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Última revisión
10/12/2020
Sentencia SOCIAL Nº 294/2020, Juzgado de lo Social - Badajoz, Sección 1, Rec 86/2020 de 22 de Octubre de 2020
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Orden: Social
Fecha: 22 de Octubre de 2020
Tribunal: Juzgado de lo Social Badajoz
Ponente: JUAN ANTONIO BOZA ROMERO
Nº de sentencia: 294/2020
Núm. Cendoj: 06015440012020100090
Núm. Ecli: ES:JSO:2020:3752
Núm. Roj: SJSO 3752:2020
Encabezamiento
-
C/ ZURBARAN N 10
Equipo/usuario: 6
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En la ciudad de Badajoz, a veintidós de octubre de dos mil veinte.
Don Juan Antonio Boza Romero, juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz y su Partido, ha pronunciado la siguiente:
Vistos por mí, D. Juan Antonio Boza Romero, juez del Juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad, los presentes autos de juicio verbal del orden social, sobre despido, promovidos por D. Juan, que compareció asistido por el letrado D. José Luis Delgado Viñals, frente a las empresas DKOMER SERVICIOS DE RESTAURACIÓN SL, en cuyo nombre compareció el letrado D. Mario Fuentes Aguilar, y HOSTEL GESTION 2018 SL, en cuyo nombre compareció la letrada Dña. Alba Escobar López.
Antecedentes
Hechos
Fundamentos
Solicita, asimismo, la condena solidaria de ambas empresas al entender, tal y como manifestó en el acto del juicio, que se había producido un fenómeno de subrogación empresarial, por haber comenzado a prestar servicios para la empresa HOSTEL GESTIÓN 2018 SL (en adelante 'HOSTEL') y, tras la finalización del contrato con esta empresa, continuar prestando los mismos servicios sin solución de continuidad en el mismo centro de trabajo con la empresa DKOMER SERVICIOS DE RESTAURACIÓN SL (en adelante, 'DKOMER').
HOSTEL contestó a la demanda alegando, en primer lugar, al amparo del art. 85.2 y 17 LRJS, la falta de legitimación pasiva, por entender que a la fecha del despido ya no existía relación laboral del actor con la empresa desde hacía meses. También alegó indefensión por entender que la alegación de existencia de sucesión empresarial no se hizo en la demanda, alegación a la que también se adhirió DKOMER, que en cuanto al fondo también se opuso a la demanda defendiendo la legalidad de la contratación temporal y manifestando, además, que, para el caso de que se considerara la existencia de despido improcedente, opta por la indemnización, solicitando que de ésta se descuente lo ya abonado en concepto de indemnización por finalización de contrato temporal.
Vistas las posiciones de las partes, se ha de comenzar por resolver la alegación de indefensión por entender que existían defectos en la demanda al no haber hecho en la misma alegación alguna a la existencia de sucesión empresarial. Pues bien, al respecto, cabe recordar que el art. 80 LRJS solo obliga a una enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que versa la pretensión y de todos aquellos que resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas, pero no obliga a que califique jurídicamente esos hechos ni a que se establezca una fundamentación jurídica en relación con los mismos, por lo que no se entiende que fuera necesario que el actor alegara la existencia de subrogación empresarial, que es un concepto jurídico, y que basta al respecto con que en la demanda se hayan expuesto los hechos que pudieran dar lugar a una conclusión jurídica como la de existencia de la citada subrogación y, en este sentido, se entiende que la demanda cumple con los requisitos señalados sin que se produzca indefensión de las partes, porque en la misma se hace referencia como hechos a la contratación sucesiva y sin solución de continuidad del actor por ambas empresas para prestar los mismos servicios en el mismo centro de trabajo, datos suficientes como para poder elaborar un estudio jurídico, de considerarse probados estos hechos, acerca de la existencia o no de subrogación empresarial.
Respecto a la falta de legitimación pasiva de HOSTEL, cabe decir que, a la vista de la alegación hecha relativa a la existencia de una subrogación empresarial, no puede desconocerse que dicha empresa ha de ser llamada a este procedimiento, siquiera sea para conformar el litisconsorcio pasivo necesario a efectos procesales, sobre todo para confirmar extremos fácticos tales como la antigüedad del actor, y ello con independencia de que luego al resolver el fondo del asunto se pueda o no declarar alguna responsabilidad de la referida empresa. En este caso, la legitimación pasiva se justifica por el hecho de que el actor prestó servicios para la indicada empresa antes que para DKOMER en el mismo centro de trabajo, por lo que existe entre ellos una relación jurídico material que justifica la constitución de la relación jurídico procesal llevada a cabo, por lo que la excepción planteada en este sentido ha de ser desestimada.
Teniendo en cuenta lo anterior, la primera cuestión controvertida en relación a las circunstancias profesionales del actor fue la relativa a la antigüedad, al considerar DKOMER que debía computarse desde el inicio de la relación laboral con la misma en fecha 1-8-2019 y entender la parte actora que tal antigüedad se debía computar desde el día 12-3-2019, fecha en que comenzó el primer contrato con HOSTEL, lo que lleva necesariamente a valorar la cuestión de la existencia o no de subrogación empresarial.
Pues bien, en este caso ha quedado acreditado que, tras extinguirse la relación laboral con HOSTEL el día 1-8-2019, el actor continuó desde ese mismo día prestando los mismos servicios retribuidos como camarero, en las mismas condiciones salariales y en el mismo centro de trabajo, pero ahora por cuenta y bajo la dependencia de la empresa DKOMER SERVICIOS DE RESTAURACIÓN SL, lo que permite apreciar que se ha producido ciertamente, y respecto al actor, un fenómeno de subrogación empresarial , al menos de hecho ( STSJ de la Comunidad Valenciana, de 10 de septiembre de 2013), por permanecer con DKOMER las mismas circunstancias profesionales y desarrollarse la prestación de servicios en los mismos términos que se desarrollaba con HOSTEL, lo que trae como consecuencia necesaria, según el art. 44.1 ET, el mantenimiento de la relación laboral con los mismos derechos y obligaciones que existían desde el inicio de la misma, que en este caso se produjo el 12-3-2019 y se mantuvo sin interrupción temporal alguna hasta que DKOMER asumió la condición de empresario del actor y hasta que se produjo la extinción de dicha relación laboral el día 30-11- 2019, por lo que la antigüedad a considerar en este caso es la de 12-3-2019.
La siguiente cuestión controvertida que surgió fue la relativa al salario, proponiéndose por DKOMER el de 43,32 euros diarios y por la parte actora el de 45,89 euros, sin que se discutiera entre ellas que dicho salario se calculó teniendo en cuenta el promedio de las retribuciones del actor en el periodo que duró la relación laboral con DKOMER desde el 1-8-2019 al 30-11-2019, apelando la parte actora al certificado de empresa y DKOMER a las nóminas correspondientes al indicado periodo.
Respecto al salario, se ha de tener en cuenta el de la fecha del despido. No obstante, en el caso de que el trabajador perciba cantidades variables o de abono superior al mes, como ocurre en este caso a la vista del certificado de empresa y de las nóminas aportadas, ha de estarse al salario anual, computando el del año anterior a la fecha del despido ( STSJ de Cataluña, de 15-6-2011), y todas las cantidades que tengan naturaleza salarial y excluyendo las de naturaleza extrasalarial.
Así, una vez acreditado el salario bruto anual - y teniendo en cuenta que el salario debido percibir es el que se ha de computar de acuerdo con la STS 24-7-1989 -, el salario diario regulador, que se utiliza para calcular la indemnización y los salarios de tramitación, es el cociente resultante de dividir dicha retribución global anual por los 365 días que al año corresponden (366 para el caso de año bisiesto ( STS 24-1-2011).
Pues bien, teniendo en cuenta la doctrina citada y los documentos a que las partes han hecho referencia para calcular el salario, se observa de los mismos que coinciden plenamente en cuanto a la cuantía de los conceptos salariales devengados y, haciendo un cálculo promedio correspondiente al periodo de percepción no controvertido por las partes, por haber durado la relación laboral entre las partes menos de un año, resulta un salario diario del actor, incluida la parte proporcional de pagas extras, de 43,44 euros (cantidad que resulta de realizar una regla de tres multiplicando 5.285,57 euros se salario abonado en 4 meses por 12 meses que tiene un año, lo que da como resultado 63.426,84 euros, y dividiendo esa cantidad entre 4 meses, de donde resulta un salario anual promedio de 15.856,71 euros, que divididos entre 365 días, arroja la cantidad final de 43,44 euros).
Por tanto, lo que habrá que determinar es si el contrato concertado entre las partes obedece a una causa que verdaderamente justifique la elección de esta modalidad contractual temporal o, por el contrario, ha de considerarse celebrado en fraude de ley y, por tanto, debe presumirse por tiempo indefinido, tal y como establece el art. 15.3 ET.
Ello es así porque el mencionado art. 15 ET establece como regla general la contratación de duración indefinida al prever que la contratación de duración determinada solo podrá celebrarse en supuestos legalmente tasados y para cubrir necesidades no permanentes de la empresa. Se exige, por tanto, para la utilización de un contrato de duración determinada, además de unos requisitos de forma, un requisito de fondo consistente en la exigencia de una causa justificativa de la contratación, según la modalidad de contrato temporal utilizado.
En este caso, analizando el contrato de trabajo que vincula a las partes, se observa que es un contrato de duración determinada a tiempo completo eventual por circunstancias de la producción que se regula en el art. 15.1 b) ET.
En relación a ese tipo de contrato, dice la STSJ de Castilla León, de 28 de noviembre de 2012 que '
Por tanto, para que pueda celebrarse esta clase de contrato, es preciso el cumplimiento de una causa justificativa que motive el interés del empresario en su celebración, que, en este caso, como establece el art. 15.1.b), ET, ha de estar concretada y vinculada a la atención de exigencias circunstanciales del mercado o la acumulación de tareas o exceso de pedidos. Esta causa habrá de ser consignada con claridad y precisión en el contrato. Pues bien, dicha causa ha sido expresada en el contrato de la siguiente forma:
De la redacción expuesta puede extraerse que la causa concreta de la temporalidad justificativa del contrato es un incremento de la actividad productiva. Pues bien, este incremento de actividad productiva no ha sido acreditado por elemento probatorio alguno aportado por la empresa, por lo que no se entiende, por tanto, acreditada tampoco la causa de temporalidad del contrato concertado que pudiera justificar su utilización, por lo que, a la vista de todo ello, ha de considerarse dicho contrato eventual concluido entre las partes como celebrado en fraude de ley y, por tanto, se presume celebrado por tiempo indefinido, tal y como dispone el art. 15.3 ET.
Por todo ello, y dado que el contrato había devenido indefinido, no procede la aplicación del apartado c) del art. 49 del E.T sino el apartado k) del del art. 49 ET, debiendo calificarse la extinción como despido improcedente, con los efectos previstos en el art. 56 del E.T. y 108 y 110 de la LRJS. Ello es así porque, si el contrato concertado se entiende realizado por tiempo indefinido, la decisión de la empleadora de poner término al mismo ha de estimarse como un despido, el cual, al no estar fundamentado ni justificado en ninguna de las causas legalmente establecidas en los arts. 51 a 54 ET ni guardar los requisitos de forma previstos en el art. 53 ET o 55.1 ET, ha de considerarse como improcedente.
De las consecuencias de esta declaración de improcedencia del despido únicamente ha de responder DKOMER, sin que quepa declarar responsabilidad solidaria alguna respecto de la empresa HOSTEL, como también solicita la parte actora, pues no se ha alegado ni acreditado en este caso la existencia de grupo de empresas sino de subrogación empresarial, de la que únicamente responde la empresa empleadora que procedió a extinguir la relación laboral y no la empresa saliente que ninguna relación laboral mantenía ya con el actor a la fecha del despido.
Todo lo anteriormente expuesto deriva en la estimación sustancial de la demanda interpuesta frente a DKOMER y en su desestimación frente a HOSTEL.
Por último, se ha de añadir que, al haber optado la parte demandada por la indemnización, que se cuantifica en 1.075,14 euros, de la misma se ha detraer -siguiendo la doctrina fijada por la STSJ de Extremadura, de 26-5-2016 y la STS de 20- 6-2018- la cantidad de 293,00 euros que han de entenderse abonados al actor en concepto de indemnización por fin de contrato temporal (pues tal cantidad aparece reflejada en el recibo de finiquito que, aunque no aparece firmado por el trabajador, por el mismo tal documento no ha sido impugnado ni se ha negado el pago de tal cantidad una vez alegada por la demandada la detracción de la misma de la indemnización por despido improcedente), por lo que la cantidad final a indemnizar sería de 782,14 euros.
En el segundo caso, tampoco queda acreditado que las empresas demandadas no acudieran al acto de conciliación ante la UMAC injustificadamente, puesto que se expresa en el acta de conciliación, aportada por la actora, que las demandadas no fueron debidamente citadas, al no constar acreditado en el expediente la recepción de la citación, pues no obra en el expediente acuse de recibo de la carta certificada conteniendo la copia de la demanda y citación para el acto de conciliación.
Todo ello lleva a la conclusión de que no se cumplen los presupuestos previstos en el art. 66.3 y 97.3 LRJS para imponer a la empresa demandada una sanción pecuniaria y el abono de los honorarios del letrado de la parte contraria, al ser un requisito necesario para apreciar la temeridad o mala fe que la incomparecencia del demandado fuera injustificada, lo que no ha quedado probado en este caso, por lo que esta pretensión de la parte actora debe ser desestimada.
En este sentido se pronuncia la STSJ de Murcia, de 16 de abril de 2007, la cual, interpretando el art. 66 LRJS, dice que '
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación.
Fallo
Que desestimando la demanda interpuesta por D. Juan frente a la empresa HOSTEL y estimándola sustancialmente frente a DKOMER, en acción de despido, debo declarar y declaro que el día 30-11-2019 el trabajador fue objeto de un despido improcedente, condenando exclusivamente a DKOMER a estar y pasar por la presente declaración y a que, dada su opción por la indemnización y por la extinción de la relación laboral, abone a la parte actora la cantidad de 782,14 euros en concepto de indemnización por despido improcedente, declarando extinguida la relación laboral a la fecha del despido, absolviendo a HOSTEL de los pedimentos en su contra formulados.
Notifíquese a las partes la presente resolución, con advertencia de que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a esta notificación, bastando, para ello, la mera manifestación de la parte o de su abogado o representante, al hacerle la notificación, de su propósito de entablar tal recurso, o por comparecencia o por escrito, también de cualquiera de ellos, ante este Juzgado de lo Social.
Con todo, será indispensable que, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, al tiempo de anunciar el recurso de suplicación, acredite haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre de este juzgado la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá hacer constar la responsabilidad solidaria del avalista. En cambio, si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de seguridad social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la TGSS y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este juzgado.
Además, el recurrente deberá, bien al anunciar el recurso de suplicación o bien al momento de formalizarlo, hacer un depósito de 300 euros en la precitada cuenta.
Por último, y en cualquier caso, están exceptuados de hacer todos estos ingresos las entidades públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador (no, por tanto, de personal estatutario de la seguridad social) o beneficiario del régimen público de seguridad social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de seguridad social de pago periódico, al anunciar el recurso, deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que, en su caso, lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Incorpórese la presente sentencia al correspondiente libro y llévese testimonio de la misma a los autos de su razón.
Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.