Sentencia Social Nº 294/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 5495/2009 de 15 de Abril de 2010

Encabezamiento

RSU 0005495/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00294/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 294

ILMA. SRA. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

ILMA. SRA. Dª. CONCEPCIÓN URESTE GARCÍA

En Madrid, a quince de abril de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 294/10

En el recurso de suplicación nº 5495/09, interpuesto por Dª Petra , representado por la Letrada Dª. Inés María Espinosa Rodrigo, contra la sentencia nº 323/09 dictada por el Juzgado de lo Social Número 7 de los de Madrid, en autos núm. 1624/08, siendo recurridos TELEFÓNICA S.A., TELEFÓNICA INTERNACIONAL S.A. y FUNDACIÓN TELEFÓNICA representados por el Letrado D. Jesús Carrillo Álvarez, y en el recurso de suplicación nº 6598/09 acumulado al anterior, siendo ambas partes las mismas, e interpuesto este último contra la sentencia nº 302/09 dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de los de Madrid, en autos nº 1695/08, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid de tuvo entrada demanda suscrita por Dª Petra contra TELEFÓNICA SA, TELEFÓNICA INTERNACIONAL SA y FUNDACIÓN TELEFÓNICA, en reclamación por DESPIDO, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 6 DE JULIO DE 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

En el Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid tuvo entrada demanda suscrita por Dª Petra contra TELEFÓNICA SA, TELEFÓNICA INTERNACIONAL SA y FUNDACIÓN TELEFÓNICA, en reclamación por DESPIDO, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 20 DE AGOSTO DE 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En la sentencia nº 323/09 del Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid , y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.- Que Dña. Petra fue contratada el 13-11-2000 por Telefonica Mobile Solutions, como oficial administrativo de lª, pasando con posterioridad a prestar servicios en Telefonica Moviles, S.A., en 16-05-2002, folios 36 a 38 y 95 a 97, la cual fue absorbida por Telefonica S.a., folio 99.

SEGUNDO.- Que en 01-11-2006 la demandante causo baja en Telefonica S.A., recibiendo liquidación de haberes con conformidad, en 31-10-2006, folio 101, por concesion de excedencia especial con garantia de retorno, folios 40, 41, 102 y 103, que se dan por reproducidos.

TERCERO.- La trabajadora en 01-11-2006 suscribió contrato con Telefonica Internacional S.A., folios 46 a 49 y 104 a 107, y reconociendole la antiguedad de 13- 11-2000.

CUARTO.- En 18-10-2007 la actora pasó a incorporarse a Fundacion Telefonica como administrativa con las condiciones que aparecen reflejadas en el folio 50 de las actuaciones, el cual se da por reproducido. El contrato se firmó en 26-11-2007, folios 53 a 55 y 118 a 120.

QUINTO.- En 23-11-2007 la demandante solicitó excedencia voluntaria por una año en Telefonica Internacional, con efectos desde 25 de dicho mes y año, folios 52 y 109.

SEXTO.- En 07-07-2008 la Sra. Petra solicitó el reingreso en Telefonica Internacional S.A., folio 57.

SEPTIMO.- En 16-07-2008 Fundación Telefonica procedió al despido de la actora, que firmó "No conforme", al siguiente dia, la fecha de efectos del despido es la de 08-09-2008, folios 58, 59 y 121.

Su ultimo salario percibido fue de 2.605'00 euros, folio 91.

OCTAVO.- En 05-09-08 la actora presentó papeleta de conciliacion, celebrandose el acto en 23-09-08 con el resultado de "Sin Avenencia", folio 67.

NOVENO.- Consignada la indemnización correspondiente en el Juzgado de igual clase nº 31 de los de Madrid, la actora percibió del mismo en 13-10-2008 la cantidad de 35.701'94 euros, folios 77 a 79 y 123 a 125.

DECIMO.- En 08-10-2008 la actora solicito el reingreso en Telefonica, S.A., el cual le fue denegado en 18-11-2008, folios 70, 80, 82 y 133 a 138.

UNDECIMO.- En el periodo comprendido entre los meses de junio a diciembre de 2008 no se ha producido la reincorporación a Telefonica de empleado alguno con categoria de secretaria u oficial administrativo, folio 138.

DUODECIMO.- La actora planteó otra demanda por despido contra Telefonica Internacional de España, S.A., que correspondió al Juzgado de igual clase nº 13 de Madrid, acordandose por acta de 17-03-2009 la suspensión del juicio señalado para dicho dia para ampliar demanda contra las empresas Telefonica, S.A., y Fundación Telefonica, folio 139 a 153.

La demanda había tenido entrada en dicho Juzgado en 18-12-2008 .

DECIMO-TERCERO.- La papeleta de conciliación se presentó en 16-12-08 y el acto tuvo lugar al 08-01-09 con el resultado de "Si Avenencia", folios 13.

La demanda tuvo su entrada en este Juzgado el 18-12-2008, folio 2 .

Por Acta de 16-03-2008 se concedió a la actora termino de 4 dias para demandar a Telefonica Internacional, S.A. y a Fundación Telefonica, folio 21."

En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: "Que desestimando como desestimo la excepción de Falta de Acción planteada por las demandadas y entrando en el estudio del fondo del procedimiento debo absolver y absuelvo a Telefonica, S.A., Telefónica Internacional, S.A. y a Fundación Telefónica de las pretensiones planteadas en su contra por Dña. Petra ."

TERCERO.- En la sentencia nº 302/09 del Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid , y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.- La demandante, D Petra , ha prestado servicios para el grupo de empresas Telefónica con una antigüedad del 13.11.00; este grupo está integrado, entre otras, por las sociedades ahora demandadas Telefónica Internacional S.A, Telefónica S.A y Fundación Telefónica.

SEGUNDO.- En el transcurso de esa prestación de servicios para el grupo Telefónica, el 16.5.02 suscribió un contrato de trabajo con la empresa "Telefónica Móviles S.A"; en este contrato de trabajo se estipularon las siguientes cláusulas primera y segunda:

"PRIMERA.- D Petra , que desde 13.11.2000 hasta la fecha, venía prestando sus servicios en TELEFONICA MOBILE SOLUTIONS causa alta en la plantilla de Telefónica Móviles S.A donde se reconoce la mencionada antigüedad, con la categoría de OFICIAL 1ª ADMINISTRATIVO.

SEGUNDA.- El presente contrato se celebra por tiempo indefinido, y sus efectos serán desde 16.5.2002 fecha en la que la Sra. Petra ha sido dada de alta en la Seguridad Social en la cuenta de cotización 28/1309164/46 correspondiente a Telefónica Móviles S.A".

TERCERO.- Posteriormente se produjo la absorción de "Telefónica Móviles S.A" por Telefónica S.A.

CUARTO.- La demandante prestó servicios para Telefónica SA hasta el 31.10.06 a fin de prestar servicios para Telefónica Internacional S.A a partir del 1.11.06.

QUINTO.- A tal efecto, Telefónica S.A concedió a la demandante una excedencia especial mediante carta de fecha 1.11.06, del siguiente tenor:

"Estimada Sra. Petra :

Me es grato comunicarle que se ha resuelto concederle una excedencia especial a partir del 1 de noviembre de 2006, con el fin de que se incorpore a prestar servicios como empleado de Telefónica Internacional S.A.

Las condiciones de la presente excedencia son las que seguidamente le indico:

-La excedencia tendrá una duración de 3 años prorrogables.

-Podrá solicitar el reingreso en Telefónica S.A en cualquier momento, siempre que haya permanecido en excedencia por un período mínimo de un año, que le será concedido en un plazo de dos meses desde su solicitud.

-Tendrá las siguientes condiciones de retorno en el supuesto de reingreso:

. Se incorporará en la misma residencia laboral que tiene reconocida en el momento de la baja por excedencia.

. El período de tiempo que permanezca en excedencia especial le será computado como antigüedad a todos los efectos.

. Se actualizarán, en la fecha de reingreso, las condiciones económicas que tenía en el momento de causar baja por excedencia para incorporarse a Telefónica Internacional S.A procurando una recolocación en un puesto de características similares a las que tenía en el momento de la baja. De resultar infructuoso el intento de recolocación, quedará sujeto a la política de cargos/funciones vigentes en cada momento.

Esta excedencia especial se extinguirá en los siguientes supuestos:

-Por finalización del período de vigencia de la excedencia, y en su caso, de sus prórrogas, con incorporación definitiva a la nueva empresa, o sin ella, reincorporándose a Telefónica S.A.

-A instancia del empleado causando baja en Telefónica Internacional S.A de forma voluntaria o para incorporarse a otra empresa que no fuera del Grupo Telefónica, sin autorización de ésta.

-Por acuerdo de Telefónica S.A y Telefónica Internacional S.A cuando, por razones organizativas técnicas o de producción, ambas empresas decidan el retorno del empleado a Telefónica S.A respetándose las condiciones laborales que se tengan en el momento de dicho acuerdo.

-Por despido procedente en Telefónica Internacional S.A.

-Por las causas legales que fueran de aplicación.

Esta excedencia anula cualquiera de las excedencias que tuviera actualmente en vigor en cualquier Empresa del Grupo Telefónica.

Espero que estas condiciones merezcan su conformidad, a cuyo fin se acompaña copia para que quede recogida constancia de la misma, a la vez que le deseo muchos éxitos profesionales y personales en esta nueva etapa que ahora inicia"

SEXTO.- También por carta de fecha 1.11.06 la empresa Telefónica S.A reconoció a la demandante una "garantía de retorno" en las siguientes condiciones:

"Estimada Sra. Petra :

Como consecuencia del proceso de transferencia de actividad acordado entre Telefónica S.A y TISA, me es grato comunicarle que en Telefónica S.A han resuelto concederle una Garantía de Retorno por la que se le reconoce el derecho a un puesto de trabajo en Telefónica S.A o en el supuesto de no existir ésta, en otra Empresa del Grupo Telefónica en su actual residencia laboral, en el caso de que dicha empresa desapareciera o saliera del ámbito accionarial del Grupo Telefónica.

A todos los efectos se entenderá por Empresas del Grupo Telefónica todas aquellas en las que concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a.Participación, directa o indirecta, de Telefónica S.A en al menos 50% de su capital social.

b.Presencia mayoritaria, directa o indirecta, de Telefónica S.A en el Consejo de Administración de la Sociedad.

c.Asunción, directa o indirecta, por Telefónica S.A de la responsabilidad de su gestión.

Esta garantía de retorno permanecerá vigente durante un período máximo de cinco años a partir del 1 de noviembre de 2006.

El reingreso se producirá con respecto a las condiciones laborales salariales que tuviera en caso de haber continuado en Telefónica S.A".

SEPTIMO.- Una vez cursada su baja voluntaria en Telefónica S.A con fecha 31.10.06 con motivo de su incorporación a Telefónica Internacional S.A, se procedió a la liquidación de los salarios devengados hasta entonces, liquidación que no comprendió ninguna indemnización por la extinción de la relación laboral.

OCTAVO.- El 1.11.06 la demandante suscribió un contrato de trabajo con Telefónica Internacional S.A, en el que se reconoció una antigüedad del 13.11.2000.

NOVENO.- Por carta de fecha 18.10.07 la codemandada Fundación Telefónica efectuó la siguiente oferta a la demandante:

"Muy Sra. Mía:

Estando interesada FUNDACION TELEFONICA en su incorporación a la misma como Administrativa en el Programa Educared, le informó de las condiciones en que se produciría dicha incorporación:

Contratación: indefinida.

Fecha de incorporación: inmediata, supeditada a las necesidades y obligaciones de su destino actual. Retribución bruta anual 2007 (distribuida en 14 pagas iguales): 30.000 euros.

Variable por objetivos: hasta un máximo del l0% de la retribución anual precedente, en función del cumplimiento de los objetivos fijados previamente y de acuerdo con el sistema de evaluación del desempeño vigente en cada momento.

Vales de comida: por valor de 9 euros por día laboral de lunes a viernes.

Seguro médico (voluntario): póliza de salud privada para el empleado y familiares dependientes.

Seguro de vida y accidentes (voluntario): cobertura: 4 anulidades de la retribución precedente.

Plan de pensiones (voluntario): con los siguientes coeficientes de aportación sobre la retribución precedente:

-Promotor: 4,51%.

-Empleado: 2,20%.

Esta oferta tendrá una validez hasta el 1 de noviembre de 2007. De estar de acuerdo con estas condiciones, le ruego firme su conformidad, a fin de proceder a efectuar los trámites de su contratación y demás gestiones administrativas internas".

DECIMO. - La demandante aceptó esta oferta, de modo que el 23.11.07 solicitó una "excedencia por un período de un año, contado a partir del 25 de noviembre de 2007" a Telefónica Internacional S.A, y que fue concedida por ésta en igual fecha, para a continuación suscribir un contrato de trabajo en fecha 26.11.07 con Fundación Telefónica, en el que también se reconoció una antigüedad del 13.11.00.

DECIMOPRIMERO.- El 7.7.08 la demandante solicitó su reingreso a Telefónica Internacional S.A.

DECIMOSEGUNDO.- Por carta de fecha 16.7.08 la Fundación Telefónica comunicó su despido a la demandante en los siguientes términos:

"Muy Sra. Nuestra:

Por medio del presente escrito, lamentamos comunicarle la decisión de esta empresa de proceder a su despido de esta Compañía, de conformidad con lo manifestado en conversaciones mantenidas al efecto, por falta de adaptación al nuevo modelo organizativo de la compañía.

Sirva la presente como notificación del despido, que se hará efectivo el día 8 de septiembre de 2008. Desde la presente notificación hasta la fecha efectiva, la empresa le exime de acudir a su puesto de trabajo sin que ello suponga la pérdida de ninguno de sus derechos laborales".

La demandante interpuso demanda por despido, y la Fundación Telefónica reconoció el 12.9.08 la improcedencia de éste, con una indemnización de 35.701,94 euros, la cual fue finalmente aceptada por la demandante (el mandamiento de pago fue entregado el 13.10.08).

DECIMOTERCERO.- Mediante sendos burofaxes remitidos el 10.10.08, la demandante reiteró a Telefónica Internacional S.A y Telefónica S.A su solicitud de reingreso, que fueron denegadas por ambas codemandadas.

Y así, por carta de fecha 14.11.08 Telefónica Internacional S.A comunicó a la demandante lo siguiente:

"Estimada Petra :

En relación a su petición de reincorporación al servicio de esta empresa, con efectos del próximo día 1 de diciembre, efectuada con fecha 8 del pasado mes de octubre, siento comunicarle que no nos es posible acceder actualmente a su solicitud, por las siguientes razones:

1º) Porque de acuerdo con sus propias manifestaciones, la excedencia voluntaria por el período de un año reconocida por esta empresa a partir del 25 de noviembre de 2007, lo fue como consecuencia de la oferta de trabajo realizada previamente por la FUNDACION TELEFONICA, en atención y con la finalidad de que pudiera Vd. incorporarse a dicha entidad con mayores garantías de empleo. En nuestra opinión, la situación de suspensión de su relación laboral en TISA se encuentra condicionada a la extinción de su relación laboral con dicha Fundación, dentro del plazo de excedencia conferido.

Según nuestras noticias, la extinción de dicha relación laboral, operada el día 8 de septiembre de 2008, se encuentra pendiente de juicio por despido nulo o subsidiariamente improcedente, por lo que en tanto no recaiga Sentencia firme sobre su pretensión, que pudiera confirmar la extinción de su relación laboral dentro del plazo suspensivo de su contrato de trabajo en esta empresa, no podrá producirse eficazmente su incorporación a nuestro servicio activo.

2ª) Porque, en el supuesto de que se declarara judicialmente improcedente la resolución de su relación laboral en la Fundación Telefónica, con efectos de la fecha del despido, y esta se produjera, la indemnización ofrecida por dicha Fundación comprende la de todo el período de servicio en empresas del Grupo Telefónica, iniciado el día 11 de noviembre de 2000. En tal caso, entendemos que se resolvería en su conjunto la relación laboral que hubiera mantenido con cada una de las empresas de dicho grupo, en las que ha prestado sus servicios profesionales, en el supuesto de que se encontraban vigentes en el momento del despido, como en el caso de esta empresa.

3ª) Porque, finalmente y sin perjuicio de lo anterior, en el supuesto de que se entienda que puede Vd. ejercitar válida y eficazmente su derecho al reingreso en TISA, en la forma en que lo tiene interesado, resulta imposible antender a su petición de reingreso debido a que no existe en la actualidad vacantes de igual o similar categoría profesional en la empresa que puedan serle ofrecidas".

DECIMOCUARTO.- Para el cálculo de la indemnización la Fundación Telefónica efectuó los siguientes cálculos:

"alta: 13/11/00

baja: 08/09/08 ...........2.857 días de antigüedad.

...........................7,827 años de antigüedad.

..................x 45 dias x año de antigüedad.

..................= 352,233 días de indemnización.

........................31.260 S B Anual

.........................2.752 bonus 2007

--------------------------------------------

........................34.012 salario regulador

........................32.822 euros indemnización legal.

01/01/08

08/09/08 ................252 días trabajados en 2008".

DECIMOQUINTO.- Telefónica publicó en noviembre de 2002 una circular sobre imputación de la indemnización por despido por antigüedad acumulada en el grupo; obra en autos (doc. 33 de la parte demandada) y se tiene aquí por reproducida. En virtud de esta circular, Fundación Telefónica repercutió a Telefónica Internacional S.A y Telefónica S.A el prorrateo de la indemnización en función del período trabajado en cada empresa, emitiendo el 26.3.09 las correspondientes facturas."

En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: "Desestimando íntegramente la demanda formulada por Dª Petra frente a TELEFONICA INTERNACIONAL S.A., TELEFONICA S.A Y FUNDACION TELEFONICA, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos formulados en su contra."

CUARTO.- Contra dichas sentencias se interpusieron sendos recursos de suplicación por Dª Petra , siendo impugnados ambos de contrario por TELEFÓNICA S.A., TELEFÓNICA INTERNACIONAL S.A. y FUNDACIÓN TELEFÓNICA. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, y acumulados los dos recursos, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a las sentencias de instancias dictadas en autos nº 1624/08 y 1695/08, una por el Juzgado de lo Social nº 7 y otra por el Juzgado de lo Social nº 13 de los de Madrid , coincidiendo en ambos la misma demandante y los mismos demandados y cuyos fallos quedan recogidos en los antecedentes de hecho de esta resolución, se interponen dos recursos de suplicación ante esta Sala, ambos por la representación letrada de la parte actora, solicitándose en el primero, "...dictar nueva Sentencia por la que se revoque la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 7 de Madrid, y se dicte nueva sentencia por la que estimando la demanda planteada por esta parte, se declare que Doña Petra ha sido objeto de un despido por parte de TELEFONICA SA, así como la improcedencia del mismo, condenando a dicha entidad a estar y pasar por dicha declaración con los efectos legales inherentes a la misma, es decir, condenándola a abonar a mi representada cantidad de 31.259,92 Euros netos en concepto de indemnización, conforme a la antigüedad reconocida a la misma por TELEFONICA SA (13/11/2000) hasta la fechas de despido (18/11/2008) o, subsidiariamente, el abono de 9.117,35 Euros en concepto de indemnización si se toma como antigüedad la fecha en la que la misma comenzó a prestar servicios para TELEFONICA SA (3/07/2006) hasta la fecha de despido (18/11/2008) y en ambos casos, al abono de la cantidad de que resulte en concepto de salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la fecha de sentencia, a razón de 86,83 Euros brutos diarios incluido prorrateo de pagas extraordinaria", y en el segundo "...dictar nueva Sentencia por la que se revoque la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 13 de Madrid, y se dicte nueva sentencia por la que estimando la demanda planteada por esta parte, se declare que Doña Petra ha sido objeto de un despido por parte de TELEFONICA INTERNACIONAL SA, así como la improcedencia del mismo, condenando a dicha entidad a estar y pasar por dicha declaración con los efectos legales inherentes a la misma, es decir, condenándola a abonar a mi representada cantidad de 31.258,88 Euros netos en concepto de indemnización, conforme a la antigüedad reconocida a la misma por TELEFONICA INTERNACIONAL SA (13/11/2000) hasta la fecha de despido (14/11/2008) así al abono de la cantidad de que resulte en concepto de salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la fecha de sentencia, a razón de 86,83 Euros brutos diarios incluido prorrateo de pagas extraordinaria".

Examinando en primer lugar el recurso formulado frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7, en el mismo y en un doble motivo se solicita la revisión de los hechos probados y en concreto del hecho probado cuarto de la resolución recurrida, proponiendo redacción alternativa con el siguiente tenor literal:

Hecho probado cuarto: "El 18 de octubre de 2007, FUNDACIÓN TELEFONICA ofreció a Doña Petra su incorporación a dicha empresa como Administrativa en el Programa Educared y con las condiciones que constan en dicha oferta, folio 50 de las actuaciones. El 26 de noviembre de 2007, Doña Petra firmó contrato con FUNDACIÓN TELEFÓNICA y comenzó a prestar servicios para dicha empresa."

Conviene recordar que respecto a las modificaciones revisorias, la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, la adición pretendida ha de prosperar pues así se desprende del documento en que se apoya, no oponiéndose, por otra parte, la impugnante a tal revisión, que en realidad queda ya recogida en el ordinal cuya revisión se propone, sin perjuicio de la trascendencia que pueda tener para la resolución del fallo. El relato de hechos probados queda, pues modificado en la forma expuesta.

SEGUNDO.- En el apartado de infracciones jurídicas, se denuncia por la recurrente la infracción de lo dispuesto en los arts. 45.1 a), 46.2, 48.1 y 56.1.a) ET , así como art. 110.1 LPL, y 1091, 1255, 1258, 1278, 1281, 1282 y 1283 CC en relación con la doctrina en este sentido dictada por el TS y las Salas de lo Social de los TSJ de las Comunidades Autónomas.

Hemos de partir de la base de que para resolver el presente litigio, es necesario analizar la naturaleza jurídica de la excedencia especial y la garantía de retorno otorgada por Telefónica S.A. a la actora, aquí recurrente.

En su alegato amplio y explícito la que recurre analiza la situación exponiendo que la excedencia especial que le fue otorgada a Dª Petra el 1 de noviembre de 2006, no es un supuesto de excedencia voluntaria ordinaria, sino que nos encontramos ante un acuerdo alcanzado entre las partes, a fin de que la trabajadora se incorporara a prestar servicios en otra empresa del GRUPO TELEFÓNICA, (TELEFÓNICA INTERNACIONAL SA) y en virtud del cual el contrato de trabajo que unía a las partes quedó suspendido.

Estamos ante un supuesto de suspensión del contrato que se realiza de mutuo acuerdo entre las partes, al amparo de lo establecido en el artículo 45.a) del Estatuto de los Trabajadores , que tiene fuerza de ley entre las partes y cuyo cumplimiento es obligatorio para las mismas, no sólo respecto de lo expresamente pactado en el mismo, sino también respecto de todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, tal y como señalan los artículos 1091, 1258 y 1278 del Código Civil .

En consecuencia, para regular el derecho de reingreso del trabajador, habrá de estarse a lo pactado entre las partes, tal y como ordena el artículo 48.1 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que se hace necesario acudir a lo dispuesto en los artículos 1281, 1282, 1283 del Código Civil .

Nos encontramos por tanto ante un acuerdo alcanzado entre la empresa y la trabajadora, realizado en virtud del principio de la autonomía de la voluntad de las partes, reconocida por el artículo 1255 del Código Civil y 3 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que al igual que sucedía en el caso anterior, para determinar si la trabajadora tiene derecho o no a un puesto de trabajo en TELEFÓNICA SA, habrá que estar a los términos de dicho acuerdo.

Por tanto, en ambos casos, para determinar si la trabajadora tenía o no derecho a que se la reincorporase a su puesto de trabajo, por aplicación de la excedencia especial, o si tiene un puesto de trabajo garantizado en TELEFÓNICA SA, habrá que estar a lo dispuesto en los acuerdos alcanzados entre las partes, debiendo éstos interpretarse conforme a lo dispuesto en los mismos, conforme establece los artículos 1281 y 1283 del Código Civil , es decir, conforme el tenor literal de dichos acuerdos y sin entender comprendidos en los mismos cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar.

Atendiendo al tenor literal de la Excedencia Especial otorgada a Doña Petra el 1 de noviembre de 2006, a la misma se le otorgó un excedencia especial a fin de que se incorporase a prestar servicios en TELEFÓNICA INTERNACIONAL SA, incorporación que tuvo lugar de forma efectiva el día 1 de noviembre de 2006, por lo que el primer requisito para la vigencia, validez y aplicabilidad de dicha excedencia se cumplió sin ningún genero de dudas.

En cuanto a las condiciones de dicha excedencia especial, son claras:

- La excedencia tendría una duración de 3 años prorrogables.

- Podrá solicitar el reingreso en TELEFÓNICA SA, en cualquier momento, siempre que haya permanecido en excedencia un período de un año, que le será concedido en un plazo de 2 meses desde su solicitud.

Como puede apreciarse, en ningún caso se condicionaba por la demandada la validez, la vigencia de la excedencia y el derecho a reincorporarse a TELEFÓNICA SA, a que la trabajadora permaneciera prestando servicios para TELEFÓNICA INTERNACIONAL SA, sino que simplemente se le exigía que permaneciera un año en situación de excedencia.

- En cuanto a las condiciones de retorno: Se incorporaría en la misma residencia laboral que tenía reconocida en el momento de la baja por excedencia. El periodo de tiempo que permaneciera en excedencia se computaría como antigüedad a todos los efectos y se actualizarían en la fecha de reingreso las condiciones económicas que tenía en el momento de causar baja por excedencia para incorporarse a TELEFÓNICA INTERNACIONAL SA, procurando una recolocación en un puesto de trabajo de características similares a las que tenía en el momento de la baja.

Por lo que se refiere a las causas de extinción de la excedencia especial se establecía que la misma quedaría extinguida por:

- Por finalización del periodo de vigencia de la excedencia y en su caso, de sus prórrogas, con incorporación definitiva a la nueva empresa (TELEFÓNICA INTERNACIONAL SA) o sin ella, reincorporándose a TELEFÓNICA SA.

- Por acuerdo de TELEFÓNICA INTERNACIONAL SA y TELÉFONICA SA, cuando por razones organizativas, técnicas o de producción, ambas empresas decidan el retorno del empleado a TELEFÓNICA SA.

Por despido disciplinario de TELEFÓNICA INTERNACIONAL SA.

- Por las causas legales que fueran de aplicación.

- A instancias del empleado causando baja en TELEFÓNICA INTERNACIONAL SA, de forma voluntaria o para incorporarse a otra empresa que no fuera del grupo Telefónica, sin autorización de ésta.

Conforme a lo establecido en dicha causa de extinción de la excedencia, es obvio que la misma solo se producía si la trabajadora causaba baja voluntaria en TELEFÓNICA INTERNACIONAL SA, es decir, renunciaba o dimitía de su puesto de trabajo o para incorporarse en una empresa que no fuera del Grupo Telefónica, sin autorización de ésta.

Como es evidente, en ningún caso, se establecía que dicha excedencia especial quedara extinguida por el hecho de que la trabajadora solicitara una excedencia voluntaria al amparo de lo establecido en el artículo 46.2 del Estatuto de los Trabajadores , es más, ni tan siquiera se exigía que para que la misma continuara vigente y surtiera plenos efectos, que la trabajadora en el momento de ejercitarla debiera estar prestando servicios para TELEFÓNICA INTERNACIONAL SA. La vigencia y eficacia de dicha excedencia no quedaba condicionada a la permanencia de la trabajadora en TELEFÓNICA SA.

Como sobradamente sabe, el Juzgado de Instancia así como la demandada, la excedencia voluntaria constituye un derecho potestativo de todo trabajador, que supone la exoneración de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo, que da lugar a la baja en seguridad social del trabajador, pero que en ningún caso supone la extinción del vínculo laboral por mandato de lo establecido en el artículo 46.5 del Estatuto de los Trabajadores , ya que el trabajador excedente conserva un derecho preferente el reingreso en las vacantes de igual o similar categoría que hubiera o se produjeran en la empresa.

En el caso que nos ocupa, es evidente, que la trabajadora no causó baja voluntaria en TELEFÓNICA INTERNACIONAL SA, sino que al amparo de lo establecido por el artículo 46.2 del Estatuto de los Trabajadores , solicitó una excedencia voluntaria; excedencia que le fue concedida por TELEFÓNICA INTERNACIONAL SA el 23 de noviembre de 2007, con efectos al 25 de noviembre del mismo año, quedando vigente el vínculo laboral, y que a mayor abundamiento le fue otorgada para prestar servicios en otra empresa del Grupo Telefónica SA.

Excedencia voluntaria que al día de la fecha sigue vigente, por cuanto que la trabajadora solicitó con fecha 7 de julio de 2008 y 8 de octubre de 2008 su reincorporación a TELEFÓNICA INTENACIONAL SA.

Por tanto, es obvio, que en el momento en que la trabajadora solicitó su reincorporación en TELEFÓNICA SA en virtud de la excedencia especial que le había sido concedido por dicha entidad, el vínculo laboral que mantenía con TELEFÓNICA INTERNACIONAL SA seguía estando vigente, aunque suspendido, y puesto que en la excedencia especial no se exigía que la misma estuviera prestando servicios efectivos o "trabajando efectivamente" para TELEFÓNICA INTERNACIONAL SA, es claro que la excedencia especial que le fue otorgada estaba completamente vigente, por lo que la trabajadora tenía derecho a que se la reincorporase a un puesto de trabajo en TELEFÓNICA SA.

Pero es más, atendiendo al tenor literal, de la garantía de retorno otorgada el 1 de noviembre de 2006, por TELEFÓNICA SA a Dª Petra , al margen de la excedencia especial que le reconoció y de forma independiente a la misma, dicha entidad le otorgó una garantía de retorno por un plazo de cinco años, a contar desde el 1 de noviembre de 2006, es decir, vigente hasta el 1 de noviembre de 2011, por la que se le reconocía de forma expresa el derecho a un puesto de trabajo en TELEFÓNICA SA, o en el supuesto de no existir en ésta, en otra empresa del Grupo Telefónica en su actual residencia laboral, en el caso de que dicha empresa desapareciera o saliera del ámbito accionarial del Grupo Telefónica, reingreso que se produciría con respeto a las condiciones laborales y salariales que tuviera en caso de haber continuado en TELEFÓNICA SA.

Como puede apreciarse de la simple lectura de los documentos, la excedencia especial y la garantía de retorno, nada tienen que ver la una con la otra.

La garantía de retorno y el derecho reconocido a un puesto de trabajo en TELEFÓNICA SA, durante el plazo de cinco años, en ningún caso se encuentra supeditado a la vigencia de la excedencia especial que fue otorgada a la actora por un plazo de 3 años, ni se exige el cumplimiento de requisito alguno para que la trabajadora tenga derecho a un puesto de trabajo en TELEFÓNICA SA, simplemente se le reconoce de forma categórica el derecho a un puesto de trabajo en TELFÓNICA SA, o en el supuesto de no existir en esta, en otra empresa del Grupo Telefónica.

Al negarse TELEFÓNICA SA a reincorporarla, en virtud de la excedencia especial que le fue reconocida, así como darle el puesto de trabajo al que tiene derecho en dicha empresa o en cualquier otra del Grupo Telefónica, no solo ha incumplido con las obligaciones que había asumido en virtud de los acuerdo alcanzados con la trabajadora, sino que al negar la existencia de cualquier vinculación laboral con ella, es obvio que ha procedido a su despido; despido que entendemos que es nulo, habida cuenta de los incumplimientos llevados a cabo por la demanda, o subsidiariamente improcedente.

En este sentido se expresa la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 6 de mayo de 2006 (AS 2006/272010 ) en un supuesto exactamente igual al que nos ocupa, en el que TELFÓNICA ESPAÑA SAU deniega el derecho a reincorporarse a un trabajador al que había concedido una excedencia especial, semejante a la concedida a la trabajadora, y en la que se establece textualmente cuanto sigue:

«Al amparo del párrafo c del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se formula el tercero y último motivo del recurso, en el que se denuncia infracción de los arts. 46.5º del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 141 y 142 de la normativa laboral de Telefónica de España; art. 1255, 1091, 1258, 1278 y 1283 del Código Civil ; y de la doctrina jurisprudencial contenida en el amplio evento de sentencias que se cita y que se tiene por reproducido.

La cuestión litigiosa reside en determinar el alcance y eficacia jurídica que ha de concederse al pacto firmado en fecha 16 de enero de 2001 entre la empresa y el trabajador, en virtud del cual pasaba a prestar servicios en otra empresa del mismo grupo y se le reconocía el derecho de reingreso en las condiciones expresamente estipuladas en aquel pacto.

La empresa sostiene que este derecho de reingreso estaba condicionado a la existencia de un puesto de trabajo vacante de características similares; mientras que el trabajador afirma que el derecho de reingreso era incondicionado y automático una vez transcurridos los plazos pactados.

A la vista del contenido de aquel pacto que recoge el hecho probado segundo, la conclusión no puede ser otra que la de confirmar en este extremo la sentencia que acoge las tesis del trabajador demandante.

Basta para ello la simple lectura del documento suscrito entre las partes, en el que literalmente se dice que el trabajador "Podrá solicitar el reingreso en Telefónica España S.A., Sociedad Unipersonal, en cualquier momento siempre que haya permanecido un mínimo de un año en excedencia, que le será concedido en un plazo de dos meses desde su solicitud".

Tras esta categórica aseveración, se señalan las condiciones de reingreso, indicándose que tendrá lugar en un puesto de similares características en su residencia de origen o en la más próxima si no existe en aquella el mencionado puesto de trabajo.

Resulta evidente que la empresa se obligaba a aceptar el reingreso incondicionado del trabajador una vez transcurrido aquel primer año, prioritariamente en su localidad de origen y subsidiariamente en la más próxima que fuese posible.

En modo alguno puede entenderse que el reingreso quedase condicionado a la existencia de vacantes de similares características, cuando categóricamente se dice en el pacto que el trabajador puede solicitarlo en cualquier momento y se le concederá en el plazo de dos meses desde la solicitud.

Contra lo que se sostiene en el recurso, no estamos ante un caso ordinario de excedencia voluntaria al que resulte aplicable lo dispuesto en el art. 46.5º del Estatuto de los Trabajadores , sino en realidad, ante un supuesto de suspensión del contrato de trabajo por mutuo acuerdo de las partes al amparo de lo dispuesto en el art. 45 letra a) del Estatuto de los Trabajadores , en el que deberá estarse a lo pactado para regular el derecho de reingreso del trabajador como ordena el art 48.1º del mismo cuerpo legal.

En el Pacto se habla de una situación de "excedencia especial" y se utiliza en varias ocasiones esta terminología, lo que por si solo evidencia que no se estaba ante una excedencia voluntaria común.

Pero además, de su contenido se deduce inequívocamente que la voluntad de las partes no fue la de otorgarle el tratamiento jurídico ordinario previsto para la excedencia voluntaria, sino la de regular un singular y específico régimen jurídico para la situación pactada, en el que el derecho de reingreso es incondicionado una vez transcurrido el primer año y debe ser concedido por la empresa en un plazo máximo de dos meses desde la solicitud; se computara como antigüedad a todos los efectos el tiempo transcurrido y se actualizaran las condiciones económicas.

No hay en el pacto una alusión a la necesidad de que existieren vacantes en la empresa que permita sostener que la voluntad de las partes pasaba por imponer este condicionamiento.

Muy al contrario, en la medida en que esta situación se pactaba para que el trabajador pasase a prestar temporalmente servicios en otra empresa del mismo grupo, la intención de la empleadora no era otra que la de facilitar esta movilidad garantizando al trabajador plenamente su derecho de reingreso en un puesto similar, con la única y sola limitación de que podría ser en una localidad próxima de no existir vacantes en la de origen.

En la fecha del pacto la empresa era ya perfectamente conocedora de los problemas de adecuación de plantilla que le afectaban, e incluso con mucha anterioridad se había aprobado un expediente de regulación de empleo de 10.846 puestos de trabajo, por lo que estas circunstancias y dificultades ya fueron tenidas en cuenta al establecer las condiciones aplicables a la suspensión del contrato que se estaba pactando y pese a ello se garantizaba al trabajador el derecho al reingreso en la forma antedicha.

Lo que no puede ahora pretenderse es dejar sin efecto una garantía de esta naturaleza, que en su momento sin duda es fundamental para obtener la conformidad del trabajador con la movilidad a otra empresa del grupo que no le podía ser impuesta, invocando unas dificultades en la adecuación de la plantilla que va había sido valorada por la empleadora.

La común intención de las partes, la naturaleza y objeto del pacto, el sentido literal de las palabras utilizadas y el contexto en el que este acuerdo se suscribe, imponen que la aplicación al caso de las reglas sobre interpretación de los contratos de los arts. 1281 a 1288 del Código Civil , conduzcan inexorablemente a entender que se garantizaba el derecho de reingreso del trabajador en un puesto de similares características, con las únicas limitaciones temporales de ubicación ya mencionadas.»

En otro orden de cosas, la sentencia recurrida, para desestimar la demanda interpuesta señala que:

La que recurre no ha acreditado la existencia de puestos de trabajo vacantes en TELEFÓNICA SA, algo que según la sentencia de instancia estaría obligada a realizar, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y porque a su entender, puesto que la trabajadora ya ha percibido una indemnización, si percibiera otra, incurriría en un enriquecimiento injusto.

La cuestión debatida en el presente litigio, es si la trabajadora ha sido o no objeto de despido por TELEFÓNICA SA, al negar dicha entidad la existencia de cualquier relación laboral con la trabajadora. La sentencia recurrida, al realizar dicha afirmación y sostener la desestimación de la demanda, viene a vulnerar la doctrina jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo en relación con la excedencia voluntaria y el derecho al reingreso.

Pero es que es más, en este caso, no estamos ante una excedencia voluntaria, sino un acuerdo entre las partes del artículo 45.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , por el que se garantizaba a la trabajadora un puesto de trabajo en TELEFÓNICA SA y ello sin la necesidad de esperar a que hubiera o no vacante alguna en dicha empresa, por lo que la misma, tampoco venía obligada a acreditar la existencia o no de vacante.

Tal argumentación, que este Tribunal entiende conforme a derecho, así como la doctrina fijada por otros TSJ, como la recogida en la ST. TSJ Cataluña reseñada, nos lleva a estimar el recurso examinado, revocando la sentencia de instancia declarando que la actora ha sido objeto de un despido improcedente condenando a Telefónica S.A. a estar y pasar por esta declaración y condenándole al abono a la actora de la suma de 31.259,92 ? en concepto de indemnización, conforme la antigüedad reconocida por la empresa de 13-11-2000 (folio 100), hasta la fecha del despido fijado por la recurrente el 18-11-2008, así como los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de esta resolución (fecha de la sentencia), a razón de 86,83 ? brutos/día incluido el prorrateo de pagas extraordinarias, todo ello sin expreso pronunciamiento en costas.

TERCERO.- Pasando a examinar el recurso formulado, así mismo por la representación legal de la parte actora, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 13, en un único motivo al amparo del art. 191 c) LPL , se denuncia así mismo por la recurrente la infracción de lo dispuesto en los arts. 46.2 y 56.1.a) ET , así como art. 110.1 LPL, y 1281, 1282 y 1283 CC, art.1.2 ET y 75.1 LPL, en relación con la doctrina en este sentido dictada por el TS y las Salas de lo Social de los TSJ de las Comunidades Autónomas.

Para resolver el presente litigio, la recurrente examina en este caso la naturaleza jurídica de la excedencia voluntaria, por el plazo de un año, concedida a la trabajadora por Telefónica Internacional S.A.

Argumenta que la excedencia que le fue otorgada a Dª Petra el 25 de noviembre de 2007, es una excedencia voluntaria otorgada a la misma conforme a lo establecido en el artículo 46.2 del Estatuto de los Trabajadores por el plazo de un año, y en la que en ningún momento se condicionaba su eficacia o validez al hecho de que se produjera la extinción de la relación laboral que Dª Petra mantenía con FUNDACIÓN TELEFÓNICA SA, ni mucho menos a que el derecho al reingreso se ejercitara una vez extinguida dicha relación laboral y dentro del plazo de suspensión del contrato.

La eficacia y validez de dicha excedencia voluntaria otorgada, tal y como se deduce de su propio tenor literal, y conforme al cual ha de interpretarse por mandato del artículo 1.281 del Código Civil , no estaba sujeta al cumplimiento de condición o requisito alguno.

En consecuencia, puesto que el año de excedencia concedido finalizaba el 24 de noviembre de 2008, la trabajadora solicitó su reincorporación en TELEFÓNICA INTERNACIONAL SA el 8 de octubre de 2008 y puesto que su relación laboral con FUNDACIÓN TELEFÓNICA quedó extinguida el 13 de octubre de 2008, es decir, todo ello dentro del periodo de suspensión de un año del contrato que mantenía vigente con TELEFÓNICA INTERNACIONAL SA, es más que evidente que cumplió los requisitos exigidos por dicha entidad, para tal y como reconocía en su carta de 14 de noviembre de 2008, pudiera reincorporarse al servicio activo.

Siendo evidente que la trabajadora ejercitó el derecho que le reconoce el artículo 46.2 del Estatuto de los Trabajadores , no sólo en los términos legalmente vigentes, sino también, cumpliendo con los condicionantes que a posterior y de forma unilateral exigía la demandada para su reincorporación, aunque los mismos no fueran exigibles, es claro que la misma tenía derecho a ser reincorporada a un puesto de trabajo en TELEFÓNICA INTERNACIONAL SA, y que al negar dicha entidad la validez del derecho a reincorporare que la misma había ejercitado válidamente, es claro que la misma fue objeto de un despido.

Insiste la que recurre que en relación a los grupos de empresas, es doctrina consolidada del Tribunal Supremo, ente la que podemos destacar la sentencia de 26 de enero de 1998 (1998/1062 ) la que sostiene que no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria además, que se produzca un funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo (SS 6 de mayo de 1981, RJ 1981/2103, y sentencia de 8 de octubre 1987 [RJ 19876973 ]), la creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales (SS. 11 diciembre 1985 [RJ 19856094], 3 marzo 1987 [RJ 19871321], 8 junio 1988 [19885256], 12 julio 1988 [RJ 19885802] y 24 julio 1989 [ RJ 19895908 ]) la confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección (SS. 19 noviembre 1990 [RJ 19908583] y 30 junio 1993 ).

Ninguno de los citados elementos concurre en el presente supuesto. No existe prueba alguna en el procedimiento por la que se acredite que nos encontramos ante entidades jurídicas que tengan una unidad de dirección, una confusión de patrimonios, plantillas y una apariencia externa de unidad empresarial y de dirección. Es más, en el propio acto del juicio oral el letrado de las codemandadas manifestó que efectivamente, si bien, eran empresas del mismo grupo se trataba de empresas o entidades jurídicas totalmente independientes, con personalidad jurídica propia, plantillas independientes y dedicadas a objetos sociales totalmente distintos. Por último al no hacerlo así, al negar la existencia de cualquier vínculo laboral con la trabajadora, al considerar que al extinguir la relación laboral con FUNDACIÓN TELEFÓNICA, quedaba extinguida cualquier relación laboral que pudiera tener con las distintas empresas del grupo, es más que evidente que la trabajadora fue objeto de un despido por parte de TELEFÓNICA INTERNACIONAL SA., despido que merece la calificación de improcedente con todas las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, y puesto que dicha entidad reconoció expresamente a la trabajadora una antigüedad en la empresa desde el 13 de noviembre de 2000, a todos los efectos, la indemnización a percibir habrá de calcularse no conforme al tiempo de servicio prestado para TELEFÓNICA INTERNACIONAL SA, sino conforme a la antigüedad reconocida por dicha entidad a la trabajadora, a todos los efectos, y en la medida en que nos encontramos ante relaciones jurídicas independientes, con distintas empresas es obvio que estamos ante dos derechos independientes.

Tal como se declara inalterablemente probado en la sentencia, en la desestimación de la presente demanda tiene una incidencia esencial la vinculación sucesiva e ininterrumpida de la actora con diversas empresas del denominado grupo Telefónica, así como su circulación sin solución de continuidad entre las empresas implicadas. Así sucede de acuerdo con lo pactado entre las partes en el contrato de trabajo, especialmente, en cuanto a los efectos del reconocimiento de los servicios prestados en el grupo Telefónica y su extinción. Es evidente que tal vinculación contractual no descansa en lo establecido en el art. 1.2 de ET al existir una clara independencia empresarial de las empresas codemandadas. A tal independencia no se opone lo indicado en el hecho declarado probado PRIMERO de la sentencia. El artículo 1.2 ET se invoca de contrario para negar la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales, circunstancia no defendida en la instancia ni reconocida en dicho sentido por el Juzgador. Ha sido la voluntad de todas las partes integradoras de la relación procesal (y de la relación material subyacente) las que definen los términos en que esta relación se ha mantenido y extinguido.

Es con relación a dicha especial vinculación y de acuerdo con los términos y condiciones en que se produjo la extinción de la relación laboral de la actora en la última de las empleadoras intervinientes (Fundación Telefónica), lo que ha motivado al juzgador de instancia a entender que lo realmente pretendido en este pleito, es obtener de manera torticera e injusta una indemnización por despido, adicional y añadida a la ya percibida de su última empleadora.

Sin perjuicio de ello, la demanda rectora del presente procedimiento se dirigía inicial y exclusivamente frente a la empresa Telefónica Internacional SA, por entender que su negativa a la readmisión a su servicio constituía un despido improcedente. La indemnización pretendida y mantenida en el presente recurso de suplicación se fija por la actora en la cantidad de 31.258,88 euros, esto es una cantidad calculada sobre la totalidad del periodo de servicio prestado sucesivamente para diversas empresas del grupo Telefónica y con base también en el último salario percibido en la última de las empleadoras de dicho grupo mercantil (Fundación Telefónica).

A la vista de lo expuesto esta Sala llega a la conclusión de que la actora no podía reincorporarse a la empresa Telefónica Internacional S.A., por cuanto que, cuando solicitó el reingreso en la misma 7-7-2008, no había acabado el periodo por el que solicitó la excedencia voluntaria, que concluiría el 25-11 2008, luego no podemos hablar en ese caso de despido, lo que nos lleva a pensar que lo reclamado supondría un claro abuso de derecho al presentar dos demandas, al mismo tiempo, contra las mismas demandadas, ya que la petición con posterioridad de reincorporación a Telefónica S.A., el 8-10-2008, en base a la excedencia especial con garantía de retorno firmada con aquella y denegada tal incorporación, estando dentro de plazo para solicitarla, da lugar a la declaración de despido improcedente, llevando consigo la extinción de cualquier derecho a reingresar en Telefónica Internacional S.A., anulando toda posibilidad de dirigirse contra la misma, sin que el hecho de que Fundación Telefónica haya, en su día, abonado una cantidad a la actora cuando la despidió, exima de responsabilidad a Telefónica S.A. de abonar la cantidad fijada por la declaración de despido improcedente.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de suplicación formulado por la dirección letrada de Dª Petra contra la sentencia nº 323/09 de fecha 6 de julio de 2009 dictada por el Juzgado lo Social nº 7 de Madrid en autos nº 1624/08, seguidos a instancia de la recurrente contra TELEFÓNICA S.A., TELEFÓNICA INTERNACIONAL S.A. y FUNDACIÓN TELEFÓNICA, en consecuencia revocamos la sentencia de instancia y declaramos el despido de la actora como IMPROCEDENTE, condenando a TELEFÓNICA S.A. a estar y pasar por esta declaración y condenándole al abono a la actora de la suma de 31.259,92 ? en concepto de indemnización, conforme la antigüedad reconocida por la empresa de 13-11-2000, hasta la fecha del despido fijado por la recurrente el 18-11-2008, así como los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de esta resolución (fecha de la sentencia), a razón de 86,83 ? brutos/día incluido el prorrateo de pagas extraordinarias, todo ello sin expreso pronunciamiento en costas. De acuerdo con lo solicitado con carácter principal en el suplico del recurso.

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación formulado por la dirección letrada de Dª Petra contra la sentencia nº 302/09 de fecha 20 de agosto de 2009 dictada por el Juzgado lo Social nº 13de Madrid en autos nº 1695/08, seguidos a instancia de la recurrente contra TELEFÓNICA S.A., TELEFÓNICA INTERNACIONAL S.A. y FUNDACIÓN TELEFÓNICA, y en consecuencia confirmar la sentencia de instancia, declaración que conlleva la extinción de cualquier derecho de la actora a reingresar en Telefónica Internacional S.A., anulando toda posibilidad de dirigirse contra la misma, todo ello sin expreso pronunciamiento en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2876000000549509 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día veintisiete de abril de dos mil diez por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.