Sentencia SOCIAL Nº 2946/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3551/2016 de 28 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 3551/2016
Recursos de Suplicación - 003551/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses
En València, a veintiocho de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2946 DE 2017
En el Recursos de Suplicación - 003551/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de febrero
de 2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE DIRECCION000 , en los autos 000556/2015,
seguidos sobre Reconocimiento de Derecho, a instancia de Dª Ángeles , asistida por la Letrada Dª Mª del
Mar Serna Rocamora, contra PRIMARK TIENDAS S.L.U., representada por el Letrado D. Francisco Jorge
Gómez Adán, y en los que es recurrente Dª Ángeles , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/
Dª. Ascensión Olmeda Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Dª. Ángeles contra PRIMARK TIENDAS SLU y, en consecuencia, absuelvo al demandado de cuantos pronunciamientos se efectúan en su contra.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO. Sobre las circunstancias laborales de la demandante y el curso de su solicitud: I-. La actora viene prestando servicios para la demandada en el centro de trabajo de la sito en el Centro Comercial La Zenia Boulevard de Orihuela Costa (Alicante), siendo su categoría profesional la de supervisora de cajas, prestando sus servicios en turnos rotatorios de mañana y tarde. II-. La actora, madre de dos niñas menores de 12 años, solicitó a la demandada, en fecha 30-9-2014 y efectos desde el 1-12-2014 y hasta el 16-4-2026, reducción de jornada por cuidados de hijos de 1/8 de su jornada fijando su horario del siguiente modo: - Mañanas: De 9,00 a 16,15 horas con 15 minutos de descanso. - Tardes: 13,00 a 20,15 horas con 15 minutos de descanso. III-. Mediante escrito de fecha 30-11-2014 la demandada accedió a lo solicitado, si bien recordaba a la demandante su obligación de prestar servicios los domingos y festivos de apertura autorizada, así como de acudir a inventarios. IV-. En fecha 19- 1-2015 la demandante solicitó ampliar su reducción de jornada, que pasaría a 30 horas semanales, fijando su horario del siguiente modo: - Mañanas: De 9,00 a 15,00 horas. - Tardes: 13,00 a 19,00 horas. V-. Mediante escrito de fecha 20-1-2015 la demandada contestó a esta solicitud reconociendo el derecho pedido en los siguientes términos: - Jornada anual: 1.343,96 horas. - Fecha de inicio: 1-2-2015. - Fecha de fin: 16-4-2026. - Jornada: De lunes a domingo, en turno rotativo de mañana y tarde, en horario de: - Mañanas: De 9,00 a 15,00 horas. - Tardes: 13,00 a 19,00 horas. En dicho escrito volvía a recordar a la demandante su obligación de prestar servicios los domingos y festivos de apertura autorizada, así como de acudir a inventarios. VI-. Mediante escrito de fecha 28-4-2015 la actora, sin ampliar la reducción de jornada, solicitó que se fijaran su horario en turno de mañana de 9,00 a 15,00 horas con efectos desde el 18-5-2015.

VII-. Dicha solicitud fue contestada mediante escrito de fecha 14-5-2015 cuyo contenido se tiene aquí por íntegramente reproducido y en el que la demandada notificaba a la actora que no podía acceder a lo solicitado, considerando que el art. 37 ET no le reconocía el derecho postulado ya que la concreción horaria debería de realizarse dentro de la jornada ordinaria, sin que la reducción de jornada permita la modificación de la jornada ordinaria. VIII- Mediante escrito de fecha 19-5-2015 la actora reiteró su solicitud, contestando la demandada mediante escrito de fecha 5-6-2015 reiterando la denegación y las razones por las que se producía el rechazo de la petición de la actora.

SEGUNDO. Sobre el presunto incumplimiento de sus obligaciones por parte del padre de las hijas de la actora: I-. La actora ha presentado diversas denuncias contra el padre de las hijas de la actora por incumplimiento del régimen de visitas establecido. II-. La actora ha solicitado del Juzgado competente que reduzca el régimen de visitas padre de las hijas de la actora en base a la falta de diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones tanto en los horarios de recogida y devolución de las menores, como la exposición de las mismas al tabaco, solicitando que se le permitan las visitas solo los fines de semana alternos.

TERCERO. Sobre las alternativas propuestas partes: I-. Durante la celebración del acto de juicio la demandada propuso a la actora como alternativa a su solicitud prestar servicios 5 días a la semana en horario de mañana de 9,00 a 15,00 horas y dos días por la tarde, siendo una tarde a elegir por la actora y otra en fin de semana, día este en el que la actora debería trabajar hasta la hora de cierre, siendo dicha propuesta rechazada por la demandante.

CUARTO. Formalidades del procedimiento y proceso: I-. La actora interpuso demanda el 12-6-2015, que tuvo entrada en este juzgado el 17-6-2015.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Dª Ángeles , habiendo sido impugnado por la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la demandante Dª Ángeles la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia, que dió pie de recurso y que desestimó su demanda en solicitud de reducción de jornada por cuidado de hijos y con la distribución horaría que la misma pretendía, sin formular reclamación alguna de resarcimiento.

Articula el recurso a través de cinco motivos: en el primero dice que lo interpone al amparo de los apartado b) y c) del artículo 193 de la LJS, si bien en los siguientes no pide revisión fáctica alguna, en el segundo dice que muestra su disconformidad con el fundamento de derecho tercero de la sentencia, sin cita de precepto o norma sustantiva infringida; en el tercero y cuarto alega infracción por incorrecta interpretación del artículo 37.5 del ET , así como de Directivas Comunitarias que cita, Ley 39/1999, de 5 de noviembre de conciliación de la vida familiar y laboral y del artículo 18 de la Ley 9/2002, de 2 de abril de la Generalidad Valenciana y en el quinto dice que el acto de la vista estuvo presidido por la falta de imparcialidad del Juez y por constantes ataques y referencias a la vida personal de la demandante, que en nada importaban para la resolución objeto del pleito, actuaciones que dice desembocaron en una muestra de parcialidad que la colocaron en una posición de indefensión que vulnera el artículo 24 de la CE al carecer el procedimiento de la principal garantía jurisdiccional, no interesando en el suplico nulidad de actuaciones sino sólo la revocación de la sentencia y estimación de su demanda.

Ha sido impugnado por la demanda aduciendo que el recurso no cabe de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJS y no se presentaron por la demandante alegaciones al escrito de impugnación.



SEGUNDO.- El artículo 191.2,f) de la LJS dice que 'No procederá recurso de suplicación en los procesos relativos a las siguientes materias:... f) Procedimientos relativos a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral previstos en el artículo 139, salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación'. Por su parte, el artículo 139, incluido como único en la Sección 5º del Capítulo II sobre determinados procedimientos especiales, titulándose la Sección 'Derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente', contiene en su número 1 las reglas por las que se regirá el referido procedimiento y en la b) establece que contra la sentencia 'no cabrá recurso, salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación...'. Dentro de los Derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, se encuentran las previsiones del artículo 37.6 del ET sobre el derecho a reducción de jornada por razones de guarda legal teniendo al cuidado directo a menores de doce años.... y en el 7 sobre la concreción horaria y determinación del periodo de disfrute, entre otras, en la reducción de jornada.

Por tanto, conforme a lo solicitado en la demanda, estamos ante supuesto que, por razón de la materia, debía seguir y siguió el procedimiento especial del artículo 139 y, como se ha visto, conforme al mismo y al 191.2,f) contra la sentencia no cabe recurso de suplicación al no haberse acumulado en nuestro caso petición alguna de resarcimiento.

Ahora bien, en el artículo 191.3 se establecen supuestos en que procederá en todo caso la suplicación y, entre ellos, el del apartado d) que dice 'Cuando el recurso tenga por objeto subsanar una falta esencial del procedimiento o la omisión del intento de conciliación o de mediación obligatoria previa, siempre que se haya formulado la protesta en tiempo y forma y hayan producido indefensión. Si el fondo del asunto no estuviera comprendido dentro de los límites de la suplicación, la sentencia resolverá sólo sobre el defecto procesal invocado'. Este supuesto del apartado d) viene a coincidir con parte de los supuestos de recurso de suplicación formulado al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LJS.

Sentado que el recurso de suplicación no cabe en cuanto al fondo por razón de la matería, en la medida en que lo aducido en el ultimo motivo de recurso pudiera subsumirse en el 191.3, d), vamos a entrar a examinar exclusivamente el tema de la posible nulidad de actuaciones.



TERCERO.- La nulidad de actuaciones o de la sentencia solicitada en un motivo de Suplicación al amparo del artículo 193, a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para que pueda prosperar, requiere, en síntesis, cuatro exigencias: 1) Realizar la parte recurrente la indicación, precisa y expresa, de que precepto procesal ordinario (de la LEC o de la LOPJ), o específicamente social (de la LRJS), es el que se considera infringido en el procedimiento o por parte de la resolución judicial de la que se pretende su anulación (y razonando adecuadamente sobre ello). Así resulta del propio artículo 193, a ) de la LJS y del 196.2 de la misma que dice 'En todo momento se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos'.

2) Detallar, de modo claro, cual haya sido la indefensión, que además ha de ser material y no meramente formal, que dicha infracción procesal le ha causado a quien realiza la solicitud de nulidad, razonando suficientemente sobre la existencia de esa presunta indefensión. Así resulta de los mismos preceptos citados antes.

3) Asimismo, es también preciso que no exista otro remedio que sea procesalmente menos traumático que la nulidad, en aras del principio de conservación de los actos procesales, coherente con la celeridad resolutiva, que es también valor de preeminencia constitucional ( artículo 24,1 del texto constitucional) y desarrollo ordinario ( artículo 74,1 LRJS ), siempre que ello no comporte indefensión a ninguna parte, igualmente proscrita constitucionalmente (de nuevo, artículo 24,1 CE ).

4) Finalmente, que debe de haberse realizado la pertinente denuncia de la infracción, desde el momento en que la misma se produce o desde que se haya tenido conocimiento de ello con la correspondiente protesta de no ser acogida y en su caso, con constancia de tal denuncia y protesta en el acta del juicio, pues en otro caso, se estaría convalidando con la actitud omisiva o permisiva de la parte, esa infracción, que no puede luego ser denunciada con posterioridad, una vez que el resultado judicial le ha sido adverso, ya que la posible indefensión se la habría causado a si misma. La necesidad de esa denuncia y protesta resulta de lo dispuesto en el artículo 193, a) en relación con el artículo 191.3, d), ambos de la LJS, siempre que fuera posible.

Ya hemos dicho que no se invoca motivo del apartado a) ni se solicita en el suplico la nulidad de actuaciones, pero el TS ha venido admitiendo, incluso en tales casos, la llamada petición tácita o implícita de nulidad cuando se facilitan datos que, de concurrir, la conlleven.

Pues bien, en nuestro caso, no se invoca precepto procesal infringido y tampoco se alega formulara protesta alguna en el acto de la vista frente a la alegada falta de imparcialidad e incidencia en temas personales que no importaban, como se dice sin mayor concreción, lo que ya excluye la posible nulidad, pero es que, además, no resulta la parcialidad del Juez ni en el acto de la vista ni en su sentencia ni injerencia indebida en temas personales, siendo lo que en la sentencia se recoge consecuencia de uno de los requisitos para la reducción de jornada referido al cuidado directo y la necesidad de sopesar las circunstancias concurrentes para el tema de la distribución de la jornada reducida y horario y resolución sobre las discrepancias, a cuyo efecto el artículo 37.7 del ET , párrafo segundo remite al procedimiento especial del artículo 139 de la LJS, en el que incluso se contempla la singularidad de la obligación de las partes de tener que llevar sus respectivas propuestas y alternativas de concreción, a partir de lo cual y de todas las circunstancias concurrentes el juez ha de resolver y, por último, la sentencia es razonada y, como se ha dicho, no revela parcialidad, no apreciándose, en consecuencia, indefensión material de la demandante. En consecuencia, no se aprecia nulidad de actuaciones ni de la sentencia, debiendo desestimarse por tal causa la única parte en que podemos entrar en el recurso y que se ha hecho, en aras de agotar el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE .

En cuanto al fondo, como ya se ha dicho, no puede entrarse y procede desestimar , ya que el artículo 201. 1 de la Ley Reguladora de la jurisdicción Social dice que, de no haberse acordado la inadmisión por el trámite del anterior artículo, la Sala, previo señalamiento para deliberación, votación y fallo, dictará sentencia, que se notificará a las partes y a la Fiscalía, resolviendo sobre la estimación o desestimación del recurso, así como, en su caso, sobre las cuestiones oportunamente suscitadas en impugnación, 'o apreciando su inadmisibilidad y desestimándolo en consecuencia '.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 235.1 de la Ley de la Jurisdicción Social y 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede condena en costas a la parte recurrente vencida en el recurso por gozar la misma, como trabajadora, del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimando, por no apreciar motivo de nulidad y por no caber por razón de la materia en cuanto al fondo, el recurso de suplicación formulado por Dª Ángeles contra la Sentencia de fecha 2 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Elche , en autos 556/15 sobre CONCILIACION DE LA VIDA FAMILIAR Y LABORAL, siendo parte recurrida PRIMARK TIENDAS SLU, confirmamos la referida Sentencia; Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3551 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a veintiocho de noviembre de dos mil diecisiete.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.