Sentencia SOCIAL Nº 2940/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7004/2021 de 13 de Mayo de 2022

Encabezamiento

-RIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2019 - 8055474

mmm

Recurso de Suplicación: 7004/2021

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMA. SRA. ENCARNACION LORENZO HERNANDEZ

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 13 de mayo de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2940/2022

En los recursos de suplicación interpuestos por D. Vidal y SANITAS NUEVOS NEGOCIOS SLU frente a la Sentencia del Juzgado Social nº 27 Barcelona de fecha 25/5/2021 dictada en el procedimiento nº 23/2020 y siendo recurrido MINISTERIO FISCAL, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Encarnación Lorenzo Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25/5/2021 que contenía el siguiente Fallo:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Vidal contra SANITAS NUEVOS NEGOCIOS SLU:

1.- DECLARO INJUSTIFICADA la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de Vidal acordada por la empresa demandada SANITAS NUEVOS NEGOCIOS SLU mediante carta de 22 de noviembre de 2019 y con fecha de efectos de 8 de diciembre de 2019.

2.- CONDENO a SANITAS NUEVOS NEGOCIOS SLU a reponer a Vidal en las condiciones de trabajo anteriores a la decisión adoptada por carta de 22 de noviembre de 2019 y con fecha de efectos de 8 de diciembre de 2019.

3.- CONDENO a SANITAS NUEVOS NEGOCIOS SLU a indemnizar a Vidal en la cantidad de 47.803,67 euros, más el 10% de interés de demora anual.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1.- Vidal, mayor de edad y con DNI NUM000 vino prestando servicios para SANITAS NUEVOS NEGOCIOS SLU, con CIF B86331253, en los centros de trabajo siguientes:

a) CLINICA DENTAL MILENIUM IRADIER, situada en la calle Iradier num. 3 de Barcelona.

b) CLINICA DENTAL MILENIUM BARCELONETA, situada en la Plaça Pau Vila num. 12 de Barcelona.

Inició la prestación de servicios en fecha 1 de diciembre de 2016 con la categoría profesional de facultativo grupo 1 odontólogo (cirujano e implantólogo).

(hecho conforme y 180 a 186 )

El sr Vidal desarrollaba una jornada a tiempo parcial de 20 horas y 30 minutos semanales entre las 2 clínicas precitadas con la siguiente distribución horaria:

i) CLINICA DENTAL MILENIUM IRADIER, los miércoles de 15:30 a 21 horas y los jueves de 9:15 a 14 horas.

ii) CLINICA DENTAL MILENIUM BARCELONETA, los miércoles de 9:15 a 14 HORAS Y LOS JUEVES DE 15:30 A 21 HORAS. (folio 432)

2.- Resulta de aplicación el convenio colectivo de trabajo de establecimientos sanitarios de hospitalización, asistencia, consulta y laboratorios de análisis clínicos de Cataluña (código de convenio 79000815011994), publicado en el DOGC el 28 de mayo de 2019.

3.- El sr Vidal suscribió en fecha 1 de diciembre de 2016 un contrato de prestación de servicios de asistencia sanitaria con la empresa SANITAS NUEVOS NEVOCIOS SLU, cuyo contenido se da por reproducido, en el cual, entre otros extremos, se pacta lo siguiente:

a) que la relación entre ambas partes era de arrendamiento de servicios y no de carácter laboral.

b) que la contraprestación que recibiría el sr Vidal en concepto de honorarios profesionales por todos los actos o servicios profesionales que prestase a favor de los pacientes sería del 35% de los actos facturados e ingresados, una vez deducido el coste total de los gastos de laboratorio e implantes. Se acordó igualmente que sobre la cantidad resultante de calcular la contraprestación el prestador del servicio practicaría las retenciones fiscales que resulten de aplicación para su ingreso en Hacienda

c) la vigencia del contrato suscrito era anual, prorrogable automáticamente por periodos anuales sucesivos, salvo denuncia expresa por cualquiera de las partes con 15 días de antelación a la fecha de vencimiento de la correspondiente prórroga.

d) se obliga al prestador del servicio a que SANITAS pudiese expedir, en su nombre y por cuenta del mismo, las facturas que documentasen la prestación y el importe de los servicios médicos prestados en virtud del contrato.

e) se acordaba que el pago de las facturas se realizará una vez que hubiese transcurrido un mes desde la fecha en la que SANITAS hubiese percibido de la entidad aseguradora o del paciente privado, el pago de los correspondientes honorarios por los servicios de que se tratase.

f) SANITAS se obliga a abonar al prestador del servicio los honorarios médicos precitados por la atención sanitaria prestada a los pacientes.

g) el prestador del servicio venía obligado a:

i.- prestar la asistencia médica objeto del contrato colaborando activamente en la implantación que SANITAS le pudiese requerir de protocolos o guías de práctica clínica que puedan facilitar la toma de decisiones en la prestación de los servicios médico-sanitarios

ii.- establecer el horario de consulta o visita, de común acuerdo con SANITAS para garantizar el correcto funcionamiento del servicio en las instalaciones del centro.

iii.- no percibir cantidad alguna de los pacientes del centro en ningún caso.

iv.- prestar los servicios en caso de urgencia, emitiendo el oportuno informe médico que proceda siendo dichos servicios controlados, coordinados y supervisados por SANITAS.

v.- ordenar las pruebas diagnósticas y terapéuticas necesarias, así como los métodos asistencias oportunos, siempre que fuese posible en las instalaciones, servicios y equipos técnicos del centro y en caso contrario, en los que le sean indicados por la gerencia del centro.

vi.- permitir a SANITAS reflejar el nombre y el domicilio del prestador y el horario de prestación del servicio en folletos y publicaciones, especialmente a los fines de informar a los paciente, así como a utilizar el nombre del prestador del servicio en anuncios publicitarios, promociones, textos, etc.

vii.- colaborar activamente con la gerencia del centro o quien ésta designe en la búsqueda de fórmulas y actuaciones que mejoren la gestión, eficiencia y los niveles de calidad de los servicios prestados tanto por el prestador como por el centro. (folios 180 a 186)

4.- el 91,33% de los clientes que visitaban las clínicas donde prestaba sus servicios el sr Vidal procedían de otra entidad del grupo como era SANITAS SEGUROS la cual contrataba a la empresa demandada para la prestación de los servicios de odontología a los tomadores de los seguros de Sanitas Seguros (folios 503 y 439 a 502). Cada operación o actuación que el sr Vidal pudiese llevar a cabo ya tenía un precio prefijado que era el que necesariamente debía aplicarse (folios 473 a 476).

Igualmente, el sr Vidal venía obligado expresamente por el contrato suscrito con la empresa demandada a no percibir en ningún caso cantidad alguna de los pacientes del centro. (folio 181 vuelto)

El material con el que el sr Vidal desarrollaba su actividad profesional era el de la empresa. (folio 181 vuelto)

El sr Vidal venía sujeto a los protocolos que la empresa fuese estableciendo (testifical de Artemio)

5.- el 22 de noviembre de 2019 la empresa comunicó al sr Vidal por medio de burofax de 22 de noviembre de 2019 la finalización de su colaboración con la clínica dental CDM IRADIER a partir del 8 de diciembre de 2019 alegando el cese de la actividad asistencial de dicha clínica que cerraría totalmente a partir del 31 de diciembre de 2019, alegando igualmente la situación estructural de pérdidas económicas ya que pesar de la mejoría registrada impiden obtener resultados positivos (folios 178 a 179)

6.- como consecuencia de lo anterior la jornada del sr Vidal pasó de 20 horas y 30 minutos semanales a 10 horas y 15 minutos semanales, lo que supone una reducción del 50% de la jornada que venía realizando el sr Vidal (folios 178 a 179)

7.- como consecuencia de dicha modificación, el sr Vidal dejó de percibir desde diciembre de 2019 hasta marzo de 2021 un total de 47.803,67 euros (folio 551)

8.- el sr Vidal presentó demanda de reconocimiento de la laboralidad de su relación con la a empresa demandada en fecha 31 de julio de 2019 habiéndose celebrado acto de conciliación administrativa sin avenencia con la empresa en fecha 30 de agosto de 2019 (folios 337 a 345) Mediante la misma comunicación de 22 de noviembre de 2019 la empresa comunicó a los 15 odontólogos de la clínica Iradier la finalización de la colaboración y el cierre de la clínica Iradier (folios 515 a 529)

9.- Celebrada conciliación, terminó con el resultado de sin avenencia.

10.- El sr Vidal no ostentó la representación de los trabajadores en e último año de relación laboral.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunciaron sendos recursos de suplicación tanto la parte actora como demandada, que formalizaron dentro de plazo, y que impugnaron de contrario, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia, que estima parcialmente la demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo planteada por el demandante, decreta en su favor una indemnización por daños y perjuicios pero no estima producida la infracción de su garantía de indemnidad, se alzan en suplicación tanto la demandada, negando que exista relación laboral entre las partes, como el actor, insistiendo en que se ha producido una vulneración de derechos fundamentales y que debe concedérsele la indemnización adicional solicitada por ese motivo.

Con carácter previo al análisis del recurso de la demandada, amparado en los apartados a), b) y c) del artículo 193 de la LRJS, debe resolverse la objeción de carácter procesal opuesta por el demandante acerca de que, visto el art.191.1. e) LRJS, solo cabría discutir en el recurso lo relativo a la vulneración de derechos fundamentales que esa parte plantea de acuerdo con el art.191.3. f), pero no la existencia de la relación laboral, ni de la modificación del art.41 ET constatada en la sentencia de instancia, como tampoco el importe de los daños y perjuicios fijados por consecuencia de aquella. Que el recurso amparado en el art.191.3. f) LRJS permite debatir la pretensión del actor, resulta del criterio sustentado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de noviembre de 2015 ROJ: STS 5214/2015. En lo que se refiere a las restantes acciones acumuladas, la STS de 20/07/2021 Nº de Recurso: 3468/2018, aunque se refiere específicamente a la acción de clasificación profesional, contempla una situación procesal totalmente asimilable a la presente, porque se excluye de recurso en el art. 191. 1.d) LRJS salvo que se acumule una reclamación de cantidad superior a 3000 euros y surgía la duda de si lo que podía discutirse en el recurso era solo esto último o la totalidad de las cuestiones planteadas en el pleito. Así se indica que:

'La STS 66/2016 de 3 febrero (rcud. 2279/2014 ) aborda un caso similar al presente pues allí se debatía si cabe recurso de suplicación contra sentencias que resuelvan clasificación profesional pero solo respecto al aspecto de las reclamaciones salariales acumuladas a la acción de clasificación profesional. Concluye que cuando la cuantía reclamada, acumulada a la reclamación de clasificación profesional, es superior a 3000 euros, cabe recurso de suplicación. Recordemos su tramo esencial: 4.- El recurso procedecontra la sentencia dictada, no únicamente contra el pronunciamiento relativo a la reclamación de cantidad, como alega el recurrente pues, tal y como resulta del contenido de los preceptos anteriormente transcritos, el recurso procede contra la sentencia que recaiga en un proceso sobre clasificación profesional -grupo profesional en la redacción de la LRJS- al que se ha acumulado la reclamación de diferencias salariales, que alcancen la cuantía requerida para el recurso de suplicación, no contra un determinado pronunciamiento de dicha sentencia, sino contra todo lo que en la misma se haya resuelto.[Énfasis añadido]Esa doctrina ha sido recientemente aplicada por la STS 149/2021 de 3 febrero (rcud. 3943/2018 ) respecto de un supuesto de 'reclamación del derecho de la trabajadora a ser encuadrada en el grupo profesional III en lugar del IV donde había sido integrada como indefinida por la Xunta de Galicia tras apreciarse la existencia de cesión ilegal, acumulada al derecho a las diferencias salariales'.

También las SSTS de 22 de junio de 2016, rcud 399/2015, 7-12-2016, rcud 1599/2015, 5-6-2018, rcud 3337/2016, específicamente para el caso de que aquí se trata, admiten la procedencia del recurso de suplicación

contra sentencias en materia de modificación sustancial individual con reclamación de cantidad superior a 3000 euros acumulada y acción de tutela. Por tanto, el objeto del recurso debe ser la totalidad de las cuestiones discutidas y no solo, como pretende la parte demandante, las relativas a la garantía de indemnidad.

SEGUNDO.- Por su orden lógico debe ser examinado en primer lugar el recurso de la demandada, que articula su impugnación de la sentencia en los tres apartados del art.193 LRJS, mientras que la parte actora solo realiza una censura jurídica. En todo caso, por lo que se refiere al escrito de impugnación por Sanitas del recurso del actor, en que no solo discute los argumentos de contrario sino que introduce una petición de revisión de hechos probados, debe recordarse que no es este último el contenido que autoriza el art.197.1 LRJS, ya que la impugnante no pide con ello simples rectificaciones de hecho sino que introduce un contenido propio del art.193.b) LRJS.

Comenzando con la causa de nulidad aducida, la mercantil denuncia que se ha producido una infracción de normas o garantías de procedimiento que le provoca indefensión, por la valoración contraria a la sana crítica de la prueba realizada en la sentencia, en particular en lo que se refiere a la testifical del Sr. Artemio, que ha demandado a la empresa por los mismos hechos y tiene interés directo en el asunto, por lo que considera que no deberían haberse recogido sus manifestaciones en el relato fáctico, y también entiende como lesivo que solo se haya valorado parte de la testifical del Sr. Doroteo. En ese sentido cita como infringidos los arts. 228.2, 326 y 376 LEC.

En primer lugar, debe recordarse que es un requisito esencial, para que este motivo de recurso prospere, que la irregularidad procesal denunciada produzca efectiva indefensión a la parte que la invoca. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas la sentencia de 30 de octubre de 1991, afirma que la anulación de la sentencia es un remedio último y excepcional al que solo cabe acudir cuando el Tribunal que conozca del recurso no pueda adoptar una decisión correcta sobre la cuestión planteada ( STS de 24 de abril y 16 de mayo de 1988) y que, para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones, es preciso que la indefensión que produzcan sea material y no simplemente teórica. No es ocioso advertir, en ese sentido, que según el art. 238.3 de la LOPJ, para que proceda la nulidad de una resolución judicial, es preciso que se haya prescindido de normas esenciales de procedimiento (audiencia, asistencia y defensa), siempre que de ello se derive una efectiva indefensión para la parte recurrente

En segundo lugar, como recuerda la sentencia de esta Sala de fecha 14/12/2021 Nº de Recurso: 6414/2021, con carácter general la valoración de la prueba testifical es inatacable en la fase de suplicación por el hecho de que el juez de instancia haya otorgado credibilidad a unos testigos sobre otros ( SS de la Sala de 9 de febrero de 2004 y 7 de diciembre de 2007). Y ello es así porque ' la valoración de la testifical corresponde en exclusiva al juez de instancia ante el que se ha practicado, sin que pueda ser revisada por la Sala en un recurso de naturaleza extraordinaria como el de suplicación...' ( SS de 28 de septiembre de 2012 , 24 de enero de 2013 y 15 de marzo de 2021 ). Ello no obstante debe igualmente advertirse sobre lo dispuesto en el artículo. 376 de la LEC (de subsidiaria aplicación), según el cual 'Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y el resultado de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado'; en relación con el art. 92.2 de la LRJS que establece que 'Los testigos no podrán ser tachados, y únicamente en conclusiones, las partes podrán hacer las observaciones que sean oportunas respecto de sus circunstancias personales y de la veracidad de sus manifestaciones . 3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, la declaración como testigos de personas vinculadas al empresario, trabajador o beneficiario, por relación de parentesco o análoga relación de afectividad, o con posible interés real en la defensa de decisiones empresariales en las que hayan participado o por poder tener procedimientos análogos contra el mismo empresario o contra trabajadores en igual situación, solamente podrá proponerse cuando su testimonio tenga utilidad directa y presencial y no se disponga de otros medios de prueba, con la advertencia a los mismos, en todo caso, de que dichas circunstancias no serán impedimento para las responsabilidades que de su declaración pudieren derivarse'. El ámbito de apreciación judicial de la sana crítica y su control por parte del Tribunal ad quem parece, así, situarse bajo parámetros diferentes según se trate de revisar la valoración del testimonio efectuado en relación a otras pruebas de distinta o igual clase o de un eventual error ab initio sobre las circunstancias concurrentes en el testigo del que pudiera seguirse una decisión (también errónea) sobre la apreciación de la misma; como podría igualmente acontecer en aquellos supuestos en los que la literalidad del testimonio expresado no se adecue al recogido (en iguales términos) por el factum objeto de censura. Circunstancia ésta que (a diferencia de aquélla) no resulta predicable en un supuesto, como el de litis, en el que el Magistrado valora críticamente la declaración de los testimonios prestados en el acto del juicio sin que de contrario se oponga una inalegada falta de correspondencia entre su contenido y el del hecho probado con base en su declaración; al ceñir la parte su censura (ex art. 193 b LRJS ) a su sugerida contradicción con la prueba documental aportada'.

En ese sentido debe concluirse que no son susceptibles de generar nulidad por indefensión las meras discrepancias de la empresa, sin duda legítimas desde su posición en el proceso, sobre el valor que el Juez a quo, razonadamente, ha otorgado no solo a los testigos indicados por la recurrente, sino también a la Sra. Evangelina, que realizaron sus manifestaciones en la vista con inmediación, ofreciendo al Juzgador una determinada conclusión sobre el conjunto de los 'elementos de convicción', concepto al que alude el art.97. 2 LRJS y que es más extenso que el de 'medios de prueba' del art. 299 LEC, proyectando sus manifestaciones testificales y su respectivo alcance probatorio sobre el resto de las pruebas aportadas. Del proceso intelectivo y ponderativo expresado en la sentencia no se infiere ningún error palmario entre lo que dichos testigos manifestaron y lo que se valora por el Magistrado a quo. Este desempeña esa labor con plena libertad de valoración de la prueba, de conformidad con el principio de imparcialidad y objetividad, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la sana critica. Además, y en referencia a los artículos 218 LEC y 97.2 LRJS, la Sala reitera que, en el supuesto de concurrencia de pruebas de contenido distinto o contradictorio, puede elegir el Juzgador para formar su convicción aquel o aquellos que a su juicio y conciencia revistan mayores garantías de objetividad e imparcialidad cuando las conclusiones alcanzadas no puedan calificarse de absurdas o arbitrarias, lo que aquí no sucede porque la sentencia razona por qué otorga validez y fuerza probatoria al testimonio del Sr. Artemio, que es el que discute la recurrente, del mismo modo que explica qué elementos de las otras dos testificales tienen encaje con la determinación de la naturaleza de la relación inter partes en relación con la documental (pag. 14 de la sentencia), cumpliendo con creces el canon de motivación exigible. Por todo ello, la nulidad solicitada debe ser desestimada y no cabe por esta vía la supresión de hechos probados, la manifestación de cuya discrepancia debe vehicularse por la causa segunda del art.193 LRJS.

TERCERO.- Al amparo del apartado b) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la demandada interesa la modificación fáctica de diversos numerales reseñados en su escrito. Con carácter previo al examen de las respectivas peticiones ha de recordarse la jurisprudencia constante para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados, ya esté encaminada a la supresión, total o parcial de los hechos, su modificación o la adición de otros nuevos. Así, ha de identificarse concretamente qué hecho o hechos deben adicionarse, rectificarse o suprimirse. Ha de precisarse en qué términos deben quedar redactados, y su influencia en la variación del signo del fallo pues, de no ser trascendentes, la revisión no puede admitirse. Basta con que el recurrente exponga con una mínima argumentación esa relevancia, aunque sea hipotética o teórica, para que el Tribunal Superior, comprobada la habilidad del documento o pericia, admita la revisión, en una interpretación amplia, acorde con la tutela judicial efectiva, ante la eventualidad de un posterior recurso de casación. Ha de citarse el documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, haga patente, de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que habría podido incurrir el juzgador. También debe evitarse confundir la suplicación con la apelación civil, porque no consiste en una segunda instancia que permita reexaminar el asunto en toda su extensión, ya que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. Ello, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE, puesto que la doble instancia, a excepción del orden penal, no forma parte necesaria del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre de configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización. En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognición limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada, debiéndose circunscribirse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, salvo que afecten al orden público procesal, por ejemplo, por incompetencia de jurisdicción, o por insuficiencia de los hechos declarados probados.

Partiendo de tales consideraciones, en primer lugar, la demandada pretende una nueva redacción para el hecho probado 3º d), interesando que se diga, en lugar de que 'se obliga al prestador del servicio', que 'el prestador del servicio autoriza a que', con cita documental, si bien el argumento de la relevancia falla porque ese elemento no posee eficacia para modificar el sentido del fallo ni se niega por la sentencia, a la luz de ello, que el actor tuviese anulada su capacidad contractual. En cualquier caso, y esto es lo fundamental, el hecho probado 3º se remite al contrato suscrito por el demandante con Sanitas (folios 180 a 186, citados por la recurrente), por lo que sin necesidad de adición o rectificación fáctica alguna, la Sala está habilitada para valorar la redacción de dicho documento en su literalidad más allá del mero resumen que contiene tal hecho probado.

En segundo lugar, debe excluirse la procedencia de la revisión propuesta para los HHPP 12º y 13º, basados en los doc. 4 y 5.d) de la recurrente, porque se refieren a prácticas mercantiles entre la recurrente y terceras empresas que no son parte en el proceso y cuya proyección no tiene significado alguno para la resolución del litigio ni revela error u omisión patentes y manifiestos en la valoración de la prueba por parte del Juzgador a quo sin necesidad de exégesis o conjeturas. En cualquier caso, la petición pone de manifiesto el erróneo enfoque del recurso, que señala estos hechos probados como necesarios en tanto indicios, pero no es cometido de la Sala realizar una nueva valoración del conjunto de la prueba y, por tanto, para la censura jurídica ulterior tales indicios no son pertinentes.

En tercer lugar, por lo que se refiere a la petición de que se sustituya el HP 6ºpor el tenor literal del folio 432, tal petición es improcedente por cuanto que no se demuestra ningún error en la valoración de dicho cuadrante, del que parte el indicado hecho probado y, por tanto, no procede sustituir al Juzgador a quo en su valoración. La demandada argumenta, pero no acredita, el pretendido error en la sentencia de instancia. Como con acierto indica la parte contraria en su impugnación del recurso, solo pueden tenerse en cuenta los datos previos a la modificación impugnada, de los que resulta un promedio de 40 horas por clínica y unas 20 horas semanales. Así, en 2018, del referido extracto de datos resultan en 2018, respectivamente, 43,27 y 37,85 horas y, en 2019, 44,75 y 41,41 horas, pasando desde noviembre de 2019 a la mitad, tal como declara probado la sentencia sin error evidente que haya de corregirse. La explicación de la prueba relativa a dicho documento se detalla en las págs. 12, 15 y 16 de la sentencia.

En cuarto lugar, en cuanto a la adición de un HP 11º, con fundamento en su doc. 9 (este es el número correcto), relativo a la comunicación enviada a sus clientes en el momento del cierre de la Clínica Iradier, con ello pretende desvirtuar el pretendido traslado de la actividad a la clínica en C/ Muntaner y, por ende, la falta de justificación de la modificación sustancial apreciada por la sentencia. No es cierto, sin embargo, que de dicho documento resulte sin mayores elucubraciones que no existió conexión entre las indicadas clínicas porque, para alcanzar una conclusión en un sentido u otro, sería necesario poner en relación diversos elementos probatorios y, debido a ello, no se cumplen las exigencias jurisprudenciales en la materia. Pero además sucede que las comunicaciones en cuestión ni siquiera constan remitidas y recibidas. Carecen, pues, de habilidad probatoria a los fines pretendidos porque no son literosuficientes.

Finalmente en este capítulo, la demandada postula que se hagan constar, en un nuevo HP 14º, los importes de las facturaciones del actor, invocando su doc. 2. Sin embargo, pese a que se afirma que a la vista del mismo existe un error en la fijación de los 'salarios' del actor, no se ha impugnado por la recurrente el hecho probado 7º, donde se cuantifica la diferencia de ingresos experimentada por el actor por los hechos enjuiciados en el periodo diciembre de 2019 a marzo de 2021, cálculo que se basa en el folio 551, que forma parte de la prueba aportada por la recurrente (doc 12) y que se corresponde con los datos cuya introducción pretende en el HP 14º, por lo que ningún error existe, nada hay que corregir ni añadir y la demandada no puede, consistentemente, afirmar que desconoce de dónde salen las cuentas realizadas por el Juez a quo porque las operaciones realizadas se explican a las pags. 22 y 23 de la sentencia con mención del indicado respaldo documental. Por último, a la hora de rechazar la pertinencia de la revisión fáctica propuesta, es importante advertir que la sentencia recurrida no parte en modo alguno de que existiese una homogeneidad retributiva, tal como se advierte en sus pags. 9 a 11. Por tanto, la relación de importes de las facturas no solo es innecesaria sino que no contribuye a la resolución del caso en el sentido pretendido por la mercantil.

CUARTO.- Por lo que se refiere a los motivos de censura jurídica en el recurso de la demandada, en primer lugar invoca la infracción de los artículos 1.1 y 2.a) del ET y, desgranando los distintos aspectos (remuneración, utilización de medios materiales, sometimiento a la dirección, horario y jornada de trabajo), niega que correspondan a la naturaleza laboral apreciada en la sentencia recurrida sino a la relación mercantil suscrita. Por ello es necesario el estudio de las notas que configuran el contenido de la relación jurídica que vincula a las partes para adoptar una decisión al respecto, partiendo en todo caso de la presunción de laboralidad que establece el artículo 8. 1 del ET y que la demanda está obligada a desvirtuar.

Un segundo punto de partida es que la naturaleza jurídica de las instituciones viene determinada por su contenido real, más allá del nomen iurisque le hayan otorgado las partes. En ese sentido se ha afirmado con reiteración que ' los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo' ( SSTS de 20/03/07 [RJ 2007/4626]; 07/11/07 [RJ 2008/299]; 27/11/07 [RJ 2007/9343]; 12/12/07 [RJ 2008/524]; 12/02/08 y 22/07/08 (RJ 2008, 7056).

En tercer lugar, el artículo 1.1 ET delimita la relación laboral como la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran las tres notas definitorias que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, como son la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios. La doctrina del Tribunal Supremo ha sentado una serie de criterios que resume la STS 09/12/04 (RJ 2005/875) y que reproducen, entre otras, las sentencias de 19/06/07 (RJ 2007/6828), 10/07/07 (RJ 2007/7296), 07/11/07 (RJ 2008/299), 27/11/07 (RJ 2007/9343), 12/12/07 (RJ 2008/524), 12/02/08 (RJ 2008/3473) y 22/07/08(RJ 2008/7056). Así:

'1) La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato del arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho, 'al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente'. 'En efecto, en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un 'precio' o remuneración de los servicios. En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral'. 2) Porque ciertamente la dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajeneidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato (prescindiendo de muchas otras anteriores, son de citar las SSTS de 19/07/02 (RJ 2002, 9518) -rcud 2869/01 -; 29/09/03 (RJ 2003, 7816) -rcud 4225/02 -; 09/12/04 (RJ 2005, 875) -rcud 5319/03 -; 03/05/05 (RJ 2005, 5786) -rcud 2606/04 -; y 11/03/05 (RJ 2005, 3867) -rcud 2109/04 -). 3) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales. 4) Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo [ STS 23/10/89 (RJ 1989, 7309)], compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones [ STS 20/09/95 (RJ 1995, 6784) -rcud 1463/94 -]; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad [ SSTS 08/10/92 ( RJ 1992, 7622) -rcud 2754/91 -; y 22/04/96 (RJ 1996, 3334) -rcud 2613/95 -]; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador'. Por su parte, los indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados [ STS 31/03/97 (RJ 1997, 3578)-rcud 3555/96 -]; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender [ SSTS 11/04/90 (RJ 1990, 3463 ); 29/12/99 (RJ 2000, 1427) -rcud 1093/99 -]; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo [ STS 20/09/95 (RJ 1995, 6784) -rcud 1463/94 -]; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones [ STS 23/10/89 ]. 5) Más específicamente, tanto en la profesión médica como en general en las profesiones liberales la nota de la dependencia en el modo de la prestación de los servicios se encuentra muy atenuada e incluso puede desaparecer del todo a la vista de las exigencias deontológicas y profesionales de independencia técnica que caracterizan el ejercicio de las mismas [ STS 11/12/89 (RJ 1989, 8946)]. 6) Cuando se trata de que sea un profesional liberal quien presta tales servicios, la nota de ajenidad viene también íntimamente ligada a la forma de retribución, constituyendo un claro indicio que inclina a pensar en el arrendamiento de servicios el hecho de que la retribución se perciba en función de los asuntos en los que el profesional ha intervenido, mientras que juega a favor de la relación laboral el hecho de que la retribución obedezca a un parámetro fijo [ SSTS 09/02/90 (RJ 1990, 886 ); y 24/02/90 (RJ 1990, 1911) ( SSTS 03/05/05 (RJ 2005, 5786) -rcud 2606/04 -; y 07/11/07 (RJ 2008, 299) -rcud 2224/06 -). Y la percepción de una retribución garantizada a cargo no del paciente sino de la entidad de asistencia sanitaria en función de una tarifa predeterminada por actos médicos realizados [ STS 07/06/86 (RJ 1986, 3487)] o de un coeficiente por el número de asegurados atendidos o atendibles, constituyen indicios de laboralidad, en cuanto que la atribución a un tercero de la obligación retributiva y la correlación de la remuneración del trabajo con criterios o factores estandarizados de actividad profesional manifiestan la existencia de trabajo por cuenta ajena [ STS 20/09/95 (RJ 1995, 6784) -rcud 1463/94 -]. Pero el hecho de que 'la remuneración consista en una cantidad fija mensual, no convierte obligatoriamente en laboral al nexo contractual de autos, pues ese sistema de 'iguala' puede aplicarse perfectamente también en el arrendamiento de servicios de carácter civil' ( STS 19/11/07 (RJ 2008, 1013) -rcud 5580/05 -). 7) Muy diversamente -en el caso de las profesiones liberales- son indicios contrarios a la existencia de laboralidad la percepción de honorarios por actuaciones o servicios fijados de acuerdo con indicaciones corporativas [ SSTS 11/04/90 ; 03/04/92 (RJ 1992, 2593) -rcud 931/91 -] o la percepción de igualas o cantidades fijas pagadas directamente por los clientes [ STS 22/01/01 (RJ 2001, 784) -rcud 1860/00 -].

Por su lado, la sentencia de esta Sala de 09/10/2020 Nº de Recurso: 1145/2020, aborda la distinción entre contratos laborales y civiles añadiendo a lo anterior que ' La línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga [particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios], regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. Y ello es así, porque en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un 'precio' o remuneración de los servicios, en tanto que el contrato de trabajo es una especie del género anterior, consistente en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo, pero en este caso dependiente, por cuenta ajena y a cambio de retribución garantizada. En consecuencia, la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia ( STS de 3 de noviembre de 2014, rcud. 739/2013 ). (...) se afirma por el Alto Tribunal en su sentencia de 19 de febrero de 2014 reiterada en las posteriores citadas y especialmente en relación al ejercicio de las que se identificaban como profesiones liberales que '...el requisito relativo a la dependencia entendida como integración en el ámbito de organización y dirección del empresario no contradice la necesaria autonomía profesional imprescindible en determinadas actividades; no afectando tampoco a la naturaleza de la relación subyacente la forma de la retribución en la medida que la jurisprudencia no exige que la misma 'sea fija y periódica, aunque ello refuerce la laboralidad de la relación... (admitiéndose) ...dentro del concepto de salario la retribución por resultado .../... en aquellos supuestos en que 'la prestación del servicio del demandante es personal.'

QUINTO.- La demandada comienza por denunciar que existen hechos predeterminantes del fallo en la relación fáctica pero lo cierto es que no los ha impugnado por la vía hábil para ello, que es la del artículo 193. B) LRJS. Por tanto, partiendo de los hechos declarados probados, y de los documentos en que se basan los mismos y la Sala puede consultar según se ha advertido en el Fundamento Jurídico 3º de esta sentencia, resulta que el actor fue contratado por Sanitas Nuevos Negocios SLU para prestar sus servicios en sendas clínicas dentales, desempeñando su actividad en torno a 20 horas semanales, en virtud de contrato de prestación de servicios de asistencia sanitaria calificado como arrendamiento de servicios, fijándose la contraprestación por honorarios profesionales calculados al 35 % de los actos facturados e ingresados una vez deducido el coste de gastos de laboratorio e implantes. Por su parte, con la anuencia del actor en dicho contrato, Sanitas se reservó la facultad de expedir las facturas a los clientes, algunos particulares aunque, mayoritariamente, eran tomadores de seguros concertados por Sanitas Seguros, teniendo las actuaciones médicas a realizar un precio prefijado en el que no intervenía el actor. El contrato tenía una vigencia anual prorrogable salvo denuncia y eran las partes, y no el actor a su mayor interés o disponibilidad, las que fijaban de común acuerdo sus horarios de visita. El actor debía respetar los protocolos vigentes en la demandada sobre prestación de servicios socio-sanitarios. El material e instrumental utilizado era propiedad de la demandada. De esos datos, la sentencia extrae como conclusión probatoria la ajeneidad en los frutos, dado que el resultado de su trabajo se incorporaba a la demandada, que solo le compensaba con un 35 % de su valor, ya que el actor no cobraba directamente de los clientes, estando los precios ya establecidos sin contribuir él a su determinación, lo que también considera un signo de dependencia. En ese sentido, valora especialmente la sentencia que el 91.33 % de los clientes procedían de la empresa aseguradora del mismo grupo, estando los importes fijados en las condiciones particulares de la póliza pero que, tampoco para el resto de pacientes, el actor poseía ni libertad para determinar los precios de sus servicios ni posibilidad de cobrar directamente de los mismos, porque todo abono debía hacerse a Sanitas. También los elementos necesarios para el desempeño de su actividad profesional eran propiedad de la demandada, incluyéndose, entre las obligaciones del contrato, que las pruebas diagnósticas y terapéuticas se realizasen en los propios centros (HP 3.V), lo que debe entenderse que excluye igualmente el margen de discrecionalidad del prestador del servicio para recomendar a otros profesionales externos según las características del paciente y el acto precisado. También se considera que el hecho de que el actor no tuviese autonomía para establecer unilateralmente los horarios de su actividad es signo evidente de dependencia, dado que debía contar con la aquiescencia de la demandada que, en definitiva, ejercía en la práctica su facultad de fijación de horarios. El demandante incluso estaba obligado a tener disponibilidad para los requerimientos de Sanitas al objeto de atender a pacientes de urgencia, emitiendo el oportuno informe que era objeto de control, supervisión y coordinación, igualmente muestra de la dependencia en la prestación de sus servicios según la sentencia de instancia. La fluctuación semanal de los servicios, siguiendo la misma, no impediría la existencia de un horario homogéneo, en torno a 10 horas por cada clínica antes de noviembre de 2019, por ser aquella consecuencia del número de pacientes atendido cada mes y los requerimientos de cada visita.

La Sala confirma la valoración realizada por la sentencia de instancia respecto a la laboralidad de los servicios del actor sin que, a la vista de todo lo indicado, la recurrente, que soporta la carga de la prueba de desvirtuar la presunción del art.8.1 ET, haya aportado datos ni argumentos persuasivos en contra de todo lo anterior. En efecto, siguiendo el hilo argumentativo de su recurso, la demandada no demuestra que el actor haya asumido las consecuencias del impago por parte de cliente alguno, al no constar ningún elemento acreditativo de ese extremo en cuanto al Sr. Vidal. Tampoco son válidas como argumento, contra los hechos constatados por la sentencia, las meras suposiciones acerca de qué habría pasado si se hubiese hubiera producido un gasto relevante en el laboratorio. Lo que estaba obligada a acreditar la recurrente es algún caso en que el actor hubiese asumido los gastos ordinarios o extraordinarios de la explotación, de reparación o reposición, por tenerlos repartidos contractualmente con la demandada. En relación con la figura de subcontratación, que es la que se afirma en el recurso que existía y no un arrendamiento de local ni de Industria, la desmiente la absoluta falta de autonomía que se aprecia en la situación del actor, que no podía fijar tarifas, como tampoco podía expedir las facturas en su propio nombre, porque no de otro modo puede entenderse que Sanitas Nuevos Negocios SALU se reservara esa facultad y la ejerciese en su nombre, desapoderándolo como supuesto profesional liberal. En cuanto a que careciese de un salario mínimo garantizado, ello no puede entenderse como prueba de que no existía una relación laboral sino más bien como la consecuencia de la falta de garantías legales por las condiciones impuestas por la mercantil demandada de manera unilateral burlando las previsiones del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores. No resulta admisible el argumento de que la ajeneidad de los riesgos sea independiente de quién es titular de las instalaciones, como en este caso Sanitas, o los medios auxiliares que con que el actor desempeñaba su actividad. Precisamente su titularidad es lo que determina la percepción de las ganancias y, también, la obligación de soportar las pérdidas, los costes de su mantenimiento en buen estado o la necesidad de su reposición. Nada de esto es aplicable al actor. La recurrente no señala ningún riesgo relevante que este haya asumido en el desempeño de su trabajo. Respecto a la referencia del propio material aportado, tampoco señala cuál pudo haber sido. De hecho, nada se declara probado al respecto en la sentencia y en la pag. 11 meramente se realiza una reflexión de pasada en términos puramente hipotéticos, en el sentido de que, incluso aunque se hubiese aportado algún tipo de instrumento, ello no empecería la conclusión alcanzada sobre la laboralidad del vínculo. Pero de ahí no se sigue que se considere acreditada esta cuestión y como la Sala desconoce de qué herramientas o instrumentos pudo haberse tratado, no puede basarse una conclusión sólida en simples conjeturas al respecto que la recurrente debió haber probado. En cuanto a la obligación de que las pruebas y tratamientos se realizasen en el ámbito de la demandada, nuevamente debe advertirse, como se ha indicado arriba, que ello representa una falta de libertad de criterio de actuación por parte del actor, que no podía adoptar elecciones o decisiones, ni efectuar recomendaciones, sobre la mejor solución a seguir según el caso de que se tratara o las necesidades del paciente. En cuanto al sometimiento a la dirección de la empresa, que la recurrente niega, argumenta haciendo supuesto de la cuestión puesto que parte de hechos que no han sido declarados probados ni cabe ahora, por esta vía de censura jurídica, entrar a valorar la prueba testifical que reseña de modo diferente a como se refleja en los hechos probados. Por lo que se refiere a los protocolos, la recurrente niega que el actor estuviese sometido a los mismos pero, de hecho, reconoce que sí se aplicaba el relativo a las atenciones de urgencia, por lo que ese argumento cae por su propio peso. En materia de horarios de trabajo, la propia recurrente admite que, según los términos del contrato, se fijaban para garantizar el correcto funcionamiento de las instalaciones, es decir, en su exclusivo y unilateral interés. No es cierto que el abuso contractual de la empresa sea más creíble en situaciones de precariedad económica del trabajador que en caso de una retribución superior. Al contrario, al trabajador le puede interesar mantener esta y, por ello, soportar situaciones contra legem. De hecho, el demandante solo protestó cuando se le rebajó su nivel salarial. Por último, en cuanto a la actuación inspectora, a la que se refiere el doc.7 de la empresa, no es posible extraer conclusión alguna al respecto porque no figura ninguna declaración probatoria en la sentencia ni la recurrente intentó su introducción por la vía del art.193.b) LRJS.

SEXTO.-Con carácter subsidiario, la recurrente solicita que se rechace la existencia de modificación sustancial de la jornada de trabajo del actor, al considerar que el mismo no tenía una jornada mínima pactada ni efectivamente realizada. Al objeto de resolver esta petición es imperativo partir de los hechos declarados probados en la sentencia, con arreglo a los cuales el horario del actor era de 15:30 a 21 horas y los jueves de 9:15 a 14 horas en la Clínica Dental Milenium Iradier, y de 9:15 a 14 horas y los jueves de 15:30 a 21 horas en la Clínica Dental Milenium Barceloneta (hecho probado primero) y, también, que como consecuencia del cierre de la primera, la jornada del Sr. Vidal pasó de 20 horas y 30 minutos semanales a 10 horas y 15 minutos, con una reducción de 50 % de la jornada, de acuerdo con el hecho probado sexto. La forma en que la comunicación del cierre de dicho centro se realizó al actor en fecha 22-11-2019 consta al hecho probado 5º y es patente que no reúne los requisitos exigidos por el art. 41.3 ET en relación con el art.41.1.a) y d) ET, sin necesidad de más disquisiciones sobre si existieron realmente pérdidas o el actor pudo ser incorporado a la nueva clínica. Ello es así porque, antes de la valoración de las pruebas, los hechos que justifican la modificación deben estar adecuadamente expresados en la comunicación efectuada al trabajador. Lo cierto es que la mercantil omitió los trámites imperativamente impuestos en el art. 41.3 ET en cuanto a los requisitos de forma y expresión suficiente de la causa justificativa. A la vista de la comunicación obrante al folio 179, no se no se expresan las exigencias mínimas para valorar las razones económicas, técnicas, organizativas o de producción relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica que exige el precepto, ya que la demandada se limita a indicar la fecha de cese de los servicios del actor el 8-12-2019 por el cierre de la CDM Iradier el 31 de diciembre, invocando genéricamente pérdidas 'a pesar de la mejora registrada', y reflejando unos resultados totales de 2017, 2018 y 2019 sin mayor detalle ni precisión contable. Por tanto, debe refrendarse la conclusión estimatoria del carácter injustificado de la decisión adoptada, al no haberse producido por la sentencia recurrida la infracción del art.41 ET.

En cuanto a la cantidad fijada en la sentencia por consecuencia de lo anterior, la demandada denuncia la vulneración de los arts. 1101, 1106 y 1901 CC, el art.138.7 LRJS y el art. 26 ET. Considera que la sentencia incurre en una cuantificación errónea y arbitraria al transformar en indemnización por daños la reducción de jornada. La recurrente mantiene que debe tenerse en cuenta la facturación existente en el centro de Barceloneta en 2020 respecto a 2019 y 2021 y que el actor percibía el 35% sobre la facturación una vez descontados implantes y costes de laboratorio, por lo cual su retribución no era fija. Para la recurrente, no es posible tener en cuenta los ingresos de los ejercicios 2020-2021 porque en los mismos se produjo una menor afluencia de clientes debido al impacto de la pandemia, por lo que afirma que compensar al actor manteniendo el nivel de ingresos de 2019 supone un enriquecimiento injusto. En ese sentido, postula que la indemnización se reduzca a 12.580,96 euros por 2020 y 1582,78 euros por los tres primeros meses del ejercicio del 2021. Subsidiariamente, solicita que de los 47.803, 67 € fijados por la sentencia se descuente la diferencia entre lo facturado en 2019 y 2020 (7528, 26 €) y 2019 y 2021 (4451, 24 euros) en el centro de Barceloneta, rebajando la indemnización a 35.824,17 euros. Al respecto la sentencia recurrida razonadamente concluye que no es posible calcular la indemnización atendiendo a esos criterios mercantiles porque ello supondría desvirtuar la naturaleza laboral de la relación que ha sido establecida. Partiendo de las retribuciones del actor que se derivan de los importes acreditados al folio 551, calcula el salario realmente percibido antes de la modificación indebida en la cantidad de 3825, 11 €, para lo cual suma las cantidades correspondientes a las dos clínicas y divide por 10 meses de 2019, excluyendo el mes de agosto al estar el actor de vacaciones y no percibir cantidad alguna durante ese periodo. Teniendo en cuenta, en todo caso que, visto el importe previsto en el X convenio colectivo de trabajo para establecimientos sanitarios de hospitalización, asistencia, consulta y laboratorios de análisis clínicos de Cataluña, el salario base según las tablas para un odontólogo sería de 1881,33 €, más dos pagas extras por el mismo importe y dado que la cantidad que se calcula para el actor es superior en más del doble al salario de convenio, se entiende incluida, en la cantidad de 3825,11 euros, la prorrata de pagas extras. No existe ningún enriquecimiento injusto porque el convenio establece un importe mínimo que puede ser mejorado en virtud de pacto.

Para calcular la merma retributiva derivada de la indebida modificación, a los efectos del art. 138.7, párrafo 3 LRJS, el Magistrado a quo multiplica la cantidad resultante por 16 meses en que la misma se había mantenido, restando el importe percibido en la clínica Barceloneta. Este criterio, justificado y conforme a la naturaleza laboral de la relación, se considera por la sala que debe mantenerse. En cualquier caso, se advierte en la sentencia que no se toma en consideración la reducción del turno en la clínica de la Barceloneta por no haberse acreditado de manera suficiente las circunstancias en las cuales esa reducción se produjo, si fueron debidas a la voluntad de la empresa o del propio trabajador. Por tanto, ninguna infracción normativa se ha producido en la forma denunciada por la demandada en su recurso, que debe ser desestimado.

SÉPTIMO.-Pasando ahora al análisis del recurso planteado por el trabajador, invoca como infringidos el artículo 138.7 de la LRJS en relación al artículo 24.1 de la Constitución y el artículo 4.2. g) del Estatuto de los Trabajadores, los artículos 96.1 y 181.2 de la LRJS y el artículo 183 de la misma. Así, afirma que debió declararse nula la decisión adoptada por la empresa por haberse producido con violación de derechos fundamentales, en lo que se refiere a la tutela judicial efectiva que incluye la garantía de indemnidad. En ese sentido afirma que la decisión empresarial fue consecuencia del ejercicio individual de acciones derivadas de su contrato de trabajo, al considerar que la modificación sustancial producida con efectos del 8 de diciembre de 2019 fue la respuesta a la acción declarativa que el actor promovió en virtud de demanda presentada el 31 de julio de 2019, en la cual reclamaba el reconocimiento de su relación laboral. El recurso insiste en que la discriminación se concreta en que, -a diferencia lo que sucedió con otros trabajadores, que no interpusieron demanda sino que se constituyeron en sociedad profesional para disimular la naturaleza laboral de su relación contractual con la empresa-, los turnos que el actor prestaba en la clínica Iradier no fueron trasladados a ninguna otra clínica de Sanitas. Sobre este particular debe resaltarse que esa argumentación incuestionablemente implica unos elementos fácticos que no figuran en la relación de hechos probados de la sentencia y que, por tanto, no pueden sustentar el razonamiento de la Sala. Al respecto solo consta que la empresa cerró la clínica Iradier con efectos del 31 de diciembre del 2019 y, según se argumenta en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia (en cualquier caso, sin reflejo en el relato fáctico), procedió a abrir otra clínica en las proximidades y en fechas más o menos coetáneas, sin más precisión. Ello quizá pueda utilizarse para reforzar el argumento sobre la improcedencia de la decisión modificativa adoptada, pero los costes derivados del cierre de una clínica y las necesidades de apertura de otra, con el acondicionamiento de las instalaciones, instrumental, maquinaria de precisión... son de tal calibre que, desde luego, es imposible entender que se hayan asumido por la demandada, meramente, en reacción a la demanda declarativa de la relación laboral del actor o con el solo fin de impedir o perjudicar el éxito de esa acción. Igualmente pone de relieve la sentencia recurrida que la media no afectó al actor sino también a otros 14 odontólogos, debido al cierre del negocio. Por tanto, falta la demostración de un indicio de vulneración de la garantía de indemnidad con fuerza mínimamente persuasiva para que opere la inversión de la carga de la prueba a efectos del art. 181.2 LRJS. En tal sentido, la finalidad de la 'prueba indiciaria' (como afirma la STC de 8 de mayo de 2006, reiterando la doctrina expresada en sus sentencias 66/2002, de 21 de marzo; 17/2003, de 30 de enero; 171/2003, de 29 de septiembre; 188/2004, de 2 de noviembre y 171/2005, de 20 de junio; y 24 de abril de 2006) ' no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental, finalidad en orden a la cual se articula un doble elemento de prueba. Se refiere, el primero, a la necesidad de que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél, para lo que no basta con una mera alegación o la afirmación del actor tildándolo de discriminatorio, siendo preciso acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del Juez sobre la existencia de hechos atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad. Para apreciar la concurrencia del indicio tendrán aptitud probatoria, tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente, y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean, sin embargo, de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero habrá de superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas, o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo inverosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado...'. Al faltar la discriminación, no procede la indemnización adicional solicitada, no apreciándose la concurrencia de las infracciones denunciadas.

Todo ello conduce a la desestimación de ambos recursos, con la correlativa confirmación de la sentencia recurrida.

OCTAVO.- En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS procede su imposición a la demandada que ha visto como su pretensión impugnatoria ha sido rechazada y que no cuenta con el beneficio de justicia gratuita, en su calidad de parte 'vencida en el recurso'. Conforme al apartado 2 del citado artículo, 'Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación.' El importe se fija en 500 euros. Asimismo, de conformidad con lo prescrito en el artículo 204, apartados 1 y 4, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, habiéndose confirmado la sentencia, también se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte demandada para recurrir y de la condena garantizada, a los que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se dará el destino legal.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por Sanitas Nuevos Negocios, S.LU y D. Vidal frente a la sentencia dictada en fecha 25 de mayo de 2021 por el Juzgado de lo Social núm. 27 de Barcelona en los autos nº 23/2020 y confirmamos dicha resolución.

Se imponen a Sanitas Nuevos Negocios SLU las costas del procedimiento, que comprenden los honorarios de la parte contraria que impugnó tal recurso por importe de 500 euros. Se decreta la pérdida de los depósitos y consignaciones constituidos por la empresa para recurrir. Una vez firme la presente resolución, por el Juzgado de procedencia se les dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.