Sentencia Social Nº 294/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5154/2015 de 21 de Enero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

F.S.

Recurs de Suplicació: 5154/2015

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LM. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 22 de gener de 2016

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 294/2016

En el recurs de suplicació interposat per Bienvenido i Casiano a la sentència del Jutjat Social 2 Girona (UPSD social 2) de data 6 d'abril de 2015 dictada en el procediment núm. 462/2014, en el qual s'ha recorregut contra la part LD Empresa de Limpieza y Desinfección S.A., Grupo Abeto Servicios Integrados ,S.A. i Fondo de Garantia Salarial (Girona), ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG.

Antecedentes

Primer.En data 22-5-14 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre acomiadament en general, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 6 d'abril de 2015 , que contenia la decisió següent:

Que, estimando la demanda que da origen a estas actuaciones, declaro improcedentes los despidos de Don Bienvenido y Don Casiano ocurridos el 1-5-14 por parte de las empresas LD EMPRESA DE LIMPIEZA Y DESINFECCIÓN S.A. y GRUPO ABETO SERVICIOS INTEGRADOS S.A. cada una en su parte proporcional de la jornada laboral de los trabajadores, condenando a LD EMPRESA DE LIMPIEZA Y DESINFECCIÓN S.A. y GRUPO ABETO SERVICIOS INTEGRADOS S.A. a la readmisión de los trabajadores en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a que hace referencia el apartado 2 del art. 56 ET , o, a elección de aquellas, a que les abonen, cada una en la parte proporcional que les corresponde, una indemnización que para Don Bienvenido ascenderá a 8.329,32 euros y para Don Casiano ascenderá a 9.645,95 euros.

No se hace pronunciamiento contra el FOGASA, sin perjuicio de las responsabilidades que tiene legalmente atribuidas.

Apercíbase a la parte demandada de que, caso de que no ejercite en tiempo y forma el derecho de opción, conforme al art. 56.3 ET , se entiende que procede la readmisión, si ésta no se realiza o se realiza de manera irregular, el trabajador podrá solicitar la ejecución de la sentencia una vez sea firme, pudiendo darse por extinguida la relación laboral tras la preceptiva comparecencia, con la subsiguiente condena de la empleadora a satisfacer los salarios dejados de percibir desde la notificación de la sentencia hasta la fecha en que se extinga el contrato laboral mediante resolución judicial ( arts. 278 - 288 LRJS ).

Apercíbase a la parte demandada igualmente de que, aún en el caso de que recurra la sentencia, debe ejercitar la opción sin esperar a la firmeza ( art. 110.3 LRJS ).

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

PRIMERO.- Don Bienvenido , con DNI NUM000 y número de afiliación a la Seguridad Social NUM001 prestaba servicios para la empresa LD EMPRESA DE LIMPIEZA Y DESINFECCIÓN S.A. mediante contrato indefinido a jornada parcial de 20 horas semanales, con categoría de limpiador, antigüedad de 26-5-2006 y salario bruto diario de 22,93 euros con prorrateo de pagas extra.

Don Casiano , con DNI NUM002 y número de afiliación a la Seguridad Social NUM003 prestaba servicios para la empresa LD EMPRESA DE LIMPIEZA Y DESINFECCIÓN S.A. mediante contrato indefinido a jornada parcial de 18 horas semanales, con categoría de especialista, antigüedad de 21-1-2004 y salario bruto diario de 20,60 euros con prorrateo de pagas extra. (folios 77-79,95,96,98,99-110, 115-132, 178-182, 185-191, interrogatorio de la parte demandante y testifical de Doña Dulce ).

SEGUNDO.- Don Casiano , en el desempeño de su función, tenía encomendada la limpieza de los locales de la aseguradora Santa Lucía en Girona, a los cuales dedicaba 6 horas al mes.

Don Bienvenido , en el desempeño de su función, tenía encomendada la limpieza de los locales de la aseguradora Santa Lucía en Palafrugell, Olot y Figueras, a los cuales dedicaba 30 horas al mes (folio 93, 98,110,111-114, 133-136, interrogatorio de la parte demandante y testifical de Doña Dulce )

TERCERO.- El día 25-4-14 la mercantil LD LIMPIEZAS Y DESINFECCIÓN S.A. puso en conocimiento de Don Casiano y de Don Bienvenido que la mercantil GRUPO ABETO S.A. había asumido la limpieza de los locales de la aseguradora Santa Lucía, lo cual acaeció efectivamente -incontrovertido- y en consonancia con el artículo 65 del Convenio Colectivo , ésta nueva empresa se subrogaría en las obligaciones laborales de aquélla en relación a ambos trabajadores con efectos de 1 de Mayo de 2014. (folio 8, 9, 63,69).

CUARTO.- La mercantil GRUPO ABETO S.A. les comunicó verbalmente a Don Casiano y a Don Bienvenido que no contaba con ellos. Estos trabajadores fueron dados de baja en la Seguridad Social por LD LIMPIEZAS Y DESINFECCIÓN S.A. el 1 de Mayo de 2014 sin que GRUPO ABETO S.A. los diera de alta (folio 68, 72, 74).

QUINTO.- En fecha 21-5-2014 tuvo entrada en el CMAC papeleta de conciliación, convocándose a las partes para el 5-6-14, con el resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de la empresa (folio 16).

SEXTO.- Don Bienvenido y Don Casiano no ostentan ni han ostentado consideración de representante sindical (incontrovertido).

Tercer.Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que el va impugnar (L.D. Empresa de Limpieza y Desinfección, S.A.). Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

Primer.- L'objecte del recurs dels demandants contra la sentència que estima parcialment la demanda d'acomiadament i el declara improcedent amb condemna de les mercantils de neteja demandades, sortint i entrant a que cada una en la seva part proporcional a la respectiva jornada de treball parcial els readmeti en les mateixes condicions que tenien abans de l'extinció parcial del contracte i els abonin els salaris que en deriven a la seva opció o els indemnitzin amb la indemnització total que estableix a pagar les empreses proporcionalment, és per revisar els fets provats i examinar les infraccions de normes substantives o de la jurisprudència, en empara en l'article núm. 193, b) de la Llei 36/2011 Reguladora de la Jurisdicció Social de 10 d'octubre ( BOE d'11 d'octubre).

En la pètita del recurs, els treballadors postulen la revocació de la condemna de l'ocupadora sortint de la concreta adjudicació, amb la qual mantenen la relació laboral sense solució de continuïtat per la part de jornada que no ha set objecte d'adjudicació per l'empresa client a la demandada entrant Grupo Abeto Servicios integrados, SA..

L'empresa ocupadora LD. Empresa de Limpieza i Desinfección SA. presenta escrit d'impugnació amb l'únic objecte d'adherir-se al recurs dels demandants.

Segon.- Els recurrents postulen la modificació del quart fet provat de la sentència i proposen el redactat següent: ' La mercantil Grupo Abeto Sa va comunicar verbalment Don. Casiano i Don. Bienvenido que no comptava amb ells. El 1 de maig de 2014 van ser donats de baixa en el Règim General de la Seguretat Social per la demandada sortint LD Limpieza y Desinfeccion, SA exclusivament per les hores en que prestaven serveis als locals del client Santa Lucia, 6 i 30 hores al mes respectivament, sense que el Grupo Abeto els donés d'alta ( folis 68,72, 74).'

Basen la modificació en els documents de part que citen, en relació al segon fet provat de la sentència on consta la part de jornada laboral que la neteja del client Santa Lucia els ocupava , de 6 hores mensuals a Casiano i de 30 hores mensuals a Bienvenido . Aquest fet provat segon reflecteix allò que consta en el segon fet de la demanda no qüestionat per les parts en el judici i per tant conforme, de la subrogació exclusiva del servei al client Santa Lucia (Asgeca, SA.) en les concretes hores de treball que hi desplegaven, romanent vinculats en la resta de la seva jornada contractada amb l'ocupadora LD. Limpieza i Desinfección, SA..

Cal recordar que el recurs de suplicació té una naturalesa extraordinària quasi de cassació, i no d'apel lació, en virtut del principi d'instància única que regeix el procediment laboral. D'aquesta manera, no correspon a la Sala ni té competències per tornar a jutjar allò que ja ha estat jutjat, sinó únicament pel control d'adequació a la legalitat de l'activitat jurisdiccional en la instància única. Aquest caràcter extraordinari del recurs de suplicació i el fet que no es tracta d'una segona instància impedeix dur a terme una anàlisi de la prova practicada amb una valoració nova de la totalitat dels elements de prova emprats ( Sentència de la Sala de lo Social del Tribunal Suprem de 18 de novembre de 1.999 ).

És així que la modificació de fets provats únicament pot ser conseqüència d'un error de fet evident i ha de derivar de la prova pericial o documental eficaç i eficient prevista en l'article núm. 193 b) i núm. 196.3 de la vigent Llei 36/2011 Reguladora de la Jurisdicció Social i de la constatació expressa de les infraccions de normes substantives o de la jurisprudència d'acord amb l'apartat c) de l'article núm. 193 i 2 de l'article núm. 196 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , sense haver de recórrer a deduccions lògiques o raonables, perquè això suposaria la substitució del criteri objectiu del jutge d'instància que aprecia els elements de convicció segons l' article 97.2 de la Llei processal laboral , que és un concepte més extens que el de mitjans de prova ja que compren tan els mitjans de prova que enumera l'article 299 de la Llei d'Enjudiciament Civil, com el comportament de les parts en el transcurs del procés i també les seves omissions, davant l'anàlisi de la part, lògicament parcial i interessada, cosa que no es pot acceptar perquè comporta un desplaçament de la funció judicial ordenada per l'article núm. 2.1 de la Llei Orgànica del Poder Judicial i per l'article núm. 117.3 de la Constitució Espanyola de manera exclusiva als jutges i tribunals.

Aquest caràcter limitador de la suplicació no restringeix el dret a la tutela judicial efectiva, atès que el dret fonamental citat es garanteix en principi en el primer grau, de tal manera que la suplicació esdevé un supòsit extraordinari, limitat a un concret i específic marc legal tal com indica la STC 119/1998, de 4 de juny .

Partim doncs que aquesta Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya únicament pot revisar les qüestions que, entre les controvertides i en els termes legals establerts, acotin les parts; contràriament, si d'ofici per part del Tribunal es construïssin els motius de suplicació, quedaria desnaturalitzada l'essència del recurs mateix i la Sala assumiria una posició de part impròpia i contra llei.

És per aquest motiu que el recurs de suplicació està limitat pels requisits exigits en l' article 196. 2 i 3 de la Llei 36/2011 , que s'han d'interpretar de manera rigorosa perquè són les úniques infraccions sobre les que pot resoldre el Tribunal, cosa que obliga que en l'escrit d'interposició s'exposin amb precisió i claredat suficient els motius de revisió per corregir on podria residir el possible error de valoració judicial.

En aquest cas atenem la modificació postulada en el quart fet provat, perquè resulta essencial tenir per provat segons la Comunicació de la TGSS. de 2 de maig de 2014 , que l'empresa ocupadora va fer baixa parcial de la cotització, tal com consta a foli 97 per al Sr. Bienvenido i a foli 117 per al Sr. Casiano , i tal com corrobora la mateixa ocupadora sortint del servei concret del client Santa Lucía en el seu escrit d'impugnació.

Conseqüentment, estimem aquest objecte del recurs.

Tercer.- Els recurrents denuncien la infracció de l'article núm. 65 del Conveni col lectiu de Neteja de Catalunya ( DOGC. De 22 de febrer de 2012), article núm. 55.4 del Estatut dels Treballadors i 24.1 de la Constitució Espanyola. Resumidament, assenyalen que la part de jornada de serveis de Santa Lucia adjudicats a la demandada Grupo Abeto Servicios Integrados SA. , que no es va subrogar dels demandant en la part de jornada mensual que hi prestaven serveis, constitueix un acomiadament improcedent, tal com decideix la sentència de la instància, i accepta la mateixa adjudicatària al haver presentat opció a la indemnització i no haver formulat recurs contra aquesta decisió i condemna a la seva reincorporació o a la corresponent indemnització, a la seva opció. Import d'indemnització que els demandants tampoc qüestionen.

Allò que combaten és la declaració d'acomiadament de l'ocupadora sortint del servei de Santa Lucia, amb la qual mantenen la relació laboral en la part de jornada que desplegaven en altres centres de treball diferents a aquell client. La baixa a la Seguretat Social de l'ocupadora ho va ser exclusivament en la part de treball mensual per aquell client, de 6 i 30 hores mensuals, mantenint-se l'alta i cotització per a la jornada restant. Conclouen que, d'acord amb la pètita principal de la demanda que postula la declaració d'acomiadament improcedent i condemna exclusiva del Grupo Abeto per la no subrogació del temps de treball dels demandants destinat al client on prestaven serveis part de la seva jornada, i únicament per les 6 i 30 hores de treball, no procedeix la condemna de l'ocupadora que no els ha acomiadat. Subsidiàriament la pètita contempla el possible acomiadament de l'ocupadora LD Empresa de neteja i Desinfecció en cas que es considerés que no s'havia produït subrogació en forma d'aquell servei de Santa Lucía i no els reposés a la seva jornada contractada completa ni els abonés la corresponent proporció salarial del servei adjudicat deixat de percebre.

Finalment al leguen que la sentència pateix d'incongruència ultra petita, tot i que no els afecta perquè segueixen prestant serveis per l'ocupadora LD. sense solució de continuïtat .

La Sala estima el recurs dels demandants, modificat i concretat el quart fet provat de la sentència respecte de la baixa dels demandants en la cotització únicament pel temps que prestaven serveis per compte del client Santa Lucía, perquè partim de la declaració judicial de la improcedència de l'acomiadament efectuat per la nova adjudicatària d'aquell servei Grupo Abeto Servicios Integrados SA. al no subrogar-se en els drets i obligacions dels demandants, a qui condemna la sentència.

Consta en el procediment que en data de 28 d'abril de 2015 ( f. 254) va entrar escrit de la nova adjudicatària optant per a la indemnització a abonar als demandants. Per tant , un cop abonada, l'acomiadament improcedent de la nova adjudicatària del servei a Santa Lucia quedava resolt i complit.

En canvi no es pot predicar com fa la sentència de la instància que s'hagi produït acomiadament per part de l'ocupadora LD per a la qual els demandants segueixen prestant serveis sense solució de continuïtat en la jornada pactada restant, descomptats els 6 i 30 dies mensuals que dedicaven a la neteja del client Santa Lucia. Així ho corrobora la mateixa ocupadora en el seu escrit d'impugnació pel qual s'adhereix al objecte del recurs dels treballadors reiterant el seu escrit entrat el dia 29 d'abril de 2015 ( f.256), objecte que no és altre que corregir la declaració d'improcedència d'un acomiadament que no s'ha produït de l'empresa LD. Empresa de Limpeza y Desinfección SA., de forma que procedeix revocar la seva condemna en aplicació de l'article núm. 65 del Conveni col lectiu d'aplicació.

Pel raonat estimem aquest objecte del recurs i revoquem la sentència de la instància referida a la declaració d'acomiadament improcedent de l'empresa LD. Empresa de Limpeza y Desinfección SA., a qui l'absolem de la seva condemna.

Atesos els raonaments jurídics precedents,

Fallo

Estimar el Recurs de Suplicació interposat pels demandants Don. Bienvenido i Casiano contra la Sentència de 6 d'abril de 2015 dictada pel Jutjat Social núm. 2 de Girona en el procediment núm. 462/2014, que revoquem en part respecte de la declaració d'acomiadament improcedent de l'ocupadora LD. Empresa de Limpeza y Desinfección SA.. a la qual absolem.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER , a l'Oficina núm 6763 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, cal acreditar-la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte que la Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.