Sentencia Social Nº 2948/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2768/2015 de 25 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Recurso nº 2768/15 IN

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL SEVILLA

ILTMA.SRA.DOÑA.MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ

ILTMO.SR.DON FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

ILTMA.SRA.DOÑA.MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

En Sevilla, a veintiséis de noviembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por el Excmo. e Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 2948 /15

En el recurso de suplicación interpuesto por el Ldo. D. Enrique Cabral González-Sicilia en representación de la parte actora , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número cinco de los de Sevilla ; ha sido Ponente la ILTMA. SRA. DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ , Magistrada de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 324/14, se presentó demanda por Doña Clara , sobre derechos fundamentales contra Teleinformática y Comunicaciones S.A.U., se celebró el juicio y se dictó sentencia el 15/01/15 por el Juzgado de referencia, en que no se estimó la demanda.

SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- Clara , mayor de edad y con DNI NUM000 , viene prestando servicios para la empresa TELICO SA en virtud de contrato de trabajo indefinido, con una antigüedad de 18-6-07, con la categoría de dependienta, percibiendo un salario de 611'81 € mensuales por todos los conceptos. Su centro de trabajo estaba situado en la Avenida República Argentina 15 de esta capital. Su relación laboral está sujeta al Convenio Colectivo de Empresa.

Desde el 14-12-09 la actora tenía reducción de jornada por guarda legal de un menor de 12 años, a 24 horas semanales.

SEGUNDO.- TELICO, suscribió con los representantes de los trabajadores un acuerdo en virtud del cual se procedía a la supresión de la categoría profesional de gestor de clientes, a la que pertenecía la actora. A los gestores de clientes se les dio oportunidad de convertirse en tramitadores realizando un curso de formación en Madrid. Los tramitadores prestan servicios desde su propio domicilio. La actora se negó a realizar el curso.

El 12-2-14 la empresa comunicó a la actora carta por la que se le indicaba que con fecha 19-2-14 pasaba prestar servicios en la tienda de la empresa en la localidad de Los Palacios (F. 70 por reproducido).

La trabajadora Mariana con categoría de gestora de clientes y reducción de jornada por guarda legal de un menor fue reubicada en una tienda de la Avenida República Argentina de esta localidad.

La actora estuvo de baja laboral del 10-2-14 al 13-10-14, siendo dada de alta por la Inspección (F. 60).

El 25-6-14 se comunicó a la actora su traslado a tienda ubicada en la calle Mas y Prats de esta ciudad (F. 69).

El 7-10-14 la actora fue declarada en situación de excedencia voluntaria, situación en la que permanece en la actualidad (F. 67).

En la empresa TELICO existen en la actualidad unos 300 trabajadores en situación de reducción de jornada.'

TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimo la demanda de la actora que accionaba alegando violación de derechos fundamentales, solicitando la declaración de nulidad de la medida adoptada por la empresa de desplazar a la trabajadora del centro de trabajo de la Avenida de República Argentina al centro de la localidad de los Palacios y condena a la empresa a abonar a la trabajadora la cantidad de 25.001€, se alza en Suplicación la meritada trabajadora por el tramite procesal de los apartados b ) y c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.- Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación del hecho probado segundo para que se adicione al hecho probado segundo, segundo párrafo lo siguiente: 'distante 31 Km de Sevilla Capital'. Ciertamente tal es la distancia existente entre las localidades de Sevilla y Los Palacios y de tal dato ha de dejarse constancia, al margen de la incidencia que ello conlleve en la solución final del recurso.

TERCERO .- Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose en un primer motivo de recurso la infracción de lo dispuesto en el artículo 4.2 c) 17.1 y 34.8 de Estatuto de los Trabajadores en relación con lo dispuesto en el artículo 31 del Convenio Colectivo de la empresa, los artículo 14 , 24.1 y 3 de la Constitución y artículo 183 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social así como una serie de sentencias que se identifican por fechas, para defender que le corresponde a la trabajadora la indemnización solicitada y en el segundo que se plantea a titulo subsidiario, infracción de lo dispuesto en el artículo 22.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con lo dispuesto en el artículo 44.3 de Convenio Colectivo , para sostener que no puede apreciarse en el supuesto enjuiciado la perdida sobrevenida del objeto que aprecia la sentencia de instancia.

Por razones de orden público, y dado que la sentencia que se impugna, en primer lugar resuelve, en relación con la primera petición contenida en el Suplico de la demanda, esto es que se declare la nulidad de la medida de desplazamiento de la actora ( que la empresa denomina cambio de acoplamiento) del centro de trabajo de Avenida de República Argentina al centro de trabajo de Los Palacios, reponiendo a la demandante en sus anteriores condiciones de trabajo, es esta la primer cuestión a examinar, lo que implica invertir el orden en que han sido formulados los motivos de recurso.

La sentencia que se impugna, en cuanto a la cuestión antedicha, entiende que por perdida sobrevenida del objeto, estimando la excepcion alegada por la empresa no procede entrar a resolver sobre la cuestión de la nulidad de la medida adoptada por la empresa.

La perdida sobrevenida del objeto, es una forma anormal de terminación del proceso, prevista en el artículo 22.1 de Ley de Enjuiciamiento Civil aplicable en esta jurisdicción supletoriamente según dispone la Disposición final cuarta de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se produce cuando por circunstancia sobrevenidas con posterioridad a la presentación de la demanda, deja de haber interés legítimo en obtener la tutela pretendida porque deja de existir conflicto entre las partes y la tutela judicial resulta innecesaria. Pues bien en el caso que nos ocupa, la orden de desplazamiento o acoplamiento para prestar servicios en el centro de trabajo de la empresa en Los Palacios, ( ahora no resulta imprescindible la determinación de si la orden era de desplazamiento u acoplamiento) data de 12/2/2014 y sin que la actora se llegara a incorporal porque se encontraba en proceso de Incapacidad Temporal del que causó alta por inspección en fecha 13/10/14, con fecha 25/6/2014, volvió a ser reubicada en el centro de trabajo de Sevilla y con fecha 7/10/14, ( unos días antes del alta medica), la empresa reconoció a la trabajadora, situación de excedencia voluntaria.

En estas condiciones, es de apreciar como lo hace la sentencia de instancia, la pérdida sobrevenida del objeto en lo que se refiere a la petición de nulidad de la media acordada por la empresa para que la trabajadora prestara sus servicios en el centro de trabajo de Los Palacios, pues ha dejado de tener sentido la declaración de nulidad de aquella medida y su consecuencia inmediata de se repuesta en las condiciones de trabajo en en centro de la Avenida de República Argentina de Sevilla, toda vez que, ademas de que la empresa ya le había reubicado en Sevilla, la trabajadora se encuentra en situación de excedencia voluntaria, con lo cual, ningún efecto puede tener la consecuencia de aquella nulidad porque en ningún caso la trabajadora se incorporaría, dado que la excedencia suspende el contrato de trabajo y ni el trabajador tiene la obligación de prestar servicios ni la empresa tiene la obligación de abonar el salario o cotizar por el trabajador. Asi `pues ha de ser desestimado el motivo de recurso que se estudia.

Por lo que se refiere al siguiente motivo de recurso que la recurrente plantea como el primero, defiende la recurrente como se ha dicho, que le corresponde la indemnización solicitada de la cantidad de 25.001 € porque la orden de la empresa que la recurrente cosiera traslado y la empleadora cambio de acoplamiento, supone una violación de derecho fundamental por discriminación 'por razón del mandato de protección a la familia y a la infancia del artículo 39 de la Constitución ', defendiendo que la orden de desplazamiento que la empresa efectuó para con la trabajadora, ordenándosele prestar servicios en el centro de trabajo de Los Palacios, responde a actitud discriminatoria de la empresa, toda vez que solo obedece a que la actora disfrutaba de jornada de trabajo reducida por guarda legal de hijo menor de doce años.

Ahora si se hace preciso determinar si la empresa dió a la actora una orden de traslado o de acoplamiento. La clausula 44 del Convenio Colectivo de la empresa y por tanto aplicable sin discusión, dispone lo siguiente en sus apartados 1 y 2: Residencia y cambio de acoplamiento.-1. Residencia: Se entiende por residencia de un trabajador la localidad en la que está ubicado el centro de trabajo en el que ha sido contratado para prestar sus servicios.

2. Cambio de acoplamiento:

a) Todo empleado que desee cubrir vacante de su grupo o subgrupo laboral, dentro de la localidad de residencia, podrá solicitarlo mediante escrito al Area de Personal.

Los cambios de acoplamiento se irán efectuando a lo largo del año, de acuerdo con las necesidades de la organización, teniendo en cuenta las peticiones recibidas, reconociendo las siguientes preferencias:

Antigüedad efectiva en el grupo o subgrupo laboral.

Antigüedad en el centro de trabajo.

Antigüedad en la empresa.

La literalidad de la normas transcrita, primer canon interpretativo, impone para que pueda hablarse de acoplamiento, es necesario que el centro de trabajo al que se cambia al trabajador, se encuentre en la misma localidad que el centro de trabajo de procedencia, lo que no es el caso, pues el centro de trabajo de la actora donde prestaba servicios y aquel al que la empresa le ordenó prestarlos, se encontraban en poblaciones distintas, toda vez que Los Palacios es un municipio distinto de Sevilla y que dista de tal capital de provincia 31 KM. No fue por tanto la actora objeto de acoplamiento, sino objeto de desplazamiento por servicio que se contempla en la norma antes transcrita en su apartado 3 que dispone: ' Es el que realiza a instancias de la empresa para cubrir provisionalmente puestos de trabajos de otros centros que están en otra localidad distinta a la de origen del trabajador/a, pero no implica cambio de residencia ni domicilio del trabajador/a, y esté a una distancia inferior a 40 kilómetros.

Este desplazamiento no excederá de un período de 3 meses de forma continuada o de 6 meses en un año.

En este caso se buscará, en primer lugar voluntarios y en segundo lugar se buscará trastornar lo menos posible la vida personal del trabajador. La empresa abonará al trabajador los gastos de desplazamiento ocasionados previa justificación de los importes correspondientes así como del medio utilizado'.

Determinado que la actora fue objeto de un desplazamiento, ha de decidirse si este se acomoda a los requisitos que establece la norma paccionada a la que antes se he hecho referencia, que pueden concretarse en los siguientes: necesidad provisional de cubrir un puesto de trabajo en centro de trabajo distinto de la localidad en la que presta servicios el trabajador, distancia inferior a 40 KM, que el periodo de desplazamiento sea inferior a 3 meses de forma continuada o 6 meses en un año, abono de los gastos ocasionados previa justificación de los mismos, debiéndose de realizar el desplazamiento por parte de la empresa, buscando primero trabajadores voluntarios y en todo caso, trastornando lo menos posible la vida personal y familiar de los trabajadores. En el caso que nos ocupa, la empresa no indicó a la trabajadora que su desplazamiento fuera provisional y mantuvo la orden de desplazamiento por mas de tres meses, toda vez que no la dejó sin efecto hasta cuatro meses mas tarde de haberla impartido; tal orden, sin embargo no llegó a tener efectos prácticos, toda vez que la trabajadora que desde antes de haber recibido la orden de desplazamiento se encontraba en situación de Incapacidad Temporal, no llegó a incorporarse a su nuevo destino y en la misma situación de Incapacidad Temporal, fue de nuevo reubicada en un centro de trabajo en Sevilla, pasando después y sin solución de continuidad a excedencia voluntaria, de manera que la actuación de la empresa ha resultado inocua, y aunque ciertamente no se acomodó del todo a la estricta legalidad que imponía la norma antedicha, porque no consta que se solicitaran voluntarios, ni se indicaba a la trabajadora que su desplazamiento fuera provisional, sobrepasándose el periodo de tres meses en el nuevo destino de forma continuada que impone la norma, ha de estudiarse ahora si tal actuación empresarial que no resultó adecuada del todo a derecho, aunque inocua, como ya se ha dicho, tuvo por móvil el motivo de discriminación que alega la recurrente, es decir que se adoptó la medida por la empresa discriminando a la trabajadora en razón de que la misma disfrutaba de jornada reducida por guarda legal de un hijo menor, en definitiva por su situación personal, social o familiar, impidiendo la conciliación de la vida laboral y familiar, conculcándose el mandato constitucional de protección a la infancia y a la familia que consagra el artículo 39 de la Constitución , partiendo de que no siempre que el empresario se excede o ejerce irregularmente sus funciones directivas o de control, viola derechos fundamentales.

A estos efectos, el artículo 96 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social establece: 'En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad' y el artículo el artículo 181.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece una regla general de inversión de la carga de la prueba: «en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'. Esta iversion de la carga de la prueba obedece como resume la STC 29/2002 , a la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario, bajo la cobertura formal del ejercicio, por parte de éste, de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, y teniendo en cuenta la especial dificultad que, en no pocas ocasiones, entraña desvelar si la conducta empresarial se encuentra o no amparada por la legalidad que puede ser solo aparente. Ahora bien, para que este migración de la carga de la prueba se desplace al empresario, es imprescindible que por parte del trabajador, se aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental , indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido ( SSTC 114/1989 , 21/1992 , 266/1993 , 180/1994 y 85/1995), en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4/3/2013 : Pero para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido», que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008, de 21/Julio , FJ 3 ; 125/2008, de 20/Octubre ; y 2/2009, de 12/Enero ( RTC 2009, 2 ) , FJ 3. Y SSTS 14/04/11 -rco 164/10 (RJ 2011 , 3955) -; 25/06/12 (RJ 2012, 7629) -rcud 2370/11 -; y 13/11/12 (RJ 2013, 173) -rcud 3781/11 -). Y presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007, de 10/Septiembre ( RTC 2007 , 183 ) , FJ 4 ; 257/2007, de 17/Diciembre ( RTC 2007, 257 ) , FJ 4 ; y 74/2008, de 23/Junio ( RTC 2008, 74 ) , FJ 2); «en lo que constituye ... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria» (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de 12/Diciembre , FJ 6 EPV ; 125/2008, de 20/Octubre ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 7).

Pues bien, en el supuesto que nos ocupa, no llega a acreditarse el mínimo indicio probatorio que desplazaría la carga de la prueba a la empresa, pues según se extrae de lo consignado en el hecho probado primero no controvertido, la categoría profesional de gestor de clientes que era la categoría de la actora, se había suprimido en la empresa y a los trabajadores que ostentaban dicha categoría, se les dió la oportunidad de convertirse en tramitadores, lo que les permitiría realizar el trabajo desde su propio domicilio, realizando un curso de formación en Madrid, a lo que se negó la actora; y según se extrae de la Fundamentación Jurídica de la sentencia, donde consta con valor de hecho probado aunque en lugar inadecuado, que el único puesto de trabajo donde podía ser reubicada la actora como vendedora, dado que se había negado a realizar el curso de readaptación profesional, era el de la tienda existente en Los Palacios, donde fue trasladada la accionante. Si a ello unimos el hecho de que en la empresa demandada existen 300 trabajadores con jornada reducida y que la baja laboral de la recurrente que la colocó en situación de Incapacidad Temporal desde el día 10/2/14 a 13/10/14 en que causó alta por inspección, obedeció a un proceso depresivo que nada tiene que ver con decisión empresarial o el trabajo realizado puesto que traía su causa en un proceso ansioso depresivo pos-parto como se recoge en el Fundamento Jurídico cuarto de la sentencia de instancia, con valor de hecho probado pero en lugar inadecuado, no es posible deducir el mínimo indicio que permite deducir que se ha producido la vulneración por discriminación que se alega por la recurrente y mas queda revelado que la conducta de la empresa, aun sin justificar del todo su licitud, aunque resultó inocua como ya se ha dicho, se presenta razonablemente ajena a todo móvil atentatorio del derecho a la no discriminación por razón de la situación familiar de la actora.

De esta manera las cosas, no puede estimarse el motivo de recurso que se estudia, lo que comporta la desestimacion del recurso completo y a consiguiente confirmación de la sentencia de instancia que no contiene las infracciones que se le imputan, confirmación que conlleva también declarar que la actora no tiene derecho a indemnización alguna lo que en cualquier caso precisaría, declaración previa de vulneración de derecho fundamental, lo que en este caso, según se ha expuesto, no se logra.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la demandante Doña Clara , contra la sentencia dictada en los autos nº 324/14 por el Juzgado de lo Social número cinco de los de Sevilla , en virtud de demanda formulada por Doña Clara , contra Teleinformática y Comunicaciones S.A.U., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla, a 26/11/15