Sentencia SOCIAL Nº 294/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 101/2018 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 101/2018
NIG PV 48.04.4-16/009588
NIG CGPJ 48020.44.4-2016/0009588
SENTENCIA Nº: 294/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a seis de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y DOÑA ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Julián , contra la Sentencia del Juzgado de lo
Social nº 2 de los de Bilbao , de fecha 10 de Julio de 2017 , dictada en proceso que versa sobre materia de
DESPIDO (DSP) , y entablado por DON Teodulfo , frente a la HERENCIA YACENTE DEDOÑA Adoracion
y contra DON Alexander , DON Julián , interviniendo como - parte interesada en el procedimiento - el -
Organismo - FONDO DE GARANTIA SALARIAL ('FOGASA') , respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra.
Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR , quien expresa el criterio de la - SALA -.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1º.-) 'El demandante ha prestado servicios por cuenta y órdenes de Adoracion con una antigüedad de 24 de noviembre de 2004, categoría profesional de empleado de hogar y salario bruto mensual de 1.300 euros con inclusión de prorrata de pagas extras, correspondiente a una jornada completa.

2º.-) La empleadora Adoracion estaba sometida a la tutela del INSTITUTO TUTELAR DE BIZKAIA.

El 28 de octubre de 2016 el INSTITUTO TUTELAR DE BIZKAIA emite baja en la Seguridad Social del demandante por desistimiento del empleador, que se notifica al trabajador el día 4 de noviembre de 2016.

Adoracion falleció el día 1 de noviembre de 2016'.



SEGUNDO .- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia, dice : 'ESTIMANDO la demanda presentada por Teodulfo frente a HERENCIA YACENTE DE Adoracion y FOGASA, debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO de que ha sido objeto el demandante, condenado a la demandada a abonar una indemnización de 10.255 euros'.



TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por la - parte codemandada -, DON Julián , que fue impugnado por la - parte demandante -, DON Teodulfo .



CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación , los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 16 de Enero, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación , acordando la formación del Rollo correspondiente y la designación de Magistrada-Ponente.



QUINTO.- Mediante Providencia fechada el 22 de Enero, se acordó, - entre otros extremos - que la Votación y Fallo del Recurso se deliberara el siguiente 6 de Febrero; lo que se ha llevado a cabo, dictándose Sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado sentencia en la que ha estimado la demanda que, en reclamación por despido, dirigió D. Teodulfo frente a la HERENCIA YACENTE DE Adoracion y el FOGASA, declarando la improcedencia del despido y condenando a la demandada a abonarle una indemnización de 10.255 euros.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación D. Julián .

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.- ) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b .- ) Que el error sea evidente; c .- ) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d .- ) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.- ) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

Lo dicho hasta ahora ha sido explicitado por constante doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en un buen número de sentencias, de entre las que cabe citar las de 18 de febrero de 2014 ¿ Rec. 108/2013 -, 14 mayo de 2013 ¿Rec. 285/2011 -, y 17 de enero de 2011 - Rec. 75/2010 -.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige ¿ como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos: a) la adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal primero bis, del siguiente tenor: ' El demandante Don Teodulfo se puso en contacto con Indalecio , en su condición de tutor legal, y le hizo entrega el día 27 de octubre de 2016 de las llaves del domicilio de Adoracion y las llaves de la caja fuerte y clave y se les comunicó que quedaba extinguida la relación laboral, toda vez que llevaban a la Sra. Adoracion al hospital y posteriormente a una residencia '. Pretensión que sostiene sobre la base de las alegaciones del letrado del demandante, documental aportada por el demandante ¿ folio 103 de los autos -, así como testifical del Sr. Sergio . Pretensión que se rechaza por las siguientes razones: de un lado, porque ni las alegaciones del letrado ni las declaraciones de testigos son hábiles para los fines de revisión de los hechos probados; de otro lado, porque el documento invocado tan solo recoge que el demandante entrega las llaves del domicilio y las llaves de la caja fuerte y claves, sin más razonamiento.

b) la modificación del hecho probado segundo para que se de otra redacción, referida a que la baja en Seguridad Social por desistimiento fue firmada en calidad de empleador por el Instituto Tutelar de Bizkaia y que en la copia del documento consta no conforme el día 4 de noviembre de 2016. En realidad, tal como luego explica el recurrente, pretende dudar quién puso la referida fecha y cuándo se hizo. Pretensión que se rechaza, dado que el documento en cuestión lleva tal fecha y que la instancia ha dado por buena la notificación de la extinción del contrato el dicho día 4 de noviembre de 2016.



SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia ', debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas' , en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 49.1.g) ET y el artículo 11 RD 1620/2011 que regula la relación laboral especial del servicio de hogar familiar y, subsidiariamente, la infracción del artículo 3 del Código Civil sobre la interpretación de las normas. Argumenta, en esencia, la parte recurrente que el 27 de octubre de 2016 se extinguió el contrato de trabajo sin preaviso alguno por razón de la incapacidad de la Sra. Adoracion , lo que debe incardinarse en el art. 49.1.g) ET ; que la extinción por desistimiento es un error, dado que la causa lo fue el estado de salud de la fallecida.

Recordemos ahora los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato que la Sala no ha alterado, pese a las pretensiones del recurrente. Son los siguientes: el demandante ha prestado servicios por cuenta de la Sra. Adoracion desde el 24 de noviembre de 2004 como empleado de hogar; la Sra. Adoracion estaba sometida a la tutela del Instituto Tutelar de Bizkaia; el 28 de octubre este Instituto emitió baja en la Seguridad Social del demandante por desistimiento del empleador, lo que se notificó al actor el día 4 de noviembre siguiente; la Sra. Adoracion falleció el día 1 de noviembre del mismo año .

Lo que en esta fase de suplicación se discute, tal como también se hizo en la instancia, es determinar cuál fue la causa de extinción del contrato de trabajo del demandante y si el desistimiento empresarial, en los términos en que se hizo, fue tal o en realidad constituyó un despido.

Indiscutido el carácter de relación laboral especial de servicio en hogar familiar, regulada por el RD 162072011, hemos de analizar exclusivamente el ajuste a derecho de la extinción y su calificación.

El artículo 11.3 del RD 1620/2011 prevé que la relación laboral podrá extinguirse por desistimiento del empleador, en cuyo caso, si la relación hubiera superado el año de duración, se deberá dar un plazo de preaviso de un mínimo de 20 días y una indemnización de siete días de salario por año de servicio con el límite de seis mensualidades, pudiendo sustituirse el preaviso por la indemnización equivalente a los salarios de dicho período.

En el caso, es claro que la causa invocada por el empleador Instituto Tutelar de Bizkaia para extinguir el contrato del demandante ha sido la del desistimiento, sin que se hayan cumplido los requisitos antedichos ¿ preaviso y puesta a disposición de la indemnización señalada -, lo que supone que el desistimiento es ineficaz y la extinción constituye realmente un despido, tal como la instancia lo ha razonado y decidido.

Por otra parte, no cabe interpretar que nos hallemos ante un supuesto de extinción del contrato por fallecimiento o incapacidad de la empleadora, dado que lo que ocurrió fue que fue ingresada en un centro hospitalario ¿ lo que no supone ni lo uno ni lo otro ¿ y que falleció posteriormente, sin que la incapacidad pretendida fuera causa de la extinción ni un fallecimiento que ocurrió días después de la baja en Seguridad Social del demandante.

En definitiva, el recurso ha de ser desestimado con íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.



CUARTO.- Procede condenar en costas al recurrente D. Julián , por no gozar del beneficio de justicia gratuita ( art. 235-1 Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ), costas en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la parte que ha impugnado el recurso, lo que se fija en 700 euros, estando fijado en la norma antedicha el límite máximo en la suma de 1.200 euros en el recurso de suplicación.

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Julián , frente a la Sentencia de 10 de Julio de 2017 del Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao , en autos nº 945/16, confirmando la misma en su integridad.

Se condena en costas a la parte recurrente, incluyendo los honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso, que se fijan en 700 euros.

Se decreta la pérdida de las cantidades objeto de depósito y consignación, a las que se dará legal destino.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma.

Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES .- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0101-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0101-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.