Sentencia SOCIAL Nº 2940/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1004/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 2940/2018
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veinte de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1004/2018 , interpuesto por D. Ismael , contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Almería, en fecha 27 de diciembre de 2017 , en Autos núm.
900/2016, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Ismael , en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 27 de diciembre de 2017 , por la que desestimando la demanda, confirma la resolución administrativa impugnada.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El actor, Ismael , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1956, con DNI nº NUM001 , afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con número NUM002 , siendo su profesión habitual de Autónomo Camarero, no ha causado baja médica al tiempo de solicitar la incapacidad permanente.

(expediente administrativo)

SEGUNDO.- Se tramitó de a petición de la parte demandante, mediante escrito de solicitud de 30 junio de 2016, expediente de incapacidad permanente por la Dirección Provincial de Almería del INSS con nº de referencia NUM003 , que culminó con la resolución de fecha con registro de salida 22 de julio de 2016, por la que se reconoció el derecho al percibo de la prestación de incapacidad permanente en grado total por importe de 518,26 euros y fecha de efectos del día 19 de julio de 2016 (expediente administrativo).



TERCERO.- Emitido informe médico de síntesis en fecha 12 de julio de 2016, en base al cual formuló propuesta la Equipo de Valoraciones de Incapacidades (EVI) el 19 de julio de 2016, las secuelas que se objetivan son las siguientes: 'Hipoacusia mixta severa bilateral. Coxartrosis derecha. Urticaria crónica.

Leucocitosis crónica mantenida descartándose proceso mieloproliferativo. Hipertensión arterial'. El EVI propuso a la Dirección Provincial del INSS 'la calificación del trabajador referido como incapacitado permanente en grado de total'.

(expediente administrativo)

CUARTO.- La base reguladora por situación de incapacidad permanente es de 691,01 euros (expediente administrativo), siendo la fecha de efectos el 19 de julio de 2016.

(expediente administrativo; hecho no controvertido).



QUINTO.- Presentada por la parte actora la oportuna reclamación previa el 1 de agosto de 2016, solicitando una incapacidad permanente en grado de absoluta, se dictó Resolución de la D.G. de Almería del INSS de 27 de septiembre de 2016 desestimando la reclamación previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades en reunión de 15 de septiembre de 2016, 'ya que no aparecen dolencias ni limitaciones que no fueran tenidas en cuenta y debidamente valoradas cuando se efectuó la propuesta de fecha 19/07/2016 en consideración a las secuelas objetivas y demás circunstancias que pudiesen afectar a su capacidad de ganancia real' (expediente administrativo).

(expediente administrativo)

SEXTO.- Son secuelas que han resultado probadas en el presente procedimiento judicial las que se exponen a continuación: Hipoacusia mixta severa bilateral. Coxartrosis derecha. Urticaria crónica. Leucocitosis crónica mantenida descartándose proceso mieloproliferativo. Hipertensión arterial.

(expediente administrativo; doc. nº 1, 2, 3, 4 y 5 parte actora) Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Ismael , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Contra la sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por el actor, nacido en 1956, en reclamación del grado de absoluta, al haberse ratificado su condición de pensionista de incapacidad permanente total que se le concedió en vía administrativa para su profesión de camarero autónomo por el que estaba dado de alta en el RETA, se alza el mismo en suplicación, dedicando los tres primeros motivos del recurso al amparo del art. 193 b) de la LRJS , a solicitar la revisión de los hechos probados. En concreto en primer lugar que se adicione al final del hecho probado sexto lo siguiente: 'El actor sufre deterioro de su estado general, marcada astenia con adinamia, torpeza mental para realizar tareas habituales y pérdida ponderal de más de 10 kg todo ello sin fiebre termometrada, con leve anemia y de varios meses de evolución', lo que funda en el documento nº 1 de los aportados el día del juicio (folio 50 de las actuaciones) en el que consta informe clínico de consulta de Medicina Interna del Complejo Hospitalario Torrecárdenas correspondiente al 14 de diciembre de 2017. Pero en la medida que tales datos, figuran en dicho informe, pero referidos por el demandante al figurar en el apartado de la anamnesis es lo visto que no cabe acceder a incorporarlos.

Segundo. - Se continúa la censura de hecho, solicitando la adición de un nuevo hecho probado en el que conste lo siguiente: 'El actor sufre reacción mixta de ansiedad y depresión', lo que funda en el documento nº 5 de los aportados el día del juicio (folio 54 de las actuaciones) en el que consta informe clínico de Consulta datado en 9 de diciembre de 2015 de la Unidad de Salud Mental Comunitaria de Almería. Y ningún inconveniente existe en acceder a incorporar este dato, al constar el juicio clínico que se propone en ese informe especializado de Salud Mental.

Tercero .- Y se cierra la revisión de hechos probados interesando que se adicione otro nuevo en el que se contenga lo siguiente: 'El actor sufre coxartrosis bilateral. Y gonartrosis bilateral', lo que basa en el folio 30 de las actuaciones en el que dentro del expediente administrativo figura informe de alta de consultas provisional del Servicio de Cirugía y Traumatología del Complejo Hospitalario Torrecárdenas dado el 4 de marzo de 2016. Y también debe accederse a lo que se pide, si bien en el sentido de que figure junto a la gonartrosis izquierda, la existencia de coxartrosis bilateral, más la derecha, que es lo que se objetiva a la vista de las pruebas radiográficas que se indican por el Traumatólogo.

Cuarto .- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción del artículo 193 y 194.1 c y 2 de la LGSS . En realidad al tiempo del hecho causante ya estaba vigente el artículo 194.5 y 4 que es un fiel trasunto del anterior, conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre.

Por ello resulta conveniente recordar aquí, en primer lugar los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y la finalidad de la norma: 1.- No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca-, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( Sentencias de 3 de febrero de 1986 , 19 de enero , 23 de junio y 13 de octubre de 1987 ).

2.- Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( Sentencias de 26 de enero de 1982 , 24 de marzo de 1986 y 13 de octubre de 1987 ).

3.- No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta ( Sentencias de 24 de marzo y 12 de julio de 1986 , y 13 de octubre de 1987 ).

4.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( Sentencias de 14 de diciembre de 1983 , 16 de febrero de 1984 , 9 de octubre de 1985 , 13 de octubre de 1987 , 3 de febrero , 20 y 24 de marzo , 12 de julio y 13 de septiembre de 1988 ), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

Y en el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta los padecimientos y sobre todo las limitaciones residuales que se han recogido en el relato de hechos probados parcialmente modificado, hay que concluir, en lo que respecta a la patología psíquica, esto es la reacción mixta de ansiedad y depresión que el diagnóstico del informe que hemos incorporado es de data reciente no constando una sintomatología con suficiente gravedad, estando el proceso de leucocitosis crónica mantenido habiéndose descartado proceso mieloproliferativo, impidiéndole la hipacusia mixta severa bilateral junto a la coxartrosis bilateral más acusada la derecha y la gonatrosis bilateral, el desempeño de su profesión de camarero por requerir una frecuente comunicación con los clientes y una bipedestación prolongada, sobre todo estática. Así las cosas no se observa en el momento actual, que el actor tenga abolida toda su capacidad laboral, tal y como se exige jurisprudencialmente, al estar todavía a su alcance, trabajos cómodos y sedentarios, donde la bipedestación y la deambulación no pase de ligera, que no requieran de la comunicación verbal como elemento fundamental, y que no estén sometidos a riesgos serios de accidentabilidad, ni exijan la conducción profesional de vehículos, ni a exposición a ruidos de riesgo tal y como se encuentra definido en el Real Decreto 286/2006, y siendo este el pronunciamiento que se decide en la Sentencia de instancia, se impone su confirmación y la desestimación del recurso que en su contra se formula.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Ismael , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Almería, en fecha 27 de diciembre de 2017 , en Autos núm.

900/2016, seguidos a instancia del mencionado recurrente, en reclamación sobre prestaciones de la Seguridad Social, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1004.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1004.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

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