Sentencia SOCIAL Nº 294/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2754/2018 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00294/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0001196
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002754 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000193 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Emilio
ABOGADO/A: FRANCISCO JAVIER MARTINEZ LOPEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sentencia nº 294/19
En OVIEDO, a diecinueve de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias
formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA
GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002754 /2018, formalizado por el Letrado D. Francisco Javier
Martínez López, en nombre y representación de Emilio , contra la sentencia número 433 /2018 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000193 /2018, seguidos a
instancia de Emilio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el ILMA.SRA Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Emilio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 433 /2018, de fecha doce de septiembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1.- D. Emilio con DNI NUM000 nacido el día NUM001 de 1954 se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen Agrario con el número NUM002 en la profesión de maderista. En resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha veintiuno de febrero de dos mil cinco se declaró al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual en la contingencia de enfermedad común con derecho a percibir una pensión vitalicia en la cuantía del 55% de su base reguladora de 490,92 €/mensuales con el diagnóstico de: Artrodesis L5-S1 (07-04) Discopatía L5-S1. Lumboaciátalgia derecha.

2º.- Iniciadas actuaciones administrativas en trámite de revisión por agravación en la contingencia de enfermedad común recayó Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 26 de octubre de 2017 en virtud de dictamen propuesta de fecha 26 de octubre de 2017 por la que se declara que el actor continua en situación de Incapacidad Permanente Total, contra la que se interpuso reclamación previa en vía administrativa que fue desestimada en fecha 6 de febrero de 2018. Se formula la presente demanda en fecha 2 de abril de 2018.

3º.- El actor presenta el siguiente cuadro clínico: Artrodesis instrumentada L5-S1.

Gonalgia izquierda. Artroscopia rodilla izquierda por meniscopatía y condromalacia.

4º.- La base reguladora para las prestaciones que se reclaman asciende a la cantidad de 490,92 €/ mensuales fijándose la fecha de efectos al día 27 de octubre de 2017.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por D. Emilio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con absolución al demandado de los pedimentos de adverso formulados'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Emilio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 3 de diciembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 7 de febrero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La representación letrada de don Emilio recurre en suplicación la sentencia dictada en el procedimiento número 193/2018 del Juzgado de los Social número 5 de Oviedo, que desestima la demanda en solicitud de reconocimiento de incapacidad permanente absoluta por agravación de la incapacidad permanente total en su día reconocida.

Utiliza los cauces del artículo 193 letras b ) y c) LRJS y solicita sentencia que declare la incapacidad permanente absoluta con derecho a prestaciones económicas desde el 27 de octubre de 2017.

El demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social no impugnó el recurso.

Desde el artículo 193.b) solicita la revisión de los hechos probados primero y tercero, que la sentencia de instancia destina a describir la edad del demandante y el antecedente de reconocimiento de incapacidad permanente total, además del cuadro clínico actual que le aqueja. La revisión de hechos probados va conectada al error de la sentencia dictada en la instancia en la apreciación de los datos de hecho que revelan las pruebas propuestas, aportadas y practicadas. Para estimar el error es necesario que concurran estos requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas y, tratándose de documentos, los invocados al efecto deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, pues la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia. Todo ello partiendo de un punto de partida reiterado en la jurisprudencia del TS (recordada entre otras en la sentencia del pleno de 15-6-2015 r.164/2014 ) y en la doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia, cual es que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al Juez de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que le corresponden, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, por lo que se ha de rechazar la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que la Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], desconsiderando el carácter extraordinario del recurso de suplicación.

Con la revisión del hecho probado primero el demandante quiere introducir la frase ' en aquel entonces el demandante tenía 51 años de edad y en la actualidad cuenta con 63 años de edad'. Explica que con ese añadido, que se extrae de los documentos obrantes a los folios 44 y 125 de las actuaciones, demuestra que han transcurrido 13 años desde el reconocimiento de la incapacidad permanente total, un tiempo que avala la afirmación de que el estado del trabajador se ha agravado.

El añadido resulta innecesario, teniendo en cuenta que en el hecho probado primero consta la fecha de nacimiento del trabajador (año 1954), la fecha de la resolución administrativa (año 2005) por la que en su día vio reconocida la incapacidad permanente total y la patología que sustentó ese reconocimiento (artrodesis L5- S1 y lumbociatalgia). Esos hechos aportan datos suficientes para considerar el aspecto que la parte quiere resaltar.



SEGUNDO.- Con la segunda revisión propuesta el recurrente quiere incluir una patología más en el relato del tercer hecho probado, que el recurrente describe en estos términos 'artropatía degenerativa, rizartrosis derecha (extremidad dominante/paciente diestro'. La parte argumenta que la sentencia de instancia recoge tan solo el cuadro diagnóstico del informe médico de síntesis y que, pese a que en fundamentos de derecho se refiere a ese informe y a los informes aportados que provienen de la sanidad pública, no recoge aquella patología, que está descrita en uno de esos informes emitidos desde el servicio público de salud, en concreto en el informe de fecha 2/3/2017 del hospital de Oriente de Asturias, que aprecia una artropatía degenerativa a nivel de la articulación de la base del pulgar derecho. Continúa en su argumentación y atribuye a la sentencia la omisión de esa afectación, a pesar de que la misma está reforzada en el informe médico del Dr. Roman de los folios 17 a 19, leído y ratificado por éste en el acto del juicio, un informe que la sentencia no valora.

De la argumentación de la parte sobre este primer motivo de recurso se desprende que apoya la solicitud de revisión en un informe de 2/3/2017 procedente del hospital del Oriente de Asturias y en el informe pericial del Dr. Roman . Examinado el contenido de las actuaciones, encontramos informe de esa fecha y servicio médico de procedencia en al folio 201 de las actuaciones, el mismo que en el fundamento jurídico segundo de la sentencia de instancia se identifica como informe de 28/2/2017, valorado expresamente en ese fundamento jurídico como fuente del diagnóstico de 'leve disminución de los espacios trapecio metacarpiano y meta carpo falángico del primer dedo con pequeños quistes subcondrales debido a artropatía degenerativa incipiente, sin otras alteraciones de interés'. El informe lleva por título 'DEDOS, AP Y LAT DERECHA'; en consecuencia, se aprecia omisión en la sentencia en el único sentido de que el diagnóstico antes dicho se registra en la mano derecha y solo en este punto procede la revisión.

La pretensión revisora de la parte va más allá cuando habla de extremidad dominante/paciente diestro, y al mismo tiempo recorta datos relevantes sobre la afectación de que se trata cuando omite el adjetivo 'incipiente' de la artrosis degenerativa. En esto la revisión apunta al informe pericial del Dr. Roman , al que la parte atribuye la manifestación en el acto del juicio de que la artrosis degenerativa de la articulación de la base del pulgar derecho se encontraba objetivada en informe del hospital del Oriente de Asturias de mayo de 2017. Como fácilmente se aprecia no hay correspondencia entre los informes médicos que la parte recurrente invoca en la solicitud de revisión de hechos probados, a falta de coincidencia de las fechas de emisión que cita, a falta también de este último informe (de mayo de 2017) entre la prueba documental y a falta, asimismo, de la identificación por su parte de los folios de las actuaciones en que consten los informes que señala.

Sobre el informe pericial alega el recurrente que sustentado como está en informes emitidos en los servicios de la sanidad pública participa de la nota de objetividad, de modo que resulta forzoso admitir la patología en la extremidad superior derecha, que es la dominante, y la repercusión funcional que conlleva, que a decir del perito dificulta la oposición del pulgar con fuerza.

Para construir su versión de los hechos, el juez de instancia tiene reconocida plena libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 97 LRJS . En el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, puede elegir aquel que a su juicio revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero estado del trabajador, de manera que si concurren informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, en la fase de recurso la Sala ha de mantener la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia de instancia, sin que esa opción pueda ser combatida con éxito en suplicación, si no se acredita que se haya postergado el dictamen de mayor valor científico e imparcialidad. En este caso no procede confrontar el informe pericial del Dr. Roman de los folios 17 y 19 con el informe médico de síntesis, por ver si ofrece mayor garantía que éste que expresamente acoge la sentencia para construir un relato de hechos probados, pues en su día el médico evaluador no pudo valorar la patología en la mano derecha más allá de lo que reseña en ese informe, dado que el informe médico de síntesis lleva fecha de octubre de 2017 y el diagnóstico está documentado en informe médico del 2018. Ahora bien, la objetividad que el recurrente quiere dar al informe pericial del Dr. Roman quiebra cuando si, como dice la parte. se basa en informes que proceden de los servicios médicos de la sanidad pública, describe la patología en mano derecha como 'artropatía degenerativa trapecio-carpiana derecha con dolor y limitación funcional para la oposición del pulgar', que no atiende con el rigor debido al diagnóstico documentado en el informe de 2/3/2017 (o si se quiere de 28/2/2017, pues se trata del mismo informe), que habla de incipiente artrosis degenerativa, lo que evidencia que el perito guarda para sí el término que menos interesa a la parte demandante, y es este el carácter incipiente de la artrosis en el primer dedo de la mano derecha. En cualquier caso, la descripción en sentencia del cuadro residual del trabajador no se limita al contenido del hecho probado tercero, pues en el fundamento jurídico segundo encontramos datos de indudable valor fáctico, que junto con los anteriores sirvieron para formar la convicción judicial que da con la desestimación de la demanda, siendo que la afectación en el primer dedo de la mano está contemplada y valorada en la sentencia de instancia. Con todo, la revisión de hechos probados ha de tener virtualidad práctica y la tiene en este caso en el único sentido antes apuntado, pues el cuadro clínico del demandante descrito en el hecho probado tercero y completado en el fundamento jurídico segundo de la sentencia de instancia quedó conformado de manera incompleta al no especificar la sentencia de instancia que la incipiente artropatía degenerativa en el primer dedo se registra en la articulación de la mano derecha, una focalidad por lo demás no del todo omitida en el informe médico de síntesis que la sentencia de instancia toma para si como mas objetivo e imparcial, en la medida en que al describir los antecedentes del trabajador (folio 79 de las actuaciones) dice así ' luxación de articulación MCF del 1º dedo de la mano derecha hace más de 30 años, deformidad y limitación residual'.



TERCERO.- Por el cauce de la censura jurídica el demandante tiene por infringidos los artículos 193.c , 194.5 y 200.2 LGSS . Alega que experimentó empeoramiento del estado considerado en su día (ello se remonta al año 2005) al declarar la incapacidad permanente total para la profesión de maderero (peón forestal), pues si las patologías de antaño se han agravado y cronificado, después surgieron dos nuevas, que afectan a rodilla y mano, de suerte que tiene limitada la bipedestación, la deambulación y el puño a expensas de la mano derecha. Recuerda los criterios del TS en materia de incapacidad permanente absoluta. Desciende al caso individualmente considerado, para afirmar que con 63 años de edad, conocimientos laborales reducidos al sector maderista, un cuadro de dolencias con acción sinérgica entre sí y una pensión sobre una base reguladora de solo 490,92€, el demandante se encuentra imposibilitado para la realización de cualquier trabajo.

Se refiere a limitaciones en la movilidad de la extremidad inferior derecha por imposibilidad de la marcha sobre talones/punteras, limitación de la flexo-extensión del tobillo derecho, limitación de la flexión y dolor en rodilla, dolores intensos a nivel de columna cervical que irradian a extremidades superiores, dolor y rigidez dorso- lumbar.

Los artículos 193 , 194 y la disposición transitoria vigésima sexta de la LGSS definen la incapacidad permanente como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. Se califica en grados, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo, teniendo en cuanta la incidencia de esa reducción en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente y se tiene por absoluta si priva al trabajador de la capacidad necesaria para todo tipo de trabajo y de total para la profesión habitual cuando le inhabilite para la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. A esa regulación se añade la correspondiente a revisión del grado de incapacidad permanente, recurso previsto en el artículo 200 LGSS , que puede operar por mejoría o por agravación. En la agravación ha de concurrir mayor grado de afectación funcional que el tenido en cuenta en su día para reconocer menor grado de incapacidad, lo que bien puede suceder porque el afectado haya experimentado una evolución a peores en las patologías de antaño, o porque aquéllas permanezcan inalteradas pero otras vengan a sumar efectos de menoscabo. En todo caso, es preciso que el estado a valorar desde la pretendida agravación sea susceptible de integrar un grado mayor de incapacidad permanente determinado por la concurrencia de los requisitos legales que lo caracterizan como grado autónomo, que resulte insuficiente la protección dispensada a través de la incapacidad permanente total. Ni la simple suma de dolencias ni el mayor efecto incisivo de las preexistentes por sí solas pueden sostener una pretensión de revisión de grado por agravación, si no llegan acompañadas de mayor limitación o supresión total de la capacidad funcional que conservaba el trabajador al tiempo de ver declarado el grado de incapacidad que con el paso del tiempo dice modificado de hecho.

En las numerosas sentencias dictadas en materia de incapacidad permanente el Tribunal Supremo y la doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia señalan que en la incapacidad permanente se ha de comprobar si el trabajador objetivamente muestra limitaciones orgánicas y/o funcionales por razón de lesión o enfermedad concreta y valorar las circunstancias en las que se desarrolla el trabajo, teniendo en cuenta que para cualquier tipo de profesión es necesaria la asistencia diaria o habitual, la permanencia durante la jornada laboral, reunir las condiciones para iniciar y consumar las tareas a un ritmo aceptable y con un esfuerzo normal para obtener un rendimiento razonable, con diligencia, profesionalidad y con cierto grado de atención dentro de una organización determinada, con posibilidades reales de integrarse en el entorno, sin riesgos para sí ni para terceros y de manera que sea compatible con la salud considerada a título individual, en evitación de que el trabajo pueda ser la causa de agravamiento de una salud de alguna manera mermada o comprometida.

Entre las afirmaciones de hecho de la parte destinada a hechos probados y las que con valor de tal incluye en el fundamento jurídico segundo, la sentencia de instancia recoge un cuadro clínico, que se completa con el añadido señalado en la revisión promovida por el recurrente y aceptada en parte en el recurso, consistente en: artrodesis instrumentada en L5-S1 (causa de incapacidad permanente total en el año 2005), que da en rigidez lumbar por limitación de la flexión , con recorrido dedos/suelo hasta 35 cm de distancia; gonalgia izquierda, tras artroscopia por meniscopatía y condromalacia, con rodillas estables, sin derrame y con balance articular 0/130º; leve disminución de los espacios trapecio metacarpiano y metacarpo-falángico del primer dedo de la mano derecha con pequeños quistes subcondrales por incipiente artropatía, más parestesias de 3º a 5º dedos de la mano derecha; limitación de la movilidad activa del tobillo derecho en la flexo-extensión.

Completa la valoración con afirmaciones sobre adecuada funcionalidad de los miembros inferiores, balance articular conservado en las caderas y ausencia de radiculopatía y concluye que de todo ello no se desprende que el trabajador haya visto anulada por completo la capacidad para trabajar.

Los menoscabos que padece el demandante limitan al tiempo de realizar trabajos que precisen de la bipedestación y la deambulación continuada, esfuerzos físicos de cierta entidad, carga de pesos y compromisos posturales a cargo de la columna vertebral, destreza y fuerza extremas bimanual. El conjunto no autoriza la declaración de incapacidad permanente absoluta.

Aspectos relativos a edad, falta de formación profesional o laboral e importe de la pensión por incapacidad permanente total no determinan el paso a mayor grado e incapacidad. Son elementos que configuran el incremento del porcentaje aplicable sobre la base reguladora de prestaciones, tal y como advierte el artículo 196.2 LGSS .

En consecuencia, no se aprecia en la sentencia de instancia error en la interpretación y la aplicación de la normativa reguladora de la materia en al LGSS y se ha de desestimar el recurso.

Visto lo expuesto

Fallo

Que se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de don Emilio , frente a la sentencia dictada en el procedimiento número 2754/2018 del Juzgado de lo Social número 5 de Oviedo, promovido frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.