ' OSTEOPOROSIS IDIOPATICA AMB MULTIPLES FRACTURES VERTEBRALS SENSE SIGNES DAFECTACIO NEUROLOGICA.'. (expediente administrativo).



TERCERO.- En fecha 23/05/2018 el INSS declaró que las lesiones que presentaba la demandante no constituyen situación de incapacidad permanente en grado alguno (expediente administrativo).



CUARTO.- Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada (folio 15).



QUINTO.- La actora cumple con los requisitos de alta y cotización para causar derecho al cobro de la prestación interesada. La base reguladora mensual en caso de prosperar la demanda sería de 1.273,61 € mensuales, con fecha de efectos desde 17/05/2018 y fecha de revisión 12/11/2020 (no controvertido).



SEXTO.- La demandante presenta el siguiente cuadro secuelar: osteoporosis idiopática severa con múltiples fracturas vertebrales y dolor vertebral crónico asociado presente desde al menos 2012 (dictamen ICAM, pericial de parte, y documental médica aportada a la causa, en especial informe del Hospital Clínic folios 60 y 61).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), a la que se dió traslado, lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Dirige el trabajador recurrente, de profesión administrativa el primero de los motivos del recurso que formula contra la sentencia que denegó la declaración del grado de incapacidad total o en su caso absoluta, a solicitar la rectificación de hechos probados al amparo del art. 193 b) LRJS; y al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la infracción del art. 194 LGSS, en relación a la disposición transitoria 26ª de la misma ley, preceptos que definen la incapacidad permanente total como la que inhabilita para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual.

Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo los hechos fijados por el órgano judicial de instancia no pueden sustituirse 'por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas' (por todas, sentencia de 18 de noviembre de 1999), o, de otra forma, con razonamiento igualmente aplicable al recurso de suplicación, 'no cabe aceptar el error denunciado, en cuanto se está en supuesto cierto de plurales dictámenes periciales, divergentes en sus diagnósticos y conclusiones, pero ello no obsta, dado que son homólogos en su valor científico, a que deba prevalecer en casación el criterio del juzgador de instancia, en atención a la regla general contenida en el art. 632 de la L. E. Civ., pues, en cualquier hipótesis, para que el error de hecho tenga aceptación y viabilidad en casación ha de ser inequívoco, directo y evidente, y debe exteriorizarse y patentizarse de modo cierto, sin que pueda ser aceptado cuando descansa en opiniones personales de quienes objetan lo decidido por el Juez 'a quo' en base de un examen subjetivo de las pruebas aportadas' ( STS 20/12/83).

Pretende la adición de un hecho probado séptimo en el sentido de indicar que 'como consecuencia de los múltiples importantes hundimientos vertebrales (columna dorsal D5-D6-D8-D9- D11-D12 y columna lumbar L1-L2-L3-L4-L5) originados por un osteoporosis de carácter grave instaurada una edad muy joven, la actora presenta importantes alteraciones de la estática y la dinámica del raquis en los tres segmentos, que afecta de forma grave con dolor severo, su capacidad laboral, especialmente al hecho de mantenerse de estaciones prolongadas. Presenta una marcada limitación funcional y dolor crónico residual por lo que no es posible realizar un trabajo continuado en una jornada laboral ordinaria, dada la imposibilidad para mantener posturas de forma continuada y al agotamiento que comporta su patología, que progresivamente empeora junto a que forzar en la actividad laboral ayudaría a acelerar el deterioro de su columna '. Pretende la modificación en base a los folios 60 y 61, con el informe de reumatología del Hospital Clínic, y el informe del hospital de la Esperança, además de su pericial para el acto de juicio y el informe 8/5/18 que indica.

De los informes de los hospitales en los que se señala que ha seguido tratamiento no resulta en modo alguno la redacción pretendida. Especialmente del informe del Hospital Clínico, de agosto de 2018, que obra en los folios 60 y 61 de los autos se concluye que 'debido a sus antecedentes debe evitar movimientos repetitivos de flexión del tronco y sobre esfuerzos físicos tales como levantar pesos'; mientras que el informe del hospital de la esperanza de enero de 2018 concluye que las lesiones afectan con dolor severo a su capacidad laboral sobre todo al hecho de mantenerse de estaciones prolongadas. De estos informes contradictorios en cuanto sus conclusiones y tenidos ya en cuenta por la sentencia recurrida que valora especialmente el del clínico por su mayor relevancia, al indicar que el informe desde hospitales más amplio, no puede derivarse las conclusiones que realiza la actora, que por otra parte no son propias de un hecho declarado probado, en la medida en que podía predeterminar el fallo. Por otra parte tal conclusión no puede derivarse de forma objetiva de los restantes informes pretendidos, especialmente del informe realizado para el acto de juicio a su costa e instancia. Por todo ello no puede modificarse el hecho.



SEGUNDO.- De acuerdo con el art. 194 LGSS la incapacidad permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir exclusivamente de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de la misma, y proceder a declarar la incapacidad permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87), en unas condiciones normales de habitualidad, y suficiente rendimiento ( STS de 22 de septiembre de 1989).

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 11-11-86, 9-2-87, 29-9-87, 28/12/88), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88).

Conforme los hechos declarados probados la trabajadora padece osteoporosis idiopática severa con múltiples fracturas vertebrales y dolor vertebral crónico asociado presente desde al menos 2012.

Por tales lesiones no puede entenderse que la trabajadora esté incapacitada para realizar todas o las principales funciones de su profesión habitual de administrativa, en la medida en que no consta de forma fehaciente que las mismas le produzcan una imposibilidad de mantenerse en postura de sedestación, en su caso con las alternancias permitidas por el tipo de trabajo, tal como señala el último de los informes aportados, del Hospital Clínico, que concluye que debe evitar movimientos repetitivos de flexión del tronco y sobreesfuerzos físicos tales como levantar pesos. De esta manera ha de concluirse que no consta acreditada la imposibilidad de realización de los trabajos propios de su profesión habitual de administrativa, ni en general la de cualquier tipo de trabajo aunque sea sedentario o no exija esfuerzos. Razones por las que no puede estimarse el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por doña Josefina contra la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2019 por el juzgado de lo social 3 de Girona, en los autos 807/2018, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.