Sentencia SOCIAL Nº 2949/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2621/2018 de 26 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02949/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0000405
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002621 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000064 /2018
Sobre: INCAPACIDAD TEMPORAL
RECURRENTE/S D/ña Eugenio
ABOGADO/A: PAULA ESPINA GONZALEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MUTUA FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LUIS BENITO SANCHEZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sentencia nº 2949/18
En OVIEDO, a veintiséis de diciembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. MARÍA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002621/2018, formalizado por la LETRADA Dª PAULA ESPINA
GONZALEZ en nombre y representación de D. Eugenio , contra la sentencia número 368/2018 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000064/2018, seguidos
a instancia de D. Eugenio frente a la MUTUA FREMAP y al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Eugenio presentó demanda contra la MUTUA FREMAP y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 368/2018, de fecha diecisiete de septiembre de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º. -D. Eugenio , estuvo de Alta en el R.E.T.A. desde el 15-05-06 hasta el 30-04-15 en la actividad de Palista, habiendo sido declarado en situación de incapacidad permanente total por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 08-04-15 por padecer 'enfermedad de Crohn ileal extensa (A1L1B3). Resección ileocolónica por fístula sigmoidea/estrictuloplastia (2001). Pancratitis aguda por Azatioprina en recurrencia endoscópica, clínica y biológica en julio 2011. Trastorno mixto ansioso-depresivo reactivo'; con derecho a percibir una pensión del 55 % de una base reguladora de 747,69 € mensuales.

2º .-El 23-06-17 el demandante tramitó su Alta en el R.E.T.A. con efectos al 01-06-17 para la actividad de ganadero con una base de cotización de 1.700 € mensuales, teniendo aseguradas las prestaciones derivadas de contingencias comunes con la Mutua FREMAP.

El 18-07-17 solicitó el cambio de titularidad a su favor de la explotación ganadera de la que era titular su esposa.

3º .-El 22-08-17 el demandante, que padece enfermedad de Crohn desde los doce años, pasó a la situación de Incapacidad Temporal derivada de enfermedad común con el diagnóstico de 'enteritis regional (cron/ulc), en la que permaneció hasta el 30-10-17 en que se emitió el Alta con propuesta de incapacidad por parte del SESPA, la que le fue denegada por resolución de fecha 05-12-17 presentando en ese momento el siguiente cuadro clínico: 'Enfermedad de Crohn A1L1B2. Trastorno adaptativo'; pasó nuevamente el 12-12-17 a la situación de incapacidad temporal por recaída del proceso anterior.

4º .-Por el demandante se solicitó de la Mutua FREMAP el 28-09-17 el abono de las prestaciones de incapacidad temporal, las que le fueron denegadas por resolución de fecha 17-11-17.

5º.- Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada mediante resolución de fecha 27-12-17.

6º .-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda presentada por D. Eugenio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la Mutua FREMAP , debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas citadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Eugenio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 16 de noviembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de diciembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El actor dedujo demanda frente a la Mutua Fremap y el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que solicitaba fuese condenada la mutua demandada a reconocerle su derecho a una prestación de incapacidad temporal desde el día 22 de agosto de 2017 así como a su abono sobre una base de 1.700 euros hasta tanto no sea dado de alta médica, con condena subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social. La sentencia de instancia desestimó su pretensión y frente a la misma se alza en suplicación el demandante, cuya representación letrada articula en el recurso que interpone un solo motivo de suplicación al amparo procesal del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . El recurso ha sido impugnado de contrario por la representación de la mutua Fremap.

En el motivo se denuncia por la representación letrada recurrente la infracción del artículo 175 de la Ley General de la Seguridad Social y una interpretación errónea del artículo 6.4 del Código Civil y de la jurisprudencia relacionada, realizándose por el recurrente en el mismo las siguientes manifestaciones: la posibilidad que existe de causar baja de incapacidad temporal por las mismas causas que originó la incapacidad permanente total; que las alegaciones sobre el hecho de que el trabajador no tenía experiencia previa son falsas pues era su mujer la que anteriormente venía desarrollando la actividad; que el actor se encuentra inhabilitado por estar afectado de una incapacidad permanente total para la realización de las tareas de su profesión previa, la de palista, pero no para otras distintas; que es cierto que el actor escogió una base de cotización de 1.700 euros pero la elección de dicha base cumple con la normativa vigente dado que en el momento en que causa alta en la seguridad social era menor de 47 años pudiendo en consecuencia libremente elegir entre los límites de las bases mínima y máxima, habiendo optado por la actual base al contar con 43 años y ser su interés poder acceder en el futuro a una pensión de jubilación digna; que el actor padece una enfermedad crónica (enfermedad de Crohn) desde hace muchos años que no le ha privado de desarrollar durante mucho tiempo su actividad profesional, y que cuando a una persona se le reconoce una incapacidad permanente total o parcial es obvio que la enfermedad o dolencia que padece son de carácter permanente e irreversible, y que mientras la graduación no se considere inhabilitación absoluta supone el derecho que el afectado de la incapacidad pueda desarrollar otras actividades; que el juez fundamenta su decisión haciendo suyas las alegaciones de la mutua sobre la existencia de fraude y al respecto manifiesta que los padecimientos del actor no son signo de una evolución negativa de la enfermedad crónica previa sino unos síntomas más de la misma, habiendo esperado el trabajador más de un año desde que se le concedió la incapacidad permanente total, para iniciar una nueva actividad que resulta compatible con su enfermedad de base; que ya el Tribunal Supremo determinó la normalidad de la existencia de bajas reincidentes en este tipo de enfermedad y que a pesar de ello se determinó que esto no era causa de una incapacidad permanente absoluta lo que confirma el INSS en su nueva valoración a los dos meses de iniciarse la baja de incapacidad temporal por el actor; que en modo alguno la Seguridad Social hubiese denegado al actor el derecho a la percepción de la incapacidad temporal, y que la mala fe solo puede predicarse de la mutua quien no puso objeción al trabajador cuando se dio de alta, ni atendiendo a su estado de salud previo, ni pidiendo una limitación de su base de cotización cuya cuota sigue pagándose por el demandante. Concluye el motivo indicando que es evidente que quien tiene reconocida una incapacidad permanente, padece dolencias crónicas, no reversibles, sin que ello merme el derecho de la persona a realizar un nuevo trabajo, y que si le aqueja un nuevo periodo de incapacidad temporal sea cual sea la causa, pude percibir la prestación que le corresponde, existiendo, en consecuencia, un conflicto de intereses entre la postura del INSS que considera al actor afectado de incapacidad permanente total y la de la mutua que viene a mantener que el trabajador no está capacitado para el trabajo negándole la prestación de incapacidad temporal, y señala que la sentencia recurrida se limitó a presumir la mala fe, que es lo contrario a la buena que presume la ley, no existiendo indicios que desvirtúen esta presunción.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el actor en solicitud de que se reconociera su derecho a percibir prestaciones de incapacidad temporal, por considerar que su nueva alta en el RETA en el mes de junio de 2017 para la actividad de ganadero con una base de cotización del doble de la que había tenida en su profesión de palista, lo fue para la obtención de prestaciones mediante un alta formal en una actividad que en la práctica no podía llevar a cabo, considerando que el mismo ha incurrido en un fraude de ley.

El artículo 175.1 a) de la LGSS dispone que el derecho al subsidio por incapacidad temporal podrá ser denegado, anulado o suspendido cuando el beneficiario haya actuado fraudulentamente para obtener o conservar dicha prestación. El fraude de ley, como señala reiterada doctrina, se produce cuando, bajo una conducta con apariencia de licitud, realizada al amparo de una norma jurídica que le da cobertura, se persigue realmente obtener de una manera torticera, un beneficio no protegido por tal norma. Es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico, creándose una apariencia de realidad con el propósito de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad no permitiría. El fraude de ley no se presume, pudiendo acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, siendo que en muchas ocasiones la evidencia de la intención constitutiva del fraude solo puede obtenerse de modo indirecto por la vía de las presunciones, que hace necesario en todo caso que la conclusión se asiente sobre hechos debidamente acreditados y que derive de ellos de forma directa y precisa conforme a las reglas de la lógica del criterio humano.

En el presente caso el juzgador de instancia, a la vista de las circunstancias concurrentes, consideró que el demandante había articulado una situación para obtener prestaciones de incapacidad temporal de manera irregular, y para tal conclusión se basa en los siguientes hechos: a) el actor, que había estado de alta en el RETA desde el 15 de mayo de 2006 hasta el 30 de abril de 2015 en la actividad de palista fue declarado afectado de una incapacidad permanente total en resolución del INSS de 8 de abril de 2015 por padecer, entre otras dolencias de una enfermedad de Crohn ileal extensa (AILIB3), resección ileocolónica por fístula sigmoidea/estrictuloplastia, con derecho a percibir una pensión del 55% de una base reguladora de 747,69 euros mensuales; b) el 23 de junio de 2017 tramitó el actor su alta en el RETA con efectos del 1 de junio de dicho año para la actividad de ganadero con una base de cotización de 1.700 euros mensuales; c) el 18 de julio de 2017 solicitó el cambio de titularidad a su favor de la explotación ganadera de la que era titular su esposa; d) el 22 de agosto de 2017 pasó a situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común con el diagnostico de enteritis regional (cron/ulcera) en la que permaneció hasta el 30 de octubre de 2017 en que se emitió por parte del Sespa alta con propuesta de incapacidad permanente, que le fue denegada por resolución de 5 de diciembre de 2017, presentando en dicho momento Enfermedad de Crohn A1L1B2 y trastorno adaptativo, pasando nuevamente el 12 de diciembre de 2017 a la situación de incapacidad temporal; e) el demandante se encontraba a tratamiento por patología digestiva desde hace años, habiendo iniciado en el mes de junio de 2016 un nuevo tratamiento que fue suspendido en marzo de 2017 por ausencia de respuesta e iniciando en junio de 2017 un nuevo tratamiento presentando malabsorción severa de sales biliares con SCAT muy patológico en tratamiento con Colesevelam.

Pues bien, partiendo de tales presupuestos fácticos el motivo debe ser rechazado, ya que tales hechos ponen de manifiesto la razonabilidad de la convicción final que, a partir de los mismos, resulta formada por el juzgador de instancia, pues en el presente caso no se trata de valorar si el actor, tras haber sido declarado afectado de una incapacidad permanente total, puede darse de alta nuevamente en el RETA para llevar a cabo una actividad laboral distinta para la que ha sido declarado incapaz, sino única y exclusivamente la de si el demandante tiene o no derecho a la prestación derivada de la situación de incapacidad temporal por él iniciada el 22 de agosto de 2017 y que le fue denegada por la mutua Fremap en base a haber actuado fraudulentamente. Y lo cierto es que tales hechos permiten deducir de manera lógica y racional que la situación del demandante en la fecha en la que el mismo fue dado de baja médica con el diagnostico de enteritis regional (que no deja de ser el de enfermedad intestinal inflamatoria también llamada enfermedad de Crohn), venía a ser la misma que ya presentaba en el mes de junio de 2017 (en el que el demandante se dio de alta de nuevo en el RETA para la actividad de ganadero y con una base de cotización de 1.700 euros que resultaba muy superior a la que había tenido mientras se encontraba incluido en dicho régimen en la actividad de palista sin que haya constancia alguna de que ello respondiera a un incremento de sus ingresos o rendimientos como trabajador autónomo) cuando había iniciado el mismo por esa patología digestiva que padecía un nuevo tratamiento presentando malabsorción severa de sales biliares con SCAT muy patológico, y ello tras la ausencia de respuesta habida a un tratamiento nuevo al que a su vez se había encontrado sometido entre el mes de junio de 2016 y marzo de 2017, lo que permite considerar que ya entonces el demandante presentaba una situación física y clínica que venía evolucionando de un modo no favorable (pues de no ser así no habría razón para los sucesivos tratamientos nuevos que le fueron pautados por no respuesta a los anteriores), y que no resultaba compatible con el desarrollo de una actividad laboral, y que fue la que vino a determinar la posterior situación de baja médica acontecida, sin que en realidad haya constancia en el relato factico de la sentencia de instancia de dato alguno que desvirtúe la conclusión alcanzada por el juzgador a quo sobre la existencia de fraude, y de que la actuación habida del demandante lo fue para obtener por su parte prestaciones de incapacidad temporal de una manera irregular.

Por todo lo expuesto el recurso de suplicación interpuesto debe ser desestimado con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Eugenio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº6 de OVIEDO, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la MUTUA FREMAP, sobre INCAPACIDAD TEMPORAL, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.