Sentencia SOCIAL Nº 294/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1252/2017 de 23 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID - SECCIÓN Nº 01 DE LO SOCIAL
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.079.00.4-2015/0054318
Procedimiento Recurso de Suplicación 1252/2017
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid Procedimiento Ordinario 1231/2015
Materia : Otros derechos laborales individuales
Sentencia número: 294/2018
D
Ilmos/as. Sres/as.
D./Dña. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES
D./Dña. JAVIER JOSE PARIS MARIN
D./Dña. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a 23 de Marzo de 2018, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por
los/as Ilmos/as. Sres/as citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española
de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 1252/2017 interpuesto por Dña. Aurora , contra la sentencia nº
375/2017, de fecha 31/07/2017, dictada por el Juzgado de lo Social número 37 de MADRID , en sus autos
número 1231/2015, seguidos a instancia de la citada recurrente frente a RANDSTAD EMPLEO ETT, S.A.,
RANDSTAD ESPAÑA, S.L., RANDSTAD TECHNOLOGIES, RANDSTAD CONSULTORES Y SOLUCIONES,
S.A., RANDSTAD PROJECT SERVICES, S.L., M3 MERCHANDASING, S.L., VEXTER OUTSOURCING,S.A.,
en reclamación sobre DERECHO A REINGRESO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO
MORENO GONZALEZ ALLER y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La actora, DOÑA Aurora , con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa RANSTAD EMPLEO ETT desde el 1/6/1995, con la categoría de Técnico de Administración y un salario mensual bruto de 2.300 euros mensuales, incluida prorrata de pagas extraordinarias.



SEGUNDO.- Desde el 16/6/2008 disfrutó de excedencia por cuidado de hijo.

Con fecha 5/2009 solicitó la reincorporación a su puesto de trabajo o se facilitara organigrama de los puestos vacantes de acuerdo con la categoría profesional para poder reincorporarse a partir del 16/6/2009.

En escrito de 11/5/2009 la empresa le contestó que no existía vacante para el puesto de trabajo que venía desempeñando como Assistant de la Dirección Regional Centro, y que tampoco existían puestos similares vacantes.



TERCERO.- Se presentó demanda por la actora solicitando el reingreso, siguiéndose los autos 1801/2009 en el Juzgado de lo Social Nº 15 de Madrid, dictándose en fecha 14/5/2010 sentencia desestimando la demanda por no existir vacante en el momento de solicitud de ingreso, confirmada por la sentencia del TSJ de Madrid de 8/7/2011 .

La actora interpuso nueva nuevamente demanda contra la empresa, siguiéndose en el Juzgado de lo Social nº 9 de Madrid los autos 833/12, desistiendo la actora de su pretensión en fecha 3/10/2012.

Interpuso nueva demanda siguiéndose los autos 1266/12, en el que las partes llegaron al acuerdo que consta en el acta de conciliación de fecha 04/11/2013 reconociendo la empresa la existencia de derecho preferente al reingreso de la actora hasta la fecha 15/6/2014, fecha en la que la trabajadora deberá de solicitar la reincorporación para el puesto de existir una vacante.



CUARTO.- Antes de la fecha indicada en el mencionado acuerdo, la actora solicitó la reincorporación en su puesto de trabajo, y RANDSTAD EMPLEO ETT, contestó mediante carta recibida por la actora el día 16/6/2014 en la que se indicaba que no existían vacantes en puestos de trabajo como el que venía desempeñando la demandante, no siendo posible su reincorporación.

Frente a ello presentó la actora demanda por despido, siguiéndose en el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid los autos 836/2014 dictándose sentencia desestimatoria de esa pretensión en fecha 13/7/2015 .

Dicha sentencia es firme.



QUINTO.- En Julio de 2014 la actora volvió a solicitar su reincorporación.

La empresa contestó en comunicación escrita de 7/7/2015 que tenía el siguiente contenido: Muy Sra. Nuestra: Acusando recibo de su solicitud de fecha 24/6/2015, en la que solicita su reincorporación al puesto de trabajo que venía desempeñando con anterioridad a la excedencia voluntaria solicitada con fecha de inicio de 16 de Junio de 2008.

Le comunicamos que actualmente no tenemos vacantes en el puesto de trabajo que venía desempeñando, no siendo posible su reincorporación.'

SEXTO.- En Junio de 2008 eran 9 las secretarias en la empresa RANSTAD EMPLEO, ETT, SAU. En la actualidad tras distintos procesos de fusión por absorción y subrogación el número es de tres.

SÉPTIMO.- En sentencia firme dictada en el TSJ de Cataluña en fecha 1/7/2014 (rec 1713/2014 ), se ha declarado que las hoy codemandadas no conforman un grupo de empresas.

OCTAVO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación en fecha 4/11/2015, celebrándose el acto el 25/11/2015 con el resultado de sin avenencia.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por DOÑA Aurora frente a las empresas RANDSTAD EMPLEO ETT, S.A., RANDSTAD ESPAÑA, S.L., RANDSTAD TECHNOLOGIES, RANDSTAD CONSULTORES Y SOLUCIONES, S.A., RANDSTAD PROJECT SERVICES, S.L., M3 MERCHANDASING, S.L., VEXTER OUTSOURCING,S.A., DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a las demandadas de las pretensiones en su contra deducidas'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 30/10/2017 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 07/03/2018 señalándose el día 21/03/2018 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación la trabajadora contra sentencia que desestimó su demanda, tendente a declarar el derecho a reingresar a la empresa por fin de excedencia con abono de salarios, dirigida frente a RANDSTAD EMPLEO ETT, S.A., RANDSTAD ESPAÑA, S.L., RANDSTAD TECHNOLOGIES, RANDSTAD CONSULTORES Y SOLUCIONES, S.A., RANDSTAD PROJECT SERVICES, S.L., M3 MERCHANDASING, S.L., VEXTER OUTSOURCING,S.A., absolviendo a las demandadas de las pretensiones en su contra deducidas.



SEGUNDO .- El motivo inicial solicita, con amparo en el apartado a) del art. 193 LRJS , la reposición de los autos por infringirse normas o garantías del procedimiento que producen indefensión, y en concreto de los artículos 218 LEC , 97.2 LRJS y 24 CE , dado, y a su juicio, se incurre por la resolución judicial de instancia en incongruencia omisiva, al no resolver ni razonar sobre si las codemandadas constituyen o no un grupo de empresas para imputarlas responsabilidad solidaria en su reincorporación, sin que la sentencia firme del TSJ de Cataluña, a que hace méritos el hecho probado séptimo, guarde la necesaria identidad de sujetos y objeto (folio 227).



TERCERO .- El motivo claudica, ya que, para anularse la sentencia, es preciso se trate de un quebranto procesal de gravedad, y que haya producido indefensión a la parte, presupuestos que no se dan en el caso enjuiciado, posibilitando así la subsanación o rectificación de la falta procesal, para evitar la dilación que siempre lleva consigo la nulidad de actuaciones. Este remedio ha de tener carácter último y excepcional, puesto que se trata de retrotraer el curso de las actuaciones, con la consiguiente dilación temporal - algo que el proceso laboral trata de evitar, puesto que, entre otros principios, se rige por el de celeridad, ex artículo 74.1 LRJS .

La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su 'potestas' en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un «desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido». Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio , que desde pronunciamientos aún iniciales como la STC 20/1982, de 5 de mayo , en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia es definido como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones del TC en las que ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE . Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, que puede sistematizarse, a los efectos que aquí interesan, en los siguientes puntos: a).- El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos - causa de pedir y petitum-. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

b).- Dentro de la incongruencia se distingue, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.



CUARTO .- Pues bien, como ya se ha adelantado, no existe en el caso enjuiciado incongruencia omisiva, o por defecto, habiendo dado respuesta la sentencia recurrida a la cuestión del grupo de empresas, sin que se produzca por ello un desajuste en los términos del debate suscitado en juicio, cuestión distinta es que la recurrente no esté de acuerdo con el planteamiento de la sentencia en este extremo, para lo cual debió pedir, sobre ello, la revisión del relato fáctico y destinar el correspondiente motivo a la oportuna censura jurídica. En efecto, y según el incombatido hecho probado séptimo, ' En sentencia firme dictada en el TSJ de Cataluña en fecha 1/7/2014 (rec 1713/2014 ), se ha declarado que las hoy codemandadas no conforman un grupo de empresas' . Así pues la recurrente está planteando una petición de principio, sin proponer unas premisas fácticas distintas en las que amparar sus tesis, siendo evidente que la sentencia firme del TSJ de Cataluña antes citada produce efectos de cosa juzgada en el presente proceso.



QUINTO .- El segundo motivo interesa revisar el relato fáctico, con correcto amparo procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS , a fin de adicionar un nuevo hecho sexto bis, para su redactado en la forma que ofrece, haciendo constar la contratación de diez trabajadores indefinidos con posterioridad al 24 de junio de 2015 por RANDSTAD EMPLEO ETT, S.A., a lo que no es posible acceder, por cuanto de los documentos en que soporta la revisión no se advierte de manera contundente e incuestionable los trabajadores contratados sean de igual o similar categoría a la de la parte actora, que es lo determinante como luego se verá, no siendo suficiente coincida el grupo de cotización, pues los conceptos de categoría y grupo no son coincidentes. El sistema de clasificación profesional se fundamenta en dos instrumentos básicos cuales son el grupo y la categoría profesional, si bien puede acudirse a ellos alternativa o conjuntamente. El grupo, según el art. 22.2 (en definición no precisamente clarificadora, como apunta la STS de 28-2-2005, en el recurso nº 1591/2004 ) del Estatuto de los Trabajadores, agrupa unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación, y dentro de dicha unidad conceptual, a su vez, es posible incluir los conceptos de categorías profesionales, funciones y especialidades profesionales. Las categorías profesionales abarcan las distintas funciones o tareas que presentan entre sí una estrecha vinculación u homogeneidad. Los grupos atienden en su valoración a una ponderación conjunta de distintos factores de encuadramiento tales como conocimientos, experiencia, iniciativa, autonomía, responsabilidad, mando y complejidad. El concepto del grupo, que puede a su vez comprender diferentes profesiones, no coincidente con el de categoría.



SEXTO .- El tercer motivo denuncia infracción del art. 46.5 ET , en la consideración de que ha quedado acreditado la empresa procedió a la contratación de trabajadores con igual categoría y grupo profesional a la Seguridad Social que la recurrente, y con carácter indefinido durante el periodo posterior al 24-6-2015, en que solicitó volver a su puesto de trabajo tras disfrutar de la excedencia que le fue concedida al amparo del art.

46.2 ET (excedencia voluntaria), por lo que su demanda debió ser estimada.

SÉPTIMO .- El art. 46.2 del ET reconoce el derecho a la excedencia voluntaria de los trabajadores con una antigüedad en la empresa de un año, con una duración de entre cuatro meses y cinco años. El art.

46.5 del ET concreta el alcance de este derecho: un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya. La excedencia voluntaria no conlleva reserva de puesto de trabajo. Reiterada doctrina jurisprudencial niega que la excedencia voluntaria constituya un supuesto de suspensión del contrato de trabajo ( SSTS de 14 febrero 2006 , 13 noviembre 2006 y 31 enero 2008 ), si bien es preciso reconocer una doctrina jurisprudencial antigua mantuvo la excedencia voluntaria era un supuesto de suspensión del contrato de trabajo, matizado con unos efectos específicos, 'por cuanto el vínculo contractual se mantiene , aunque debilitado' ( SSTS de 8 de octubre 1983 ,, 20 septiembre 1984 , 30 octubre 1985 , 21 abril 1986 , 23 julio 1987 , 25 enero 1988 y 21 febrero 1992 ). Estamos ante una situación sui generis más próxima a la suspensiva que a la extintiva. La excedencia voluntaria no está incluida entre las causas de suspensión del contrato de trabajo del art. 45 del ET , a diferencia de lo que sucede con la excedencia forzosa, que sí que está mencionada expresamente en el art. 45.1.k) del ET . Y la excedencia voluntaria, que responde al interés del trabajador, no conlleva el mantenimiento del contrato de trabajo (aunque exonerando temporalmente de las obligaciones de trabajar y remunerar el trabajo), sino que el trabajador excedente voluntario únicamente tiene una expectativa de reingreso a la empresa condicionado a la existencia de vacantes de igual o similar categoría a la suya.

En definitiva, la excedencia voluntaria se configura legalmente como un auténtico derecho subjetivo del trabajador, si bien condicionado por la exigencia de determinada antigüedad en la empresa y limitado en cuanto al período de tiempo mínimo y máximo que puede disfrutarse, configurándose, en cuanto a su naturaleza jurídica, a medio camino entre la suspensión y la extinción del vínculo laboral, por cuanto si bien provoca la cesación de las esenciales obligaciones de trabajar y remunerar, no otorga al trabajador reserva alguna de puesto de trabajo, sino una mera expectativa de reingreso en la empresa, con carácter preferente respecto de otros, pero cuya efectividad se condiciona a la existencia de una vacante apropiada en puesto de igual o similar categoría a la del excedente, « incertus an, incertus quando» '. (STSJ Andalucía de 19 diciembre 2003).

El reconocimiento de la excedencia voluntaria compete al empleador y, si incumple, el trabajador puede ejercer las acciones judiciales. Es un derecho potestativo del trabajador, no causal, al no ser necesario justificar o alegar motivación en esta clase de excedencia teniendo cabida cualquier interés profesional o personal, ( STS de 25 octubre 2000 ) y de concesión obligada por la empresa. Pero lo que no cabe es que acuda a la vía de hecho de auto-tutela del propio derecho adoptando unilateralmente la decisión de auto-concederse dicha situación de excedencia voluntaria, porque si lo hace incurre en justa causa de despido ( STS de 5 julio 1990 , SSTSJ Baleares de 7 marzo 2001 y Andalucía/Granada de 8 enero 2003 ).

OCTAVO .- El trabajador puede ejercitar la acción aunque no esté en condiciones de acreditar, como hecho constitutivo de su pretensión, que existe la vacante, siendo suficiente con que invoque que hay tal vacante, debiendo ser el empresario el que objete esa afirmación y aporte las pruebas para evidenciar que tiene su plantilla cubierta. La prueba de la inexistencia de vacante le incumbe a la empresa, y no sólo porque tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la existencia o inexistencia de determinada vacante en un momento concreto, porque a su alcance se encuentra la pertinente documentación, sino además porque la posible inexistencia, pese a tratarse de un hecho negativo, puede perfectamente probarla, en el caso de ser cierta, por cualquiera de los demás medios admitidos en derecho, entre ellos la testifical a cargo del personal conocedor del hecho.

En efecto, como argumenta la STS 6-10-2005, rec. 3876/2004 : 'Esta Sala ha tenido ya ocasión de ocuparse del problema relativo a la atribución de la carga probatoria sobre algunos aspectos de la relación laboral, ya bajo la vigencia de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil cuyo art. 217 ha venido a sustituir la regulación que en la materia se contenía anteriormente en el citado art. 1214 del Código Civil . Nuestra Sentencia de 25 de enero de 2005 (Recurso 6290/2003), refiriéndose a un supuesto de falta de liquidez de la empresa, pero siendo su doctrina perfectamente extensible a la situación que aquí nos ocupa -existencia o inexistencia de vacante a efectos de reingreso de un excedente voluntario-, razonaba (F.J. 3º) en los siguientes términos: Los planteamientos que formulan acerca del 'onus probandi' en la materia las sentencias comparadas se prestan a cierto confusionismo y ambigüedad, pues la alegación de iliquidez puede ser un hecho constitutivo que apoye la decisión empresarial de posponer la indemnización (en cuyo caso sería aplicable el apartado 2 del art. 217 de la LECv., a cuyo tenor la prueba incumbiría al patrono), ó puede ser un hecho 'positivo introducido por el trabajador' -según expresión de la sentencia de contraste-, en cuyo supuesto la carga gravitaría sobre el operario por aplicación también del propio apartado 2, porque podría interpretarse que esta alegación constituiría la base de su pretensión en el sentido de que la puesta a su disposición de la indemnización fuera simultánea a la comunicación del cese, o incluso de su pretensión acerca de que la falta de simultaneidad, al ser injustificada, motivara también el desajuste a derecho de la decisión del despido.

En evitación de los inconvenientes a los que acabamos de aludir, parece lo más acertado acudir al criterio doctrinalmente conocido como de la proximidad o de la facilidad probatoria, ya consagrado por nuestra jurisprudencia bajo la vigencia del art. 1214 del Código Civil , siendo de citar a este respecto, entre otras, las Sentencias de la Sala 1ª de este Tribunal Supremo de 15 de julio de 1988 , 17 de julio de 1989 y 23 de septiembre de 1989 , conforme a las cuales la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte. Criterio éste que en la actualidad ya viene legalmente consagrado, al establecer el apartado 6 del tan citado art. 217 de la LECv vigente, tras haber suministrado determinadas reglas concretas acerca de la carga probatoria, que 'para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

Pues bien: no cabe duda acerca de que es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la existencia o inexistencia de determinada vacante en un momento concreto, no sólo porque a su alcance se encuentra la pertinente documentación, sino además porque la posible inexistencia, pese a tratarse de un hecho negativo, puede perfectamente probarla, en el caso de ser cierta, por cualquiera de los demás medios admitidos en derecho, entre ellos la testifical a cargo del personal conocedor del hecho'.

NOVENO .- De existir vacante en la fecha de formulación tempestiva de la petición de reingreso la indemnización daños y perjuicios consiste en el valor de los salarios dejados de percibir desde la finalización del período de excedencia ( SSTS 13-2-1998 y 3-12-2009 ).

En relación a esta cuestión, la determinación del día en que incurre la empresa en mora en el cumplimiento del deber de reincorporar al excedente voluntario a su puesto de trabajo con obligación de indemnización por los daños y perjuicios causados por esa acción, la doctrina unificada de la Sala de lo Social del TS (por todas sentencia de 3-12-2009, rec. 4016/2008 ) viene situando el referido 'dies a quo' en la fecha de presentación de la papeleta de conciliación previa a la demanda, cuando se trata de supuestos en los que la vacante se ha producido en fecha posterior a la petición de reingreso ( sentencias de 14 de marzo 1995 (Rec-1300/94 ) y de 21 de enero de 1997 (Rec-2004/96 ) dictada por el Pleno de la Sala . Tal doctrina no se aplica, como dice la sentencia de 13 de febrero de 1998 (Rec-1076/1997 ), cuando al terminar el periodo de excedencia existe vacante de la categoría del trabajador excedente, pues en este caso los daños y perjuicios, consistentes en el valor de los salarios dejados de percibir, salvo que se pruebe que son superiores o inferiores, serán los causados desde el día en que terminó la excedencia voluntaria. Como se puede observar la solución se determina en función de dos factores: La fecha de producción de la vacante y la de petición de reingreso.

DÉCIMO .- Pero en el caso presente, partiendo de las firmes premisas fácticas de la sentencia de instancia, la empresa ha demostrado que no existe vacante de igual o similar categoría a la de la actora en el momento de solicitar esta su reincorporación, ni tampoco demora en el deber empresarial de reincorporar a la trabajadora.

Recordemos que la actora ha venido prestando sus servicios para la empresa RANSTAD EMPLEO ETT desde el 1/6/1995, con la categoría de Técnico de Administración y un salario mensual bruto de 2.300 euros mensuales, incluida prorrata de pagas extraordinarias. Desde el 16/6/2008 disfrutó de excedencia voluntaria con amparo en el art. 46.2 ET . Con fecha 5/2009 solicitó la reincorporación a su puesto de trabajo y que se le facilitara organigrama de los puestos vacantes de acuerdo con la categoría profesional para poder reincorporarse a partir del 16/6/2009. En escrito de 11/5/2009 la empresa le contestó que no existía vacante para el puesto de trabajo que venía desempeñando como Assistant de la Dirección Regional Centro, y que tampoco existían puestos similares vacantes. Se presentó demanda por la actora solicitando el reingreso, siguiéndose los autos 1801/2009 en el Juzgado de lo Social Nº 15 de Madrid, dictándose en fecha 14/5/2010 sentencia desestimando la demanda por no existir vacante en el momento de solicitud de ingreso, confirmada por la sentencia del TSJ de Madrid de 8/7/2011 . La actora interpuso nueva nuevamente demanda contra la empresa, siguiéndose en el Juzgado de lo Social nº 9 de Madrid los autos 833/12, desistiendo la actora de su pretensión en fecha 3/10/2012 . Interpuso nueva demanda siguiéndose los autos 1266/12, en el que las partes llegaron al acuerdo que consta en el acta de conciliación de fecha 04/11/2013 reconociendo la empresa la existencia de derecho preferente al reingreso de la actora hasta la fecha 15/6/2014, fecha en la que la trabajadora deberá de solicitar la reincorporación para el puesto de existir una vacante. Antes de la fecha indicada en el mencionado acuerdo, la actora solicitó la reincorporación en su puesto de trabajo, y RANDSTAD EMPLEO ETT, contestó mediante carta recibida por la actora el día 16/6/2014 en la que se indicaba que no existían vacantes en puestos de trabajo como el que venía desempeñando la demandante, no siendo posible su reincorporación. Frente a ello presentó la actora nueva demanda por despido, siguiéndose en el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid los autos 836/2014, dictándose sentencia desestimatoria de esa pretensión en fecha 13/7/2015 . Dicha sentencia es firme. En Julio de 2014 la actora volvió a solicitar su reincorporación, contestando la empresa que no había plazas de su categoría.

DÉCIMO-
PRIMERO .- Resulta muy significativo que, en junio de 2008, eran 9 las secretarias en la empresa RANSTAD EMPLEO, ETT, SAU. En la actualidad, tras distintos procesos de fusión por absorción y subrogación, el número es de tres.

Con estos presupuestos fácticos juzgamos que es coherente y ajustada a la legalidad la solución dada al supuesto enjuiciado por la sentencia recurrida, dado, y como bien argumenta la iudex a quo, ' La excedencia voluntaria no comporta para el empresario el deber de reservar al trabajador excedente el puesto de trabajo desempeñado con anterioridad. Quiere decir que puede disponer de la plaza vacante, bien contratando a otro trabajador para el desempeño de la misma, bien reordenando los cometidos laborales que la integran, bien incluso procediendo a la amortización de la misma. En consecuencia, resulta lícito que la empresa disponga de la plaza en el correcto ejercicio de sus facultades de dirección y organización del trabajo - TS 12-12-2015, rec.

322/2014 ' -.(...) Y en este caso la empresa ha acreditado las razones para mantener su negativa al reingreso de la actora. En certificación emitida por el departamento de personal interno de la empresa consta que en Junio de 2008 había en la empresa 9 secretarias, pasando en Diciembre de 2008 a siete, distribuyéndose las tareas asignadas a esos dos puestos de trabajo entre las restantes. En virtud de proceso de fusión por absorción de Select Recursos Humanos ETT. S.A, y Laborman Trabajo Temporal, S.A. en Enero de 2009 el número de secretarias pasó a ser de cuatro, si bien en Junio de 2009 se incrementó en una secretaria por la subrogación de los trabajadores de otra empresa. Desde Junio de 2012 el número de puesto de trabajo como el de la actora es de tres.

(...)Teniendo todo ello en cuenta, acreditada por la empresa la falta de disponibilidad de vacantes de igual o similar categoría a la que vino ocupando la trabajadora hasta el inicio en Junio de 2008 de su excedencia, no cabe más que la desestimación de la demanda' .

DÉCIMO-

SEGUNDO .- En suma, no existe vacante de igual o similar categoría a la de la actora que imponga a la empresa el deber de reincorporarla tras su excedencia, como ya ocurrió en otras ocasiones precedentes que han merecido respuestas negativas por sendas sentencias firmes de la jurisdicción social ante otras peticiones de reincorporación de la demandante, sin que las nuevas contrataciones efectuadas luego de la petición de reincorporación se correspondan con la misma categoría, o similar a la de la actora.

Lo razonado conduce a desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

Sin costas ( art. 235 LRJS ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Aurora , contra la sentencia nº 375/2017, de fecha 31/07/2017, dictada por el Juzgado de lo Social número 37 de MADRID , en sus autos número 1231/2015, seguidos a instancia de la citada recurrente frente a RANDSTAD EMPLEO ETT, S.A., RANDSTAD ESPAÑA, S.L., RANDSTAD TECHNOLOGIES, RANDSTAD CONSULTORES Y SOLUCIONES, S.A., RANDSTAD PROJECT SERVICES, S.L., M3 MERCHANDASING, S.L., VEXTER OUTSOURCING,S.A., en reclamación sobre DERECHO A REINGRESO, confirmando la resolución judicial de instancia.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00-1252-17 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826-0000-00-1252-17.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el ,por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.

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