Sentencia SOCIAL Nº 294/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 80/2020 de 07 de Mayo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000294/2020
En Santander, a 07 de mayo del 2020.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. D.ª Mercedes Sancha Saiz
MAGISTRADAS
Ilma. Sra. D.ª Mª Jesús Fernández García
Ilma. Sra. D.ª Elena Pérez Pérez (ponente)
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria
compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Celia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
nº. 1 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. D.ª Elena Pérez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda en materia de incapacidad por Dª. Celia , siendo demandados el INSS y la TGSS y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 14 de diciembre de 2019, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- La demandante, doña Celia , nacida el NUM000 de 19774, se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , y su profesión habitual es la de dependienta.

2º.- Iniciado expediente de incapacidad permanente, previo dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 23 de 2018, se dictó Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 5 de diciembre de 2018, declarando que la parte actora no se encontraba en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.

Interpuesta reclamación previa por el demandante, la misma fue desestimada por resolución de fecha 4 de abril de 2019.

3º.- La demandante sufre el siguiente menoscabo: 1. DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: 13-ESCOLIOSIS (Y CIFOESCOLIOSIS) IDIOPÁTICA 2. DIAGNÓSTICO ESCOLIOSIS TORÁCICA DERECHA COMPENSACIÓN LUMBAR IZQUIERDA. LUMBOCIÁTICA IZQUIERDA 3. DATOS DEL RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados) 41 AÑOS.

DEPENDIENTE EN DESEMPLEO DESDE 2016.

SOLICITA IP.

AP: ESCOLIOSIS DESDE ADOLESCENTE EN TRATAMIENTO ORTÉSICO EN EL HOSPITAL TRES MARES.

EA: REITERE TENER CADA DÍA MAS DOLOR DE ESPALDA. NO PUEDE ESTAR MUCHO TIEMPO SENTADA NI MUCHO TIEMPO DE PIE. CUANDO CAMINA SE LE DUERME LA PIERNA IZQUIERDA Y NOTA QUE SE TROPIEZA.

EN OCASIONES DIFICULTADES RESPIRATORIAS.

EN LAS ÚLTIMAS DEMANDAS DE EMPLEO, EN EL RECONOCIMIENTO INICIAL LE HAN CALIFICADO COMO NO APTO.

EXPLORACIÓN: ESCOLIOSIS DE CONVEXIDAD DERECHA. ESCÁPULA DERECHA ALADA. ASIMETRÍA EN CADERAS. DOLOR EN CRESTA lLÍACA IZQUIERDA Y EN MUSCULATURA PARAVERTEBRAL LUMBAR IZQUIERDA. MARCHA AUTÓNOMA Y ESTABLE, PUNTILLAS Y TALONES POSIBLES.

H°C° CONSULTADA: *INFORME DE NEUROLOGÍA DE 2015 (HUMV): CONSULTA POR EPISODIOS DE DOLOR LUMBAR Y DOLOR POR CARA EXTERNA DE MUSLO HASTA RODILLA IZQUIERDA Y PARESTESIAS EN DEDOS DE LOS PIES.

REFIERE IGUALMENTE DORSALGIA Y CERVICALGIA.

ÉL DOLOR LUMBAR ES DESDE HACE 4 0 5 MESES CUANDO FUE VISTA EN MARZO DE 2015 EN ESTAS CONSULTAS Y EL RESTO DE SU CLÍNICA ES DE EVOLUCIÓN CRÓNICA.

EXPLORACIÓN CLÍNICA: GIBOSIDAD COSTAL DERECHA, COLUMNA APARENTEMENTE EQUILIBRADA.

EXPLORACIÓN NEUROLÓGICA NORMAL. DOLOR SOBRE CRESTA ILIACA IZQUIERDA. NO LASSEGUE. PUNTAS- TALONES NORMAL.

*RX: ESCOLIOSIS TORÁCICA DERECHA DE UNOS 40° DE ÁNGULO DE COBB DESDE T4 A T12 Y LUMBAR IZQUIERDA DE 22° DE T12 A L4. SACRO HORIZONTAL DESEQUILIBRIO LATERAL POSTERIOR. SIN CAMBIOS RESPECTO A LA TELEMETRÍA DEL AÑO 2014.

*ELECTROMIOGRAMA: DENERVACIÓN ACTIVA EN MÚSCULOS DELTOIDES Y TRÍCEPS IZQUIERDOS. PÉRDIDA SEVERA EN PEDIO IZQUIERDO Y MODERADA EN TIBIAL IZQUIERDO. RETRASO DE LA VÍA CORDONAL POSTERIOR.

*RMN DE COLUMNA LUMBAR EN LA QUE SE EVIDENCIA NORMALIDAD DE ESTRUCTURAS RAQUÍDEAS E INTRARRAQUÍDEAS EN L3-L4, SIGNOS DE DEGENERACIÓN-DESECACIÓN DISCAL CON ARTROSIS INTERAPOFISARIA DERECHA E INCIPIENTE SIN EVIDENCIA DE COMPROMISO SACORRADICULAR EN L4-L5 Y PINZAMIENTO INTERVERTEBRAL POSTERIORL5- S1CON~1OSTEOFITOSIS CIRCUNFERENCIAL Y ABOMBAMIENTO GLOBAL DEL DISCO INTERVERTEBRAL SIN APARENTE REPERCUSIÓN SACORRADICULAR.

SE LE HA COMENTADO A LA PACIENTE LAS POSIBILIDADES DE TRATAMIENTO DE SU PATOLOGÍA LUMBAR BAJA QUE EN ESTE MOMENTO ES INDEPENDIENTE DE SU PROBLEMA PREVIO DE ESCOLIOSIS DORSAL Y SE HA PRACTICADO INTERCONSULTA A LA UNIDAD DEL DOLOR PARA LA REALIZACIÓN DE INFILTRACIONES EPIDURALES PARA TRATAR DE CONTROLAR EL DOLOR IRRADIADO POR CARA POSTERIOR DE MUSLO IZQUIERDO.

IGUALMENTE, SE LE HA RECOMENDADO A LA PACIENTE LA CONVENIENCIA DE REALIZAR EJERCICIOS DE FORMA HABITUAL, RECOMENDÁNDOSE PARA ELLO LA PRÁCTICA DE EJERCICIOS EN PISCINA.

ACTUALMENTE ASEGURADA DE ISFAS EN SEGUIMIENTO POR TRAUMATÓLOGO (DR. Juan Pablo ) Y EN U.

DOLOR (DR., Pedro Jesús ).

* INFORME DE NEUROCIRUJANO 11/01/2017.

* INFORME DE TRAUMATÓLOGO DE 23/07/2017. LA PACIENTE PRESENTA SIGNOS Y SÍNTOMAS COMPATIBLES CON EL DIAGNÓSTICO DE: 1. ESCOLIOSIS TORÁCICA T12 T5: 42 SINTOMÁTICA CON CURVA COMPENSADORA LUMBAR.

2. - LUMBOCIÁTICA IZQUIERDA MODERADA SEVERA.

3. - INESTABILIDAD COLUMNA LUMBO SACRA.

INFORME DE U. DOLOR DE JULIO 2017.

TRATAMIENTO. INFILTRACIONES EPIDURALES, RIZOLISIS. INFILTRACIÓN PERIRRADICULAR VIMOVO 1/24H, ZALDIAR A DEMANDA (2-3 AL DÍA). NEURONTIN 2/24H. LEXATIN PARA DORMIR 4. TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POTS, nº 1184/2003, de 18/12/2003, Rec. 766/1998 AL DÍA). NEURONTIN 2/24H. LEXATIN PARA DORMIR 5. CONCLUSIONES (Limitaciones orgánicas y/o funcionales) ALGIAS EN COLUMNA DORSO LUMBAR A PESAR DE TRATAMIENTO MÉDICO. ESCOLIOSIS CON ÁNGULO DE COOBS DE 40° CON COMPENSACIÓN LUMBAR DE 20°. CAMBIOS DEGENERATIVOS MODERADOS EN COLUMNA LUMBAR CON EMG POSITIVO.

(Informe de síntesis de 20 de noviembre de 2018) A la demandante se le los siguientes electromiogramas en las fechas y con los informes que se indican: 10 de diciembre de 2014 (Dr. Alfredo ): 'La presente exploración pone de manifiesto: -Un patrón nertogeno con signos de denervación activa en musculatura dependiente de raíces L4-L5 izquierdas, compatible con afectación radicular a dicho nivel de intensidad moderada a moderadasevera.

-Un patrón neurógeno bilateral en musculatura dependiente de raíces C5-C6, compatible con una afectación radicular de intensidad moderada, que muestra signos de reagudización en el izquierdo.

-Un patrón negativo crónico en ambos músculos Tríceps (raíz C7), compatible con una afectación radicular a dicho nivel de intensidad moderada (más acusada para el izquierdo, que muestra signos de reagudización.

-Una afectación de la vía somatosensorial central (vía cordonal posterior), con retraso de las respuestas a nivel dorso-lumbar de intensidad severa (en relación con patología vertebral local).' 2 de enero de 2017 (Dra. Montserrat ): 'El presente estudio es compatible con una radiculopatía L4, L5, S1 de tipo crónico e intensidad leve en lado derecho y moderada en lado izquierdo.' 4º.- La base reguladora para la incapacidad permanente total derivada de enfermedad común asciende a 839,95 euros mensuales, y para la incapacidad permanente parcial a la suma de 868,60 euros mensuales.



TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por doña Celia frente a el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ABSUELVO a las demandadas de todos los pedimentos deducidos en su contra'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a la Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda formulada por la actora en la que solicitaba el reconocimiento del grado total o parcial de incapacidad para la profesión habitual de dependienta.

Frente a dicha resolución se alza la actora en un único motivo en el que, con adecuado amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 LRJS, denuncia la infracción del artículo 194.1 a) y b) LGSS.

En términos generales alega que existen datos contradictorios respecto a la afectación para la bipedestación y deambulación, pues en la exploración física del informe del EVI no se constata tal afectación, mientras aparece descrita en la historia clínica previa y también por la documental aportada por esta parte. Además de lo anterior, sostiene que existe una afectación radiológica severa a nivel cervical y lumbar.

Inmodificado el relato fáctico de la sentencia de instancia, debemos partir de que la actora padece escoliosis desde la adolescencia, en tratamiento ortopédico. A esta patología se añaden signos de desecación discal en el espacio L3-L4, con artrosis interapofisaria derecha incipiente.

En la electromiografía de fecha 10 de diciembre de 2014 y 2 de enero de 2017, consta además un patrón neurógeno con signos de denervación activa en musculatura dependiente de raíces L4-L5 izquierdas, compatible con afectación radicular a dicho nivel de intensidad moderada a moderada-severa. Un patrón neurógeno bilateral en musculatura dependiente de raíces C5-C6, compatible con una afectación radicular de intensidad moderada, que muestra signos de reagudización en el izquierdo. Un patrón negativo crónico en ambos músculos Tríceps (raíz C7), compatible con una afectación radicular a dicho nivel de intensidad moderada (más acusada para el izquierdo, que muestra signos de reagudización y una afectación de la vía somato-sensorial central (vía cordonal posterior), con retraso de las respuestas a nivel dorso-lumbar de intensidad severa (en relación con patología vertebral local).

En la electromiografía de 2 de enero de 2017 se objetiva una radiculopatía en los espacios L4, L5, S1 de tipo crónico e intensidad leve en el lado derecho y moderada en el lado izquierdo.

A pesar de los referidos compromisos radiculares, la afectación funcional de la que debemos partir es la que se recoge en el informe público acogido por el magistrado de instancia.

De este modo, a diferencia de lo que se sostiene en el escrito de recurso, lo cierto es que es obligado considerar que la exploración neurológica es normal. El resultado de la prueba de Lassegue es negativo. No existe compromiso para la marcha, que es autónoma, pudiendo hacer puntas-talones con normalidad.

Por tanto, no consta afectación de las extremidades inferiores ni superiores, ni otras limitaciones funcionales que contraindiquen o hagan más gravoso el desempeño de su profesión habitual. Lo único que consta es una clínica dolorosa ocasional en episodios de exacerbación de las dolencias.

La puesta en relación del referido cuadro con las principales funciones de su profesión habitual, determina que no sea posible considerar que la actora sea acreedora del grado de incapacidad parcial que solicita con carácter subsidiario y, por lo tanto, tampoco del grado total que pretende con carácter principal. En este sentido, hemos de partir de que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reconocido que unas mismas secuelas pueden determinar afectaciones funcionales diferentes. Por ello, el dato que debemos valorar para determinar la capacidad residual del trabajador es, necesariamente, la concreta trascendencia funcional acreditada derivada del cuadro objetivado ( STS de 23-2-2006).

Como hemos dicho, en este caso, nos encontramos con una afectación de la columna vertebral sin importante relevancia funcional. La Sala, tratándose de patologías osteoarticulares, exige que sean generalizadas o de intensidad que claramente exceda del grado moderado para declarar el grado de incapacidad total [ STSJ de Cantabria de 5-11- 2013 (Rec. 620/2013), entre otras muchas]. Es cierto que el dato que solemos considerar para determinar tal extremo es la afectación radicular objetivada [ SSTSJ Cantabria 11-12- 2013, 3-10-2013, 4-6-2012, 31-5-2012 o 14-5-2012, entre otras].

Ahora bien, la afectación radicular no es el único dato objetivo que tenemos en cuenta para valorar el estado residual de los beneficiarios, pues, con independencia de que concurra, es obligado atender a los concretos límites o déficits funcionales objetivados en cada supuesto, de modo que solo en los casos en los que las limitaciones físicas constatadas tienen una notoria incidencia en el desempeño de la profesión, cabe reconocer el grado total de incapacidad.

Como establecimos en la STSJ de Cantabria de 27 de noviembre de 2019 (Rec. 708/2019), no es posible obviar que el examen de la capacidad residual exige que se valoren los concretos límites o déficits funcionales objetivados, en función de las características y requerimientos propios de la profesión que se desempeña.

Estos datos han de ponerse en relación con la repercusión funcional que conste justificada en cada caso y a la concreta incidencia que tenga en el desempeño de la profesión habitual [ SSTSJ de Cantabria de 29- 7- 2013 (Rec. 420/2013) y 4-7-2013 (Rec. 347/2013), entre otras], sin olvidar que, como indicamos en la STSJ Cantabria 22-9-2015 (Rec. 418/2015), el reconocimiento o denegación de una incapacidad no es una materia susceptible de ser estandarizada.

De este modo, más que a enfermedades debemos atender a las concretas limitaciones funcionales que se producen para cada enfermo, que, lógicamente, pueden ser de diversa trascendencia e intensidad [STS12-2-2013 (Rec. 3713/2011)]. Por ello, como también indicamos en nuestra previa STSJ Cantabria 22-4-2013 (Rec. 118/2013), siempre con carácter meramente orientativo, para el reconocimiento de una prestación como la que aquí se debate, es posible considerar otros extremos al margen de los datos aislados de compresión radicular y la incidencia que tienen en el desempeño de profesiones que implican esfuerzos y sobrecargas posturales.

Además, es necesario recordar que la valoración de la capacidad ha de efectuarse teniendo en cuenta que la incapacidad permanente total se refiere a los supuestos en los que la capacidad del trabajador resulta incompatible con el desarrollo de todas o de las principales funciones de su profesión habitual, lo que determina que la profesión que el trabajador desempeñe presenta un carácter esencial y determinante en la calificación jurídica, siendo así que unas mismas lesiones, como se ha dicho, pueden ser constitutivas o no de la referida incapacidad, en función de las tareas que requiera la profesión que el trabajador desempeñe ( SSTS de 26-6-1991, 12-6-1986 o 24-7-1986). No cabe acudir a operaciones de valoración del grado de incapacidad preestablecidas, sino que debe analizarse la incidencia del conjunto de lesiones que componen el cuadro residual en el desarrollo de la concreta actividad desempeñada por el mismo.

Como decimos, en el presente supuesto, si ponemos en relación los concretos déficits funcionales objetivados con los requerimientos de la profesión habitual debe desestimarse tanto la solicitud principal como la subsidiaria de la demandante. El estado residual descrito es totalmente compatible con el desempeño de su profesión habitual y, por ello, es obligado declarar que el pronunciamiento de la sentencia de instancia no infringe los preceptos legales que se citan. No existen razones para entender que concurra una situación de incapacidad total ni parcial, pues tampoco se aprecia déficit funcional que pudiera afectar, al menos, a un tercio de la jornada laboral.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- La demandante, doña Celia , nacida el NUM000 de 19774, se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , y su profesión habitual es la de dependienta.

2º.- Iniciado expediente de incapacidad permanente, previo dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 23 de 2018, se dictó Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 5 de diciembre de 2018, declarando que la parte actora no se encontraba en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.

Interpuesta reclamación previa por el demandante, la misma fue desestimada por resolución de fecha 4 de abril de 2019.

3º.- La demandante sufre el siguiente menoscabo: 1. DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: 13-ESCOLIOSIS (Y CIFOESCOLIOSIS) IDIOPÁTICA 2. DIAGNÓSTICO ESCOLIOSIS TORÁCICA DERECHA COMPENSACIÓN LUMBAR IZQUIERDA. LUMBOCIÁTICA IZQUIERDA 3. DATOS DEL RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados) 41 AÑOS.

DEPENDIENTE EN DESEMPLEO DESDE 2016.

SOLICITA IP.

AP: ESCOLIOSIS DESDE ADOLESCENTE EN TRATAMIENTO ORTÉSICO EN EL HOSPITAL TRES MARES.

EA: REITERE TENER CADA DÍA MAS DOLOR DE ESPALDA. NO PUEDE ESTAR MUCHO TIEMPO SENTADA NI MUCHO TIEMPO DE PIE. CUANDO CAMINA SE LE DUERME LA PIERNA IZQUIERDA Y NOTA QUE SE TROPIEZA.

EN OCASIONES DIFICULTADES RESPIRATORIAS.

EN LAS ÚLTIMAS DEMANDAS DE EMPLEO, EN EL RECONOCIMIENTO INICIAL LE HAN CALIFICADO COMO NO APTO.

EXPLORACIÓN: ESCOLIOSIS DE CONVEXIDAD DERECHA. ESCÁPULA DERECHA ALADA. ASIMETRÍA EN CADERAS. DOLOR EN CRESTA lLÍACA IZQUIERDA Y EN MUSCULATURA PARAVERTEBRAL LUMBAR IZQUIERDA. MARCHA AUTÓNOMA Y ESTABLE, PUNTILLAS Y TALONES POSIBLES.

H°C° CONSULTADA: *INFORME DE NEUROLOGÍA DE 2015 (HUMV): CONSULTA POR EPISODIOS DE DOLOR LUMBAR Y DOLOR POR CARA EXTERNA DE MUSLO HASTA RODILLA IZQUIERDA Y PARESTESIAS EN DEDOS DE LOS PIES.

REFIERE IGUALMENTE DORSALGIA Y CERVICALGIA.

ÉL DOLOR LUMBAR ES DESDE HACE 4 0 5 MESES CUANDO FUE VISTA EN MARZO DE 2015 EN ESTAS CONSULTAS Y EL RESTO DE SU CLÍNICA ES DE EVOLUCIÓN CRÓNICA.

EXPLORACIÓN CLÍNICA: GIBOSIDAD COSTAL DERECHA, COLUMNA APARENTEMENTE EQUILIBRADA.

EXPLORACIÓN NEUROLÓGICA NORMAL. DOLOR SOBRE CRESTA ILIACA IZQUIERDA. NO LASSEGUE. PUNTAS- TALONES NORMAL.

*RX: ESCOLIOSIS TORÁCICA DERECHA DE UNOS 40° DE ÁNGULO DE COBB DESDE T4 A T12 Y LUMBAR IZQUIERDA DE 22° DE T12 A L4. SACRO HORIZONTAL DESEQUILIBRIO LATERAL POSTERIOR. SIN CAMBIOS RESPECTO A LA TELEMETRÍA DEL AÑO 2014.

*ELECTROMIOGRAMA: DENERVACIÓN ACTIVA EN MÚSCULOS DELTOIDES Y TRÍCEPS IZQUIERDOS. PÉRDIDA SEVERA EN PEDIO IZQUIERDO Y MODERADA EN TIBIAL IZQUIERDO. RETRASO DE LA VÍA CORDONAL POSTERIOR.

*RMN DE COLUMNA LUMBAR EN LA QUE SE EVIDENCIA NORMALIDAD DE ESTRUCTURAS RAQUÍDEAS E INTRARRAQUÍDEAS EN L3-L4, SIGNOS DE DEGENERACIÓN-DESECACIÓN DISCAL CON ARTROSIS INTERAPOFISARIA DERECHA E INCIPIENTE SIN EVIDENCIA DE COMPROMISO SACORRADICULAR EN L4-L5 Y PINZAMIENTO INTERVERTEBRAL POSTERIORL5- S1CON~1OSTEOFITOSIS CIRCUNFERENCIAL Y ABOMBAMIENTO GLOBAL DEL DISCO INTERVERTEBRAL SIN APARENTE REPERCUSIÓN SACORRADICULAR.

SE LE HA COMENTADO A LA PACIENTE LAS POSIBILIDADES DE TRATAMIENTO DE SU PATOLOGÍA LUMBAR BAJA QUE EN ESTE MOMENTO ES INDEPENDIENTE DE SU PROBLEMA PREVIO DE ESCOLIOSIS DORSAL Y SE HA PRACTICADO INTERCONSULTA A LA UNIDAD DEL DOLOR PARA LA REALIZACIÓN DE INFILTRACIONES EPIDURALES PARA TRATAR DE CONTROLAR EL DOLOR IRRADIADO POR CARA POSTERIOR DE MUSLO IZQUIERDO.

IGUALMENTE, SE LE HA RECOMENDADO A LA PACIENTE LA CONVENIENCIA DE REALIZAR EJERCICIOS DE FORMA HABITUAL, RECOMENDÁNDOSE PARA ELLO LA PRÁCTICA DE EJERCICIOS EN PISCINA.

ACTUALMENTE ASEGURADA DE ISFAS EN SEGUIMIENTO POR TRAUMATÓLOGO (DR. Juan Pablo ) Y EN U.

DOLOR (DR., Pedro Jesús ).

* INFORME DE NEUROCIRUJANO 11/01/2017.

* INFORME DE TRAUMATÓLOGO DE 23/07/2017. LA PACIENTE PRESENTA SIGNOS Y SÍNTOMAS COMPATIBLES CON EL DIAGNÓSTICO DE: 1. ESCOLIOSIS TORÁCICA T12 T5: 42 SINTOMÁTICA CON CURVA COMPENSADORA LUMBAR.

2. - LUMBOCIÁTICA IZQUIERDA MODERADA SEVERA.

3. - INESTABILIDAD COLUMNA LUMBO SACRA.

INFORME DE U. DOLOR DE JULIO 2017.

TRATAMIENTO. INFILTRACIONES EPIDURALES, RIZOLISIS. INFILTRACIÓN PERIRRADICULAR VIMOVO 1/24H, ZALDIAR A DEMANDA (2-3 AL DÍA). NEURONTIN 2/24H. LEXATIN PARA DORMIR 4. TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POTS, nº 1184/2003, de 18/12/2003, Rec. 766/1998 AL DÍA). NEURONTIN 2/24H. LEXATIN PARA DORMIR 5. CONCLUSIONES (Limitaciones orgánicas y/o funcionales) ALGIAS EN COLUMNA DORSO LUMBAR A PESAR DE TRATAMIENTO MÉDICO. ESCOLIOSIS CON ÁNGULO DE COOBS DE 40° CON COMPENSACIÓN LUMBAR DE 20°. CAMBIOS DEGENERATIVOS MODERADOS EN COLUMNA LUMBAR CON EMG POSITIVO.

(Informe de síntesis de 20 de noviembre de 2018) A la demandante se le los siguientes electromiogramas en las fechas y con los informes que se indican: 10 de diciembre de 2014 (Dr. Alfredo ): 'La presente exploración pone de manifiesto: -Un patrón nertogeno con signos de denervación activa en musculatura dependiente de raíces L4-L5 izquierdas, compatible con afectación radicular a dicho nivel de intensidad moderada a moderadasevera.

-Un patrón neurógeno bilateral en musculatura dependiente de raíces C5-C6, compatible con una afectación radicular de intensidad moderada, que muestra signos de reagudización en el izquierdo.

-Un patrón negativo crónico en ambos músculos Tríceps (raíz C7), compatible con una afectación radicular a dicho nivel de intensidad moderada (más acusada para el izquierdo, que muestra signos de reagudización.

-Una afectación de la vía somatosensorial central (vía cordonal posterior), con retraso de las respuestas a nivel dorso-lumbar de intensidad severa (en relación con patología vertebral local).' 2 de enero de 2017 (Dra. Montserrat ): 'El presente estudio es compatible con una radiculopatía L4, L5, S1 de tipo crónico e intensidad leve en lado derecho y moderada en lado izquierdo.' 4º.- La base reguladora para la incapacidad permanente total derivada de enfermedad común asciende a 839,95 euros mensuales, y para la incapacidad permanente parcial a la suma de 868,60 euros mensuales.



TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por doña Celia frente a el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ABSUELVO a las demandadas de todos los pedimentos deducidos en su contra'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a la Ponente para su examen y resolución por la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO ÚNICO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda formulada por la actora en la que solicitaba el reconocimiento del grado total o parcial de incapacidad para la profesión habitual de dependienta.

Frente a dicha resolución se alza la actora en un único motivo en el que, con adecuado amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 LRJS, denuncia la infracción del artículo 194.1 a) y b) LGSS.

En términos generales alega que existen datos contradictorios respecto a la afectación para la bipedestación y deambulación, pues en la exploración física del informe del EVI no se constata tal afectación, mientras aparece descrita en la historia clínica previa y también por la documental aportada por esta parte. Además de lo anterior, sostiene que existe una afectación radiológica severa a nivel cervical y lumbar.

Inmodificado el relato fáctico de la sentencia de instancia, debemos partir de que la actora padece escoliosis desde la adolescencia, en tratamiento ortopédico. A esta patología se añaden signos de desecación discal en el espacio L3-L4, con artrosis interapofisaria derecha incipiente.

En la electromiografía de fecha 10 de diciembre de 2014 y 2 de enero de 2017, consta además un patrón neurógeno con signos de denervación activa en musculatura dependiente de raíces L4-L5 izquierdas, compatible con afectación radicular a dicho nivel de intensidad moderada a moderada-severa. Un patrón neurógeno bilateral en musculatura dependiente de raíces C5-C6, compatible con una afectación radicular de intensidad moderada, que muestra signos de reagudización en el izquierdo. Un patrón negativo crónico en ambos músculos Tríceps (raíz C7), compatible con una afectación radicular a dicho nivel de intensidad moderada (más acusada para el izquierdo, que muestra signos de reagudización y una afectación de la vía somato-sensorial central (vía cordonal posterior), con retraso de las respuestas a nivel dorso-lumbar de intensidad severa (en relación con patología vertebral local).

En la electromiografía de 2 de enero de 2017 se objetiva una radiculopatía en los espacios L4, L5, S1 de tipo crónico e intensidad leve en el lado derecho y moderada en el lado izquierdo.

A pesar de los referidos compromisos radiculares, la afectación funcional de la que debemos partir es la que se recoge en el informe público acogido por el magistrado de instancia.

De este modo, a diferencia de lo que se sostiene en el escrito de recurso, lo cierto es que es obligado considerar que la exploración neurológica es normal. El resultado de la prueba de Lassegue es negativo. No existe compromiso para la marcha, que es autónoma, pudiendo hacer puntas-talones con normalidad.

Por tanto, no consta afectación de las extremidades inferiores ni superiores, ni otras limitaciones funcionales que contraindiquen o hagan más gravoso el desempeño de su profesión habitual. Lo único que consta es una clínica dolorosa ocasional en episodios de exacerbación de las dolencias.

La puesta en relación del referido cuadro con las principales funciones de su profesión habitual, determina que no sea posible considerar que la actora sea acreedora del grado de incapacidad parcial que solicita con carácter subsidiario y, por lo tanto, tampoco del grado total que pretende con carácter principal. En este sentido, hemos de partir de que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reconocido que unas mismas secuelas pueden determinar afectaciones funcionales diferentes. Por ello, el dato que debemos valorar para determinar la capacidad residual del trabajador es, necesariamente, la concreta trascendencia funcional acreditada derivada del cuadro objetivado ( STS de 23-2-2006).

Como hemos dicho, en este caso, nos encontramos con una afectación de la columna vertebral sin importante relevancia funcional. La Sala, tratándose de patologías osteoarticulares, exige que sean generalizadas o de intensidad que claramente exceda del grado moderado para declarar el grado de incapacidad total [ STSJ de Cantabria de 5-11- 2013 (Rec. 620/2013), entre otras muchas]. Es cierto que el dato que solemos considerar para determinar tal extremo es la afectación radicular objetivada [ SSTSJ Cantabria 11-12- 2013, 3-10-2013, 4-6-2012, 31-5-2012 o 14-5-2012, entre otras].

Ahora bien, la afectación radicular no es el único dato objetivo que tenemos en cuenta para valorar el estado residual de los beneficiarios, pues, con independencia de que concurra, es obligado atender a los concretos límites o déficits funcionales objetivados en cada supuesto, de modo que solo en los casos en los que las limitaciones físicas constatadas tienen una notoria incidencia en el desempeño de la profesión, cabe reconocer el grado total de incapacidad.

Como establecimos en la STSJ de Cantabria de 27 de noviembre de 2019 (Rec. 708/2019), no es posible obviar que el examen de la capacidad residual exige que se valoren los concretos límites o déficits funcionales objetivados, en función de las características y requerimientos propios de la profesión que se desempeña.

Estos datos han de ponerse en relación con la repercusión funcional que conste justificada en cada caso y a la concreta incidencia que tenga en el desempeño de la profesión habitual [ SSTSJ de Cantabria de 29- 7- 2013 (Rec. 420/2013) y 4-7-2013 (Rec. 347/2013), entre otras], sin olvidar que, como indicamos en la STSJ Cantabria 22-9-2015 (Rec. 418/2015), el reconocimiento o denegación de una incapacidad no es una materia susceptible de ser estandarizada.

De este modo, más que a enfermedades debemos atender a las concretas limitaciones funcionales que se producen para cada enfermo, que, lógicamente, pueden ser de diversa trascendencia e intensidad [STS12-2-2013 (Rec. 3713/2011)]. Por ello, como también indicamos en nuestra previa STSJ Cantabria 22-4-2013 (Rec. 118/2013), siempre con carácter meramente orientativo, para el reconocimiento de una prestación como la que aquí se debate, es posible considerar otros extremos al margen de los datos aislados de compresión radicular y la incidencia que tienen en el desempeño de profesiones que implican esfuerzos y sobrecargas posturales.

Además, es necesario recordar que la valoración de la capacidad ha de efectuarse teniendo en cuenta que la incapacidad permanente total se refiere a los supuestos en los que la capacidad del trabajador resulta incompatible con el desarrollo de todas o de las principales funciones de su profesión habitual, lo que determina que la profesión que el trabajador desempeñe presenta un carácter esencial y determinante en la calificación jurídica, siendo así que unas mismas lesiones, como se ha dicho, pueden ser constitutivas o no de la referida incapacidad, en función de las tareas que requiera la profesión que el trabajador desempeñe ( SSTS de 26-6-1991, 12-6-1986 o 24-7-1986). No cabe acudir a operaciones de valoración del grado de incapacidad preestablecidas, sino que debe analizarse la incidencia del conjunto de lesiones que componen el cuadro residual en el desarrollo de la concreta actividad desempeñada por el mismo.

Como decimos, en el presente supuesto, si ponemos en relación los concretos déficits funcionales objetivados con los requerimientos de la profesión habitual debe desestimarse tanto la solicitud principal como la subsidiaria de la demandante. El estado residual descrito es totalmente compatible con el desempeño de su profesión habitual y, por ello, es obligado declarar que el pronunciamiento de la sentencia de instancia no infringe los preceptos legales que se citan. No existen razones para entender que concurra una situación de incapacidad total ni parcial, pues tampoco se aprecia déficit funcional que pudiera afectar, al menos, a un tercio de la jornada laboral.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, F A LL AMOS Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Celia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 1 de Santander, de fecha 4 de diciembre de 2019, en el proc. núm. 297/2019, tramitado a su instancia frente al INSS y a la TGSS, confirmando la sentencia de instancia en su integridad.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0080 20.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0080 20.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA.- La pongo yo el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, para hacer constar que en la misma fecha se envía copia de la anterior sentencia, a efectos de notificación a la Fiscalía del Tribunal Superior. Doy fe.

OTRA.- Para hacer constar que en el mismo día de su fecha se incluye el original de la precedente resolución, una vez publicado, en el libro de sentencias de esta Sala de lo Social, poniendo en la pieza del recurso y en los autos certificación literal de la misma. Seguidamente se notifica en la oficina judicial a las partes que comparecen, y TELEMÁTICAMENTE al Ldo. D. Francisco Rosales Gónzalez, Ldo. del INSS Y TGSS y al Ministerio Fiscal de conformidad con lo establecido en los artículos 56 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Doy fe.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los datos contenidos en la presente resolución solamente podrán ser tratados con la finalidad de su notificación y ejecución, así como de tramitación del procedimiento en que se ha dictado. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.