Sentencia Social Nº 2948/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 477/2014 de 12 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Recurso nº 477/14 -AC- Sentencia nº 2948/14

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)

Iltma.Sra. Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA GARCÍA ALVAREZ

En Sevilla, a doce de noviembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2948 /14

En el recurso de suplicación interpuesto por URALITA, S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número OCHO de los de SEVILLA en sus autos Nº; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Uralita, S.A. contra D. Jose Miguel , Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, sobre reclamación de recargo de prestaciones de Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 27-11-13 por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'Primero.- D. Jose Miguel , con D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 /1942, prestó servicios para Uralita S.A. desde 25/11/1966 hasta 8/3/1981 y desde 16/4/1984 hasta 24/4/1984, en el centro de trabajo sito en en la Avenida de Jerez de Bellaviasta.

La empresa tenía por objeto la fabricación y comercialización de productos para la construcción, utilizando una mezcla de fibrocemento compuesta por cemento y fibra de amianto.

SEGUNDO.- El 27/2/2012 el INSS dictó resolución por la que declaró al trabajador en situación de Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad profesional, con efectos desde el 5/7/11. El cuadro clínico fue de paciente con alteración radiográfica típica de exposición a amianto durante largo periodo de tiempo, compatible con abestosis.

El trabajador había sido declarado en 1988 en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común. Y en el año 2007 pasó a jubilación. El 24 de febrero del 2012 se acordó dar de baja al trabajador en la pensión de jubilación ante el reconocimiento de la incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional.

El 28/3/2012 tuvo entrada en la Dirección Provincial del INSS solicitud de inicio de expediente de recargo de las prestaciones económicas de la incapacidad reconocida al trabajador. Y el 13 de agosto del 2012 se dictó resolución por la Dirección Provincial del INSS declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo con motivo de la enfermedad profesional contraída por el trabajador Sr. Jose Miguel , incrementando las prestaciones de la Seguridad Social derivada de enfermedad profesional en un 30% con cargo a la empresa URALITA. La resolución obra al folio 629 a 630 y aquí se da por reproducido.

Contra la anterior resolución URALITA S.A., formuló reclamación previa el 3 de octubre del 2012, la cual fue desestimada.

TERCERO.- Las actuaciones inspectoras llevadas a cabo frente a la empresa Uralita y específicamente sobre trabajos de riesgos derivados de la presencia de amianto obran en los folios 112 a 249 y que se dan por reproducidos. Destacan de ellas las siguientes:

el 6 de febrero de 1975, la Inspección de Trabajo se giró visita al centro de trabajo del actor y el inspector recomendaba a la vista de la posible existencia de polvo de amianto en la sección de Carda, que por técnicos del gabinete provincial de higiene y seguridad en el trabajo se efectuara mediante visita para la medición del polvo ambiental y las medidas en su caso apropiada para evitar enfermedad profesional de asbestosis ( folio 115 y 116).

El 28/10/1974, y posteriormente los días 3,4 y 5 de marzo, un ingeniero industrial y un perito industrial adscritos al departamento de higiene industrial giraron visita al centro de trabajo y elaboraron informe sobre recomendaciones para disminuir la concentración ambiental de polvo de amianto ( dicho informe obra en los folios 117 a 125 y aquí se dan por reproducidos).

El 16 de mayo de 1975, la inspección de trabajo requiere a la empresa para que adopte medidas necesarias para disminuir las concentraciones ambientales en un plazo no superior a dos meses ( folios 126 y 127 de las actuaciones).

El 8 de abril de 1975 y desde el departamento de higiene industrial se vuelve a elaborar informe sobre recomendaciones para disminuir la concentración ambiental de polvo de amianto ( folio s127 a 132).

El 19/1/1976 se concluye por el departamento de higiene industrial que no existen problemas higiénicos una vez efectuado análisis de una muestra tomada donde se observa que el valor de concentración ambiental es inferior a la concentración promedio permisible.

El 28 de julio de 1977 se vuelve a girar vista y elaborar informe por el departamento de higiene industrial en el que se contienen recomendaciones para disminuir los niveles de los agentes contaminantes que son origen de problema higiénico ( folios 142 a 161).

El 22 de febrero de 1979 se vuelve a girar vista y elaborar informe por el departamento de higiene industrial en el que se contienen recomendaciones para disminuir los niveles de los agentes contaminantes que son origen de problema higiénico ( folios 163 a 172).

Se reiteran la elaboración de informes por el departamento de Higiene Industrial en fecha 19/1/1981; 6/5/1981, 22/7/1983, 17/9/1985, 15/1/1986, 26/2/1987, en el que se reiteran recomendaciones para disminuir las concentraciones ambientales.

CUARTO.- Consta informe elaborado por la Inspección de Trabajo de 30/10/2008 en la que se pone de manifiesto que no fue hasta marzo de 1977 cuando URALITA elabora un plan integral de actuaciones en materia de higiene industrial, tendente a mejorar el deficiente estado de las instalaciones del centro de trabajo sito en la Avenida de Jerez de Bellavista.

El plan no finaliza su implantación hasta el año 1980 y no es hasta esa fecha cuando se controla el riesgo a la exposición de amianto. Una vez implantado consiguió reducir los niveles de fibra de asbestos en el aire por debajo delos niveles recomendados ( 5fb/cc) por A.C.G.I.H.para el año 1997.

Constan en la inspección las actas de infracción NUM002 , NUM003 y NUM004 por falta de limpieza existiendo restos de amianto en las instalaciones. Estas infracciones son posteriores a la implantación del plan pero denotan graves negligencias por falta de medida organizativa de seguridad ante un agente tan nocivo.

QUINTO.- El Decreto 792/1961 del 13 de abril, en el que se definen las enfermedades profesionales, incluye la Asbestosis como enfermedad profesional ocasionada por el contacto o manipulación del amianto.

SEXTO.- En 1978, se crea la Comisión Nacional de Amianto. El 3 de mayo de 1978 y 7 de junio de 1978 se celebran sesiones de la Comisión Nacional de Amianto constando las conclusiones a las que llega en la documental aportada por Uralita.

El día 31 de mayo y 1 de junio de 1979 se celebraron Jornadas Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo asistiendo por Uralita, S.A. dos representantes del Comité de Seguridad e Higiene de la empresa.

La empresa cuenta con un servicio médico, que viene actuando según las funciones que reglamentariamente tiene asignadas. Para las revisiones médicas se citaba anualmente a los trabajadores fijando día y hora; la asistencia dependía de la voluntad del trabajador.

La empresa facilitaba mascarillas que repartía a los encargados para su distribución a las personas que de ellos dependían. Si bien eran obligatorias no todos los trabajadores hacían uso de ellas.

El lavado de la ropa de trabajo se producía inicialmente en los propios domicilios. Posteriormente, en 1990, la empresa asumió dicho lavado si bien exclusivamente respecto de los trabajadores que así lo deseaban y que pertenecían a grupos de peligrosidad.

Desde diciembre de 1964 a diciembre de 1992 Uralita, S.A. invirtió en medidas de seguridad en su factoría de Sevilla 1.142,005 euros.

Desde 1981 a 1984 se detectaron en la provincia de Sevilla 26 trabajadores afectados de abestosis en grado grave todos ellos menos uno. Todos eran trabajadores de Uralita.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador fue declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional por resolución de la Dirección provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 27 de febrero de 2012. Por nueva resolución de la Dirección provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 13 de agosto de 2012, se impuso a la empresa un recargo del 30 % sobre la totalidad de las prestaciones que se derivasen de aquella contingencia.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de Sevilla de fecha 27 de noviembre de 2013 desestimó la demanda interpuesta. Se alza frente a la misma en suplicación la empresa, aduciendo diversos motivos al efecto.

SEGUNDO.-Propone en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Solicita así la adición de un hecho probado séptimo del siguiente tenor literal: ' Desde el año 1978, se efectuaba en la fábrica de Sevilla recuentos de fibras de amianto, lo que se realizó hasta 1998 (cierre de la fábrica). Las mediciones obtenidas en ningún caso supera las concentraciones promedios antes citadas.'.

No existe inconveniente en acceder a dicha revisión, en lo referente a hacer constar que desde el año 1978 y hasta 1998 se efectuaban en la fábrica de Sevilla recuentos de fibras de amianto, dado que así resulta de la prueba documental invocada al efecto por la recurrente, rechazándose en cuanto al resto, que no podría extraerse de dicha prueba sino a través de conjeturas o deducciones.

Adición de un hecho probado octavo del siguiente tenor: ' El 3-05-1978 se constituye en la demandada la Comisión Nacional del Amianto, de las sesiones de 03-05-78 y 7-06-78 se destaca lo siguiente:

Objeto: se ha constituido la Comisión Nacional del Amianto, con el único y estricto objeto de estudiar y colaborar en la solución de los problemas de seguridad e higiene originados por la utilización del amianto en URALITA, S.A.

Funciones:

1. Proponer las soluciones pertinentes para tratar de conseguir erradicación de las enfermedades profesionales derivadas de la utilización del amianto. Por ello recibirán:

a) Información de las investigaciones realizadas por los técnicos de la Empresa, tanto en el orden médico como en el orden tecnológico.

b) Resultados de los controles ambientales de los puestos de trabajo potencialmente sujetos a riesgo.

c) Información completa sobre el programa de realizaciones previstas, así como de su repercusión económica.

2. Promover la rigurosa observación de las disposiciones que en cada caso rijan para la prevención de las enfermedades profesionales derivadas de la utilización del amianto. A tal fin se dispondrá de la información, tanto nacional como internacional relativa al amianto y a su problemática industrial.

3. Promover los reconocimientos médicos específicos a los trabajadores de la Empresa, tanto en activo como jubilados, expuestos a las enfermedades profesionales derivadas de la utilización del amianto con objeto de conocer su evolución.

4. Proponer la enseñanza y divulgación al personal de la Empresa sobre los riesgos dimanantes de la utilización del amianto, así como de la eficacia de las medidas de prevención que se vayan tomando.

5. Redactar un informe anual sobre las actividades que se hayan realizado.'

Adición del que vendría a ser hecho probado noveno: ' Los trabajadores en la fábrica de Sevilla venían utilizando mascarillas de protección al menos desde 1976.'

Adición del siguiente hecho probado décimo: ' La empresa a través de la publicación del manual 'el amianto y tu salud', que repartió a los trabajadores, señalaba la necesidad de utilizar las mascarillas y de lavar la ropa en la empresa.'

Adición de un hecho probado décimo primero: ' El laboratorio central de URALITA, especializado en la determinación de fibras de amianto, fue homologado por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 6 de marzo de 1989, siendo el primero en obtener dicha homologación a nivel nacional.'.

Se accede también a la adición del hecho probado octavo y décimo primero, referentes a la creación de la Comisión Nacional del Amianto y sus objetivos y a la implantación de un laboratorio por la empresa, dado que así resulta de la prueba documental que cita la recurrente. Se rechazan en cambio, en los términos en que se proponen, la revisión del hecho probado noveno, referido al uso de mascarillas de protección, puesto que, la prueba documental que trata de hacer valer la recurrente no demuestra en modo alguno que los trabajadores en la fábrica de Sevilla vinieran utilizando mascarillas de protección al menos desde 1976 (se dice en el Acta que se va a hablar con los operarios al objeto de que utilicen las mascarillas haciéndoles ver que pueden existir sanciones de no hacerlo) así como también la adición del hecho probado décimo, dado que de la prueba documental invocada al efecto no se deduce en modo alguno que el manual citado se hubiere repartido a los trabajadores en general y en concreto al demandante, ni tampoco la fecha en que ello hubiere tenido lugar. Todo ello sin perjuicio de la relevancia que pudieren tener las revisiones aceptadas en orden a la pretendida revisión del signo del fallo de la sentencia.

TERCERO.-En el segundo motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la LPL se viene a denunciar la infracción por falta de aplicación del artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con los artículos 92.1 , 92.2 94.1 y 97 de la Ley de Procedimiento Laboral y artículo 24.1 de la Constitución Española , alegando que la sentencia de instancia no ha valorado correctamente las pruebas, en particular la documental pública y privada unida a los autos que -dice- debe ser reflejada en la misma, completando el relato fáctico, para evitar la indefensión que podría ocasionársele, considerando interpuesto el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia.

Se aprecia cómo sigue la recurrente alegando la infracción de la Ley de Procedimiento Laboral cuando el procedimiento en el que se dictó la sentencia recurrida se tramitó bajo el imperio de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social conforme a la Disposición Transitoria Tercera de la misma, habiéndose interpuesto la demanda bajo la vigencia de ésta última. Ello no obstante, deberá examinarse el motivo en interpretación extensiva del principio de tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24 de la Constitución Española .

No cabe sino poner de relieve al efecto que no cabe la declaración de nulidad de la sentencia de instancia por falta de repercusión de alguna de las pruebas propuestas por el recurrente, el cual ha ejercitado a través del motivo correspondiente de recurso, su derecho a completar o matizar el relato de hechos de aquélla, con el resultado expuesto, que no en todo caso debe ser coincidente con el propuesto por la parte, dadas las facultades de valoración de dicha prueba que la ley atribuye en cada caso al magistrado. No puede estimarse la indefensión proscrita por el artículo 24 de la Constitución porque la valoración de la prueba efectuada por el juzgador no coincida con los intereses de quien pretende tutela judicial, siempre que la valoración no resulte arbitraria, irracional o absurda. Pues en el caso que nos ocupa, la valoración de las pruebas efectuada por la juzgadora de instancia se revela como una valoración lógica y razonada, esté de acuerdo con ella o no el recurrente porque el derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza la valoración del material probatorio de acuerdo con los intereses de la parte que la propone, sino solo una valoración lógica y razonada de todas las pruebas, sin otorgar preponderancia injustificada a ninguna de ellas, de manera que no puede apreciarse la indefensión que se denuncia y por ello ha de ser desestimado el motivo de recurso propuesto.

CUARTO.-Aduce por la misma vía procesal en el motivo tercero del recurso, la infracción por interpretación errónea del artículo 123 de la LGSS , entendiendo que la sentencia de instancia se equivoca al justificar la relación de causalidad necesaria en el incumplimiento de normas de prevención, basándose en informes de la inspección y en normativa muy posterior al cese del desempeño laboral del trabajador en la empresa en el año 1984. La empresa habría venido a cumplir las normas reguladoras en cada momento vigentes, y en cualquier caso, incluso con la observancia de las mismas, el daño habría venido a producirse igualmente.

Plantea por la misma vía procesal errónea en su cita de la derogada Ley de Procedimiento Laboral, la infracción de los artículos 123 de la Ley General de Seguridad Social , en relación con los artículos 5 , 12 , 19 , 20 , 21 , 45 y 46 del Reglamento de trabajo de 1940 , artículos 7 , 32 , 133 , 136 y 150 de la Orden Ministerial de 9 de marzo de 1971 , artículo 18 del Decreto 2414/1961 de 30 de noviembre y artículo 13.4 de la Orden de 31 Octubre de 1984. Ambos motivos de recurso pueden ser examinados conjuntamente, dada la proximidad de los argumentos que en los mismos se contienen.

La cuestión ha sido ya examinada en diversas resoluciones anteriores de los tribunales de justicia. Así, pone de relieve la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2012 , para un supuesto de reclamación de daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la exposición al amianto en puesto de trabajo de la empresa hoy recurrente, la normativa sucesivamente vigente en relación al contacto con el amianto: ' cabe destacar, -- como se efectúa en las SSTS/IV 18-mayo- 2011 (rcud 2621/2010 ) y 16-enero-2012 (rcud 4142/2010 ) --, que la normativa que ha ido estando vigente sobre trabajos con asbesto o amianto , -- partiendo de que el asbesto, también llamado amianto, es un grupo de minerales metamórficos fibrosos que están compuestos de silicatos de cadena doble --, estaba esencialmente constituida en dicho período temporal, entre otras, por las siguientes normas:

A) La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que ' El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal (...) ' (art. 12.III); que ' No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda (...) o (...) por aspiración ' (art. 19.II); que ' Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes ' (art. 45); que ' Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes ' (art. 46.II); así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, ' máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud ' (art. 86).

B) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico ' por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria ', entre otras, a las ' industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales ' y a las ' industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico ' (art. 3). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines (art. 4), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparto cardio- vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido (art. 6).

C) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la ' neumoconiosis (silicosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo... ' relacionándola, entre otras, 'con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad ' (anexo en relación art. 2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.

D) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera ' nocivos ' (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el ' Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda) ', siendo el motivo de la prohibición el ' polvo nocivo ' y centrado en los ' talleres donde se liberan polvos ' (art. 2 en relación Grupo IV -trabajo de piedras y tierras), así como el ' Amianto (hilado y tejido) ', siendo el motivo de la prohibición el ' polvo nocivo ' y centrado en los ' talleres donde se desprenda liberación de polvos ' (art. 2 en relación Grupo XI - industrias textiles).

E) El Decreto 792/1961 de 13-abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional -BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la ' asbestosis ' por ' extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento ' (art. 2 en relación con su Anexo de ' Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirlas '); estableciéndose, dentro de las ' normas de prevención de la enfermedad profesional ' (arts. 17 a 23), la exigencia de ' mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado ' y el que ' Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador... ' (art. 20.1), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos.

F) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre (BOE 07-12-1961), por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II).

G) La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-03-1963), -- dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13-abril y el art. 39 del Reglamento de 9-mayo-1962 --, donde se concretan normas sobre las ' asbestosis ' y para los reconocimientos médicos previos ' al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico ', así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos ' cada seis meses ' (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia).

H) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17-03-1971), en la que se establece como obligación del empresario ' adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa ' (art. 7.2); que ' En los locales susceptibles de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita ' (art. 32.2); que ' 1. Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos... que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo.-... 3. La manipulación y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicación no prescriben lo contrario, se efectuará en locales o recintos aislados y por el menor número de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones.- 4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidas la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión.- 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente ' (art. 133); y que ' En los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia ' (art. 136).

I) El Real Decreto 1995/1978 de 12-mayo, que aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social (BOE 25-08-1978), se reconocen como derivadas de los trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto el carcinoma primitivo de bronquio o pulmón por asbesto y el mesotelioma pleural y mesotelioma debidos a la misma causa, y se contempla la ' Asbestosis, asociada o no a la tuberculosis pulmonar o al cáncer de pulmón ' en los ' Trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbesto) y especialmente: Trabajos de extracción, manipulación y tratamiento de minerales o rocas amiantíferas.- Fabricación de tejidos, cartones y papeles de amianto .- Tratamiento preparatorio de fibras de amianto (cardado, hilado, tramado, etc.).- Aplicación de amianto a pistola (chimeneas, fondos de automóviles y vagones).- Trabajos de aislamiento térmico en construcción naval y de edificios y su destrucción.- Fabricación de guarniciones para frenos y embragues, de productos de fibro-cemento, de equipos contra incendios, de filtros y cartón de amianto, de juntas de amianto y caucho.- Desmontaje y demolición de instalaciones que contengan amianto '.

(...) a) Aunque se llegara a estimar que en el centro de trabajo en el que prestaba sus servicios el trabajador causante fallecido se realizaban mediciones de concentración de amianto en el ambiente y no se superaran las concentraciones máximas permitidas de fibras de amianto en los ambientes de trabajo (en especial y sucesivamente, los citados Decreto 792/1961, Decreto 2414/1961, Orden 9-marzo-1971); sin embargo, no consta (cuya carga de la prueba incumbe a la empresa, como se indicará), - como es dable decir incluso a ' sensu contrario ' del posterior Informe citado emitido por el Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo --, que en el referido centro se adoptaran medidas de seguridad específicas frente a la exposición al amianto (en especial, de más nocivo, la crocidolita), pues, a pesar de existir un riesgo cierto de enfermedad profesional no consta la existencia de ventilación adecuada, los sacos de amianto se manipulaban manualmente, los trabajadores se llevaban los monos de trabajo a su domicilio para lavar, los reconocimientos médicos, como regla, eran anuales y rutinarios sin especificación respecto al riesgo por amianto y la limpieza del pavimento se hacía por barrido con escoba, aunque existían simples sistemas generales de extracción de aire y los equipos de protección individual consistían, en su caso, exclusivamente en mascarillas, con vulneración de las normas contenidas en los citados Orden 31-enero-1940, Orden 7-marzo-1941, Decreto 792/1961, Orden 9-marzo-1971; y b) Aunque se entienda acreditado que anualmente en la empresa se llevaban a cabo reconocimientos médicos, no consta que, como regla, tuvieran alguna especificidad relativa a los riesgos de amianto ; pues resulta que ya y como mínimo desde el año 1961 los reconocimientos médicos eran obligatorios para todas las empresas que debieran cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional y específicamente la 'asbestosis ', tanto con carácter previo a su ingreso o de desempeño del puesto de trabajo de riesgo (' al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico ') como con carácter periódico durante el desarrollo de las funciones peligrosas e incluso con posterioridad al cese en el desempeño del puesto de trabajo de riesgo, existiendo normas concretas sobre asbestosis y la especificidad de los correspondientes reconocimientos, así como estableciéndose la obligación de reconocimientos médicos periódicos ' cada seis meses ' (en especial y sucesivamente, Decreto 792/1961 de 13-abril, Orden 12-enero-1963); y resulta que en la empresa no se realizaron los reconocimientos semestrales y de carácter específico para asbestosis exigibles conforme a la normativa entonces vigente.'.

(...) en el presente caso, actualizado el riesgo de enfermedad profesional para enervar su posible responsabilidad el empleador (deudor de seguridad) había de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, lo que no efectúa ante la constatada existencia de falta de las esenciales y preceptivas medidas de seguridad, pero además tampoco justifica que aun de haberse adoptado todas las medidas exigibles en la fecha de los hechos, el daño no se habría producido, lo que tampoco ha efectuado dado que la prueba de los hechos impeditivos, extintivos u obstativos también incumbía al empresario como deudor de seguridad'.

QUINTO.-El recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad presenta una naturaleza híbrida, mixta o 'sui generis', por un lado indemnizatoria, por otro sancionadora, que justifica la intervención inicial de la entidad gestora en vía administrativa que, previo expediente, resuelve inicialmente sobre la procedencia y porcentaje del incremento. En función de esta doble naturaleza que caracteriza al recargo por infracción de medidas de seguridad, la jurisprudencia viene exigiendo para su imposición tres requisitos: infracción de norma especial o general en materia de seguridad, accidente de trabajo o enfermedad profesional y que uno u otro tenga una causa directa en aquella infracción, de manera que, si la norma de seguridad se hubiere observado, no se habría producido el accidente o la enfermedad profesional o se hubieran paliado sus consecuencias. Pues bien, en el caso que nos ocupa. De acuerdo con el relato de hechos de la sentencia de instancia, el trabajador desempeñó su actividad entre noviembre de 1966 y abril de 1984 con un paréntesis temporal de tres años entre marzo de 1981 y abril de 1984. Debe concluirse que la empresa no efectuó controles y mediciones de concentración de amianto en sus instalaciones hasta 1978, por lo que vino incumpliendo el Decreto 1414/61 de 30 de Noviembre que ya determinaba las concentraciones máximas de amianto permitidas en el interior de las explotaciones industriales. Han de considerarse también no efectuados los controles médicos a los que alude la Orden de 12/1/63, con lo que se incumplió lo dispuesto en la misma e igualmente lo dispuesto en el artículo 7 de la orden de 21/7/82 en cuanto a la llevanza de la ficha clínica del trabajador, cuya existencia ni siquiera consta y aunque ciertamente la peligrosidad del amianto no se conocía con la precisión que se conoce en la actualidad, es lo cierto que desde la Orden de 21/7/82 ya quedaron establecidas las condiciones de trabajos en que se manipula amianto, condiciones de trabajo que no respetó la empresa que siguió sin efectuar los reconocimientos médicos obligatorios y permitiendo que la ropa de trabajo se lavara en domicilio particular, situación que no cesó hasta 1990. Por otra parte y a mayor abundamiento, aunque la empresa repartiera mascarillas para uso entre sus empleados, no consta que vigilara su empleo, con lo que aparece también otra infracción normativa pues la empleadora incumplió lo dispuesto en los artículo 152 y siguientes de la Ordenanza de Seguridad e Higiene en el Trabajo de 1971, al igual que lo dispuesto de manera genérica en el artículo 7.2 de la Orden de 7/3/71 que obligaba a adoptar las medidas necesarias en orden a la prevención de los riesgos que puedan afectar a la salud de los trabajadores al servicio de la empresa. Así las cosas, se demuestra la existencia de una serie de infracciones normativas que verifican constatado el primero de los requisitos necesarios, para la imposición del recargo.

Acreditada la existencia de la situación de la incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional y según se ha expuesto la infracción normativa, al margen de que la empresa haya sido o no sancionada por ello, sanción que no es necesaria para la imposición de recargo, bastando con que la infracción normativa se haya producido, queda por determinar si puede apreciarse nexo de causalidad; el cual no puede descartarse pues de haber cumplido la normativa antedicha adoptándose las medidas de seguridad adecuadas, lo que resulta perfectamente razonable y factible, no se hubiera producido la enfermedad profesional que aqueja al actor, o al menos se hubieran podido paliar sus efectos. Quedando por lo expuesto evidenciados los tres requisitos que son necesarios para imponer el recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad, se revela acertada la sentencia de instancia que impone el recargo en el porcentaje mínimo y ante el evidente acierto, por no contener la sentencia las infracciones que se le imputan, previa desestimación del recurso, ha de ser confirmada la misma.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por 'Uralita SA' contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de Sevilla de fecha 27 de noviembre de 2013 en el procedimiento seguido a instancias de la recurrente frente a D. Jose Miguel , Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social en reclamación de recargo de prestaciones de Seguridad Social, confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se acuerda la imposición de costas a la recurrente comprensivas de honorarios de letrado o Graduado Social de la parte contraria por importe de 400 euros. Procede la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuadas por la recurrente para interponer el presente recurso de suplicación a los que se dará el destino legal oportuno

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-0477- 14, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a.