Sentencia SOCIAL Nº 2946/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3198/2019 de 28 de Julio de 2020

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación 3198/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 003198/2019
Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.
Dª. Isabel Moreno de Viana-Cardenas, presidenta
Dª. M.ª Mercedes Boronat Tormo
D. Miguel Angel Beltrán Aleu
En Valencia, a veintiocho de julio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002946/2020
En el recurso de suplicación 003198/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de marzo de 2019,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ELX, en los autos 000512/2017, seguidos sobre Grado de
Invalidez, a instancia de D. Emilio actuando en calidad de letrado y representación de sí mismo, contra
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en
los que es recurrente D. Emilio , ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Angel Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENNTE la demanda interpuesta por D. Emilio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONFIRMO la resolución administrativa impugnada que no reconoce al actor la incapacidad permanente en el grado de parcial pretendido, Absolviendo al Ente demandado de todas las pretensiones deducidas en su contra.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- El actor D. Emilio , cuyos datos personales obran en autos y de profesión habitual policía local, figura afiliado a la Seguridad Social y de alta en el régimen general, habiendo sido declarado en situación de segunda actividad por decreto de la Alcaldía de 14 de marzo de 2011. Desde entonces desempeña sus funciones como celador de urbanismo del Ayuntamiento de San Miguel de Salinas.

SEGUNDO.- El actor solicitó el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial en abril de 2011 que fue denegada por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de esta ciudad en fecha 17/01/13. En junio de 2015 el actor solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de policía local, que es desestimada por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 1 de esta ciudad en fecha 7/02/17.



TERCERO.- El 15/03/17 el actor solicita del INSS el reconocimiento de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de policía local. En fecha 24/03/17 el EVI emitió dictamen propuesta, que recogía el siguiente cuadro clínico residual: discopatía lumbar degenerativa l4l5 y l5s1, radiculopatía crónica leve l5s1 con limitaciones funcionales por limitación en ba activo lumbar y algias mecánicas, que limitan para importantes requerimientos sobre raquis lumbar. Por resolución de fecha de salida 30/03/17 el INSS resolvió denegar al actor la prestación de incapacidad permanente en el grado solicitado por 'no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente', según lo dispuesto en los artículos 193.1 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social.



CUARTO.- En plazo se interpuso por la parte actora reclamación administrativa previa, que fue resuelta por el INSS en sentido desestimatorio en fecha 26/05/17.

QUINTO.- La base reguladora mensual de la incapacidad permanente parcial solicitada es de 2780,83 €/mes.

SEXTO.- El actor está aquejado de discopatía lumbar degenerativa l4l5 y l5s1 y radiculopatía crónica, que le produce limitación en balance articular activo lumbar y algias mecanicas. Según la exploración realizada por el médico evaluador: presenta marcha normal, no actitudes antialgicas en la marcha, bipedestación o sedestación, no refiere algias a la palpación de apofisis espinosas lumbares, algias referidas a la palpación de canal paravertebral izquierdo. Movilidad dorsolumbar activa con flexion de 60º (no hace mas por referir algias) y resto de arcos conservados, no contracturas paravertebrales, marcha de puntillas y talones conservada, lasegue izq positivo con Bragard negativo.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte D. Emilio , habiendo sido impugnado por el INSS. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el letrado designado por Emilio la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Elx en 13-3-19 autos 512/17 que desestimo la demanda formulada en reclamación de prestación de Incapacidad Permanente Parcial, impugnando mediante la demanda las resoluciones de fecha 30-3-17 y 26-5-17. Frente al recurso interpuesto formula impugnación el Instituto Nacional de la Seguridad Social

SEGUNDO.- Se formula el recuro por parte de Emilio con alegación de tres motivos, en los que en modo alguno determina al amparo de que motivo concreto articula los mismos en razón de los motivos tasados del art 193 de la LRJS, refiriendo en los tres motivos alegaciones en cuanto al ajuste tanto de los hechos probados así como de la fundamentación jurídica.

Tales alegaciones suponen un incumplimiento de los requisitos expuestos en la norma procesal y en concreto las previsiones de los artículos 193 y 196 de la LRJS olvidando que como han expuesto multitud de sentencias de las que son ejemplo la STSJ Valencia 15-2-07 y 9-2-10 asi como STSJ Madrid 11-11-14 y Galicia 29-4-09 que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser de naturaleza extraordinaria, casi casacional.

Ahora bien, también es doctrina de los tribunales que ta y como se argumenta en la STS de 24 de noviembre de 2015 (rco.270/2014), que debe recordarse una vez más la doctrina constitucional sobre proscripción de los formalismos enervantes, de modo que cualquier indicación clara por parte del recurrente ha de ser tomada como suficiente; la doctrina constitucional recomienda que se examine si se ha posibilitado o no 'la intelección por parte del órgano judicial de cuáles son los motivos del recurso' ( STC 57/1985; también 17/1985); lo esencial es que los términos en que se redacte el escrito de interposición permitan desvelar de forma inequívoca el motivo o motivos del recurso, propiciando tanto su impugnación cuanto el pronunciamiento del Tribunal ad quem. Así, en la sentencia 163/1999, de 27 de septiembre (con cia de otras muchas) el Tribunal Constitucional dijo que la efectividad del derecho reconocido en el art. 24.1 de la Constitución Española, incluso en su vertiente de acceso a los recursos, exige que las normas que contienen los requisitos procesales sean aplicadas en función del fin que según la Ley vienen a procurar, resultando lesivas las interpretaciones irrazonables, arbitrarias o incursas en error patente que invaliden el derecho del justiciable, lo que incluye la resistencia injustificada, infundada o artificiosa a un pronunciamiento sobre el fondo del asunto. De este modo el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar a limine el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, que debiera ser analizada para su estimación o desestimación por motivos materiales. De este modo conforme a lo afirmado en la STC 135/1998 el derecho al recurso, en los términos y con los requisitos establecidos legalmente, pasa a integrar, en principio, el derecho a la tutela judicial efectiva y puede resultar menoscabado si se impide el acceso a las instancias supraordenadas arbitrariamente o con fundamento en un error material. Asi desde la perspectiva constitucional, en último extremo, lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido y que, desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que, cuando éste es suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión del recurrente y de la argumentación que la sustenta la decisión de desestimar el recurso puede vulnerar el art. 24.1 CE al estar basada en un error material o ser arbitraria.



TERCERO.- Partiendo de tal doctrina debemos reseñar que en modo alguno cabe acceder a aceptar las consideraciones fácticas que en el genérico recurso se llevan a efecto. Aun entendiendo que la recurrente articula una solicitud de modificación de hechos probados el escrito de recurso no determinar los elementos mínimos que posibiliten el acceso a tal revisión de hechos, esto es, tal y como ha establecido las STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18 , 1.-señalar con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse) 2.- que la erronea apreciacion derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). 3.- Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical pues solo es admisible la prueba documental y pericial 4.- Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos y 5.- que Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia..

Tal incumplimiento de los requisitos formales mínimos abocan al fracaso el motivo del recurso, puesto que el recurso de suplicación tiene el carácter de extraordinario. Al respecto la STC. 205/2007, de 24 de septiembre viene a referir que los recursos extraordinarios -y lo es el de suplicación laboral- se caracterizan porque los motivos de interposición están legalmente tasados y a ellos se reduce el conocimiento del Tribunal llamado a resolverlos, que no puede pronunciarse sobre la totalidad de la cuestión litigiosa. El recurso de suplicación, tenemos dicho, es un recurso de alcance limitado en el que los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido (por todas, SSTC 218/2003, de 15 de diciembre, FJ 4; 83/2004, de 10 de mayo, FJ 4; y 53/2005, de 14 de marzo, FJ 5). Esta configuración normativa determina que el Tribunal ad quem no pueda valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, pues de otro modo sufriría la confianza legítima generada por los términos en que fue conformada la realidad jurídica en el proceso, que no puede desconocerse ( STC 56/2007, de 12 de marzo, FJ 5).

Por ello en todo caso el análisis del recurso debe ser tomado como un recurso de carácter juridica que se articula, partiendo de los inalterados hechos probados.



CUARTO.- Ello supone que deba valorar la sala, a tenor del recurso articulado, el ajuste a derecho de la declaración del actor como no afecto a una Incapacidad Permanente Parcial. Pues solo en tal sentido puede tomarse el recurso formulado que tal y como ha expuesto pues el Tribunal no puede asumir una función de defensa material de la parte, con quiebra del principio de imparcialidad inherente a la función de juzgar por hallarse sometido a motivos legalmente regulados que han de ser objeto de la exposición correspondiente, lo que determina que 'los poderes de la Sala están limitados por los motivos del recurso', de modo que 'no puede ésta de oficio sustituir al recurrente en la fundamentación de las causas de impugnación de la sentencia recurrida' ( STS 29/09/03 -rec. 4775/02; SSTS 27/04/05 -rec. 4596/03 -; 16/01/06 -rec. 670/05 -; 30/05/07 - rco 167/05-; 07/07/06 -rec. 1077/05-; y 16/12/15 -rcud 439/15-).

Asi en conclusión la Sala no puede suplir la inactividad del recurrente pues según doctrina de la STS 11 de mayo de 2017 (rcud.531/2015) la Sala ha de limitarse a examinar las infracciones legales denunciadas, no siendo posible extender la decisión a la eventual corrección de infracciones no invocadas, al tratarse de un recurso extraordinario ( SSTS 03/06/1994 -rec 1881/93-; 17/12/2007 -rec 4661/06-; 23/12/2008 -rec 3199/07- y 11 de mayo de 2017 -rcud.531/2015), de modo que la Sala 'no puede (...) de oficio sustituir al recurrente en la fundamentación de las causas de impugnación de la sentencia recurrida'.

Por ello como se ha expuesto previamente debemos resolver si del escrito de recurso se puede colegir cuál es la infracción que se denuncia, como se argumenta en la STS de 24 de noviembre de 2015 (rco.270/2014), anteriormente referida, y llevado tal doctrina al presente caso, partiendo de los inalterados hechos probados, slo cabe entender el recurso de la parte recurrente como una alegación de infracción de las normas que determinan los grados invalidantes, entendiendo que de los hechos probados cabe entender existencia la Incapacidad Permanente Parcial.



QUINTO.- Ello supone que el recurso debe reconducirse a la posible infraccion por parte de la sentencia de las previsiones del art 194 de texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de Octubre asi como de la jurisprudencia que resuelve supuestos análogos, para determinar si las dolencias de la parte actora tiene el carácter de irreversible, que limitan las tareas fundamentales de su profesión, y que la hacen merecedora de las prestación instada de Incapacidad Permanente Total o subsidiariamente Incapacidad Permanente Parcial como policia local en situacion de segunda actividad.

Al respecto dispone el artículo 194 de la LGSS de 2015 en su redacción por Disposición Transitoria 26 del mismo cuerpo legal que 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

........

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Se pretende por la recurrente se determine el desacierto de la sentencia recurrida por entender que la dolencia del trabajador impide su trabajo de forma parcial en los términos legales, valorando para ello el trabajo o requerimientos de especialista policia local.

Sobre el grado invalidante de Incapacidad Permanente Total o Parcial en relación a una profesión en concreto el TS ha determinado una doctrina seguida por los TSJ en virtud de la cual a los efectos de la declaración de tal grado de incapacidad debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en trabajo cotidiano; D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar una relación de trabajo futuro'; E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional, señalándose además que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en cada caso concreto'.

De este modo procede declarar la Incapacidad Permanente Total cuando las lesiones que presente el beneficiario le inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia ( sentencia TS de 22-9-88) y con rendimiento económico aprovechable ( sentencia TS de 17-2-88) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( sentencias TS de 27-2-1989 y 14-2-1989).

Para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( sentencia TS de 29-9-1987), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( sentencia TS de 6-11-1987), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( sentencia TS de 21-1-1988).

Por su parte, la profesión 'habitual' es la ejercida de manera prolongada, 'y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. Así aparece en diversas Sentencias de esta Sala, tanto referidas a secuelas derivadas de accidentes de trabajo ( SSTS de 31 de mayo de 1996 y de 23 de noviembre de 2000), como enjuiciando situaciones derivadas de enfermedad común ( STS 7 de febrero de 2002). Ello impone ... mantener el criterio doctrinal de que 'profesión habitual' a efectos de calificación de invalidez, es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana' ( sentencia TS de 9-12-2002, rcud 1197/2002, y las de 15-3-2011, rcud 1048/2010, y de 26-3-2012, rcud 2322/2011). A su vez, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente Convenio Colectivo o norma sectorial y no las que conforman un puesto de trabajo en determinada empresa ( sentencias TSJ-La Rioja de 10-03-93, rec 39/1993, y TSJ Castilla-León/Valladolid de 10-1-2007, rec 2134/2006).

Por su parte la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS 1/1994 de 20 de junio perfectamente aplicable a la redacción actual y en relación con la incapacidad permanente parcial, señala que tal grado se delimita y determina de modo alternativo, tanto en el supuesto de disminución del rendimiento en el porcentaje legalmente señalado, como en el de cualquiera de los de mayor penosidad o peligrosidad, ya que en estos supuestos no cabe duda de que al ser el trabajo que se ha de realizar más penoso o peligroso, se traduce en definitiva en obtener un rendimiento inferior al logrado con anterioridad al accidente. Asi para llegar a la conclusión de si estamos o no ante una invalidez permanente parcial es preciso efectuar un análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psiquicofísicos de su profesión habitual, análisis que deberá efectuarse teniendo en cuenta la doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo que señala que las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo.

De este modo procede partir de la base de la doctrina establecida por entre otras la STS 4-5-16 que viene a exponer y 21-3-05 que no 'No cabe entonces llevar a cabo un análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta'.

De este modo las dolencias y las limitaciones que generen deben suponer una limitación para las funciones de su profesión, y que se acredite que suponen porcentualmente una afectación superior al 33% tal y como exige la doctrina que expone entre otras las STSJ Valencia de 27-6-19 recurso 1965/2018, acreditando un menoscabo no inferior al 33%, el que requiere la incapacidad permanente parcial, conjugando las capacidades restantes del actor.



SEXTO.- A lo expuesto se debe añadir que la situación del actor viene a ser la de personal de Ayuntamiento, con profesión habitual policía local, fue declarado en situación de segunda actividad por decreto de la Alcaldía de 14 de marzo de 2011 y desde entonces desempeña sus funciones como celador de urbanismo del Ayuntamiento de San Miguel de Salinas.

Tales circunstancias ha sido valorada en razón de como puede afectar tal declaración administrativa a la determinación del grado invalidante , debiendo reseñar que: .- Que el pase a segunda actividad no posee carácter determinante para la calificación de la incapacidad.

Como expone la STS 25-3-09 es cierto que el sistema de calificación que continúa vigente, (anteriormente y en la actualidad) tiene, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, carácter profesional y que en este sentido la remisión a un porcentaje de incapacidad no remite a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual. Esta, a su vez, no se define ni en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba ( sentencia de 12 de febrero de 2003 ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional ( sentencia de 28 de febrero de 2005), sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( sentencias de 17 de enero de 1989, 23 de febrero de 2006 y 10 de junio de 2008. Pero este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que en función del estado del trabajador puedan haberse adoptado en la relación de empleo. El sistema de calificación de la incapacidad permanente en nuestra Seguridad Social es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación. La vinculación se produce en todo caso en sentido contrario, como se advierte del examen del artículo 49.1.e) del Estatuto de los Trabajadores.

La calificación de la incapacidad permanente en la modalidad contributiva de nuestro sistema se realiza en vía administrativa por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, como establece el artículo 143.1 de la Ley General de la Seguridad Social, actual art 200 de la LGSS de 2015 al reseñar que Corresponde al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos que reglamentariamente se establezcan y en todas las fases del procedimiento, declarar la situación de incapacidad permanente, a los efectos de reconocimiento de las prestaciones económicas a que se refiere este capítulo. El Real Decreto 1300/1995 y la Orden de 18 de enero de 1996 regulan el procedimiento administrativo de calificación, previendo la intervención de órganos técnicos especializados -los equipos de valoración de incapacidades-, que formulan las correspondientes propuestas a partir de las cuales se adoptan las resoluciones administrativas en esta materia, que quedan sometidas al control judicial del orden social de acuerdo con las previsiones de la Ley de Procedimiento Laboral actual LRJS.

No se contempla en estas normas ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo. Por ello, con independencia de que el pase a la segunda actividad, pueda ser un dato a tener en cuenta a efectos de ponderar la situación del solicitante, lo cierto es que la calificación es un acto que se realiza por los órganos competentes, valorando, de una parte, las lesiones del trabajador y, de otra, el marco funcional de su profesión, lo que lleva necesariamente a dar un especial relieve a la proyección funcional de las lesiones en la capacidad de trabajo, pero sin que de ello se derive ningún tipo de determinación de las decisiones de calificación por las incidencias de la relación de empleo.

.- Que la valoración de la capacidad del trabajador en situación de segunda actividad debe llevarse a efecto no sobre las funciones exclusivas de la segunda actividad sino sobre las propias de su categoría incluyendo las de la segunda actividad como las ordinarias por ser ambas propias de su categoría. Asi la STS 25-3-09 ha venido a exponer reiterando los criterios de las STS 23-2-06, 10-6-06 y 10-6-08 se establece que hay que tener en cuenta a efectos de la calificación de la incapacidad permanente todas las funciones que integran objetivamente la 'profesión' y que en el caso de los policías locales el ámbito profesional de valoración opera sobre el conjunto de las funciones que comprenden tareas tales como la patrulla, el mantenimiento del orden público, labores de regulación de tráfico, aparte de las tareas administrativas o de vigilancia estática, y, por ello, a la hora de determinar la merma de rendimiento que pudiera aquejar al solicitante ha de hacerse en atención al conjunto de actividades que integran la 'profesión habitual'. De este modo la referencia a dicha profesión anterior se hace a todas las funciones propias de dicha profesión, o como dijo la STS 17-1-1989 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle', lo que significa que no solo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente o hecho causante sino todas las que integran objetivamente su 'profesión', las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el 'ius variandi' empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable.

SÉPTIMO.- Partiendo de tales consideraciones jurídicas y acreditadas las dolencias y repercusiones de las mismas obrantes en hechos probados y fundamentación jurídica no cabe entender que el actor se encuentre en situación incardinable en una Incapacidad Permanente Parcial. Obra como hecho probado que El actor está aquejado de discopatía lumbar degenerativa l4l5 y l5s1 y radiculopatía crónica, que le produce limitación en balance articular activo lumbar y algias mecánicas, y que según exploración realizada por el médico evaluador: presenta marcha normal, no actitudes antialgicas en la marcha, bipedestación o sedestación, no refiere algias a la palpación de apofisis espinosas lumbares, algias referidas a la palpación de canal paravertebral izquierdo, movilidad dorsolumbar activa con flexion de 60º (no hace mas por referir algias) y resto de arcos conservados, no contracturas paravertebrales, marcha de puntillas y talones conservada, lasegue izq positivo con Bragard negativo.

Y tales dolencias deben ser contrastadas con las funciones propias de policía local tanto en primera como en segunda actividad, funciones propias de policía local son las recogidas en la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en su articulo 53, al reseñar que '1. Los Cuerpos de Policía Local deberán ejercer las siguientes funciones: a) Proteger a las Autoridades de las Corporaciones Locales, y vigilancia o custodia de sus edificios e instalaciones. b) Ordenar, señalizar y dirigir el tráfico en el casco urbano, de acuerdo con lo establecido en las normas de circulación. c) Instruir atestados por accidentes de circulación dentro del casco urbano. d) Policía Administrativa, en lo relativo a las Ordenanzas, Bandos y demás disposiciones municipales dentro del ámbito de su competencia. e) Participar en las funciones de Policía Judicial, en la forma establecida en el artículo 29.2 de esta Ley. f) La prestación de auxilio, en los casos de accidente, catástrofe o calamidad pública, participando, en la forma prevista en las Leyes, en la ejecución de los planes de Protección Civil. g) Efectuar diligencias de prevención y cuantas actuaciones tiendan a evitar la comisión de actos delictivos en el marco de colaboración establecido en las Juntas de Seguridad. h) Vigilar los espacios públicos y colaborar con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y con la Policía de las Comunidades Autónomas en la protección de las manifestaciones y el mantenimiento del orden en grandes concentraciones humanas, cuando sean requeridos para ello. i) Cooperar en la resolución de los conflictos privados cuando sean requeridos para ello. Funciones que se reiteran y especifican en el Decreto 19/2003, de 4 de marzo, del Consell de la Generalitat, por el que se regula la Norma-Marco sobre Estructura, Organización y Funcionamiento de los Cuerpos de Policía Local de la Comunidad Valenciana, al reseñar en su articulo 5 sobre funciones que '1. Los Cuerpos de Policía Local ejercerán las siguientes funciones: a) Proteger a las autoridades de las Corporaciones Locales y vigilar o custodiar sus edificios, bienes e instalaciones. b) Ordenar, señalizar y dirigir el tráfico en el casco urbano, de acuerdo con lo establecido en las normas de circulación. c) Instruir atestados por accidentes de circulación dentro del casco urbano. d) Actuar de Policía Administrativa, en lo relativo a Ordenanzas, Bandos y demás disposiciones municipales dentro del ámbito de su competencia.

e) Participar en las funciones de Policía Judicial en la forma establecida en el artículo 29.2 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo. f) Prestar auxilio en caso de accidente, catástrofe o calamidad pública, participando, en la forma prevista en las leyes, en la ejecución de los Planes de Protección Civil. g) Efectuar cuantas actuaciones tiendan a evitar la comisión de actos delictivos en el marco de colaboración establecido en las Juntas de Seguridad. h) Vigilar los espacios públicos y colaborar con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, en el mantenimiento del orden en grandes concentraciones humanas, cuando sean requeridos para ello. i) Colaborar con la unidad adscrita de la Policía en la Comunidad Autónoma, en sus funciones propias, cuando sean requeridos para ello. j) Cooperar en la resolución de conflictos privados cuando sean requeridos para ello. k) Cuantas otras les sean atribuidas en la legislación aplicable a las Policías Locales.

Y del análisis de las dolencias y las funciones propias de policía tanto en actividad ordinaria como en segunda actividad cabe entender que si bien es cierto que el actor presenta una limitación a la sobrecarga dorso lumbar, no es menos cierto que tal y como considera la resolución de instancia no se entiende que queden mermadas las capacidades en más de un 33% o cualitativamente para ser tributario de la incapacidad permanente parcial reclamada. El compromiso radicular es leve, y las limitaciones le limitan para importantes requerimientos del raquis lumbar, sin que se pueda colegir que la incapacidad para flexionar la espalda a más de 60 º y los dolores que refiere por la discopatía le mermen para hacer muchas de las tareas sedentarias o administrativas de su profesión, que ya realiza en segunda actividad, ni otras tantas de las descritas en el art. 53 ya referido, en cuanto a tareas que no compromentan su columna lumbar de forma activa o impliquen requerimientos intensos de raquis.

No podemos olvidar que el gran parte de las funciones que lleva a efecto el trabajador como celador tienen un componente de requerimientos similares a los de policía local, con labores de control y colaboración con otro personal de Ayuntamiento, De este modo no puede concluirse que las secuelas de la actora si bien pueden suponer una limitación en modo alguno alcanzan los mínimos de la Incapacidad Permanente Parcial, sin que se pueda basar la solicitud en la mera peligrosidad de las funciones de la actora y el riesgo para su salud.

Por ello, no procede entender que el mero dolor residual, carente de control y seguimientos especifico, posea repercusiones funcionales de relevancia, que impidan sus funciones ni que las limitaciones puestas en relación con su trabajo no pueden ser entendidas siquiera como un menoscabo no inferior al 33%, el que requiere la incapacidad permanente parcial, tal y como tiene determinado la jurisprudencia, conjugando las capacidades restantes de la actora y sin que la mera presencia de unas lesiones determinen que el trabajo por tales limitaciones y actuaciones se haya vuelto mas penoso o peligroso. Y ello valorando incluso que el actor previamente solicitó el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial en abril de 2011 que fue denegada por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de Elx en fecha 17/01/13, así como que en junio de 2015 el actor solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de policía local, que es desestimada por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 1 de Elx en fecha 7/02/17, y no constando evolución o empeoramiento de las lesiones, la valoración de las sentencias previas deben tenerse como adecuadas.

De este modo no se puede concluir en modo alguno que se encuentre en alguna de las situaciones protegidas contempladas en los artículos 193 y 194 LGSS/2015, y en concreto la Incapacidad Permanente Parcial, por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Emilio frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Elx en 13-3-19 autos 512/17, y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 3198 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a veintiocho de julio de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.