Sentencia Social Nº 295/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 3654/2011 de 26 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0003654/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00295/2012

Sentencia nº 295

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilma. Sra.Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente

Ilma. Sra.Dª Alicia Catalá Pellón :

Ilma. Sra. Dª Aurora de la Cueva Aleu :

En Madrid, a 26 de marzo de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 295

En el recurso de suplicación 3654/11 interpuesto por Jenaro representado por el Letrado ANTONIO TOBARES BERMUDO, y por EXPLOTACIONES CERÁMICAS ESPAÑOLAS SA, representado por el Letrado JAVIER GUERRA GARCIA contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 31 DE MADRID en autos núm. 1194/10 siendo recurridas ambas partes así como LA AUTORIDAD LABORAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Aurora de la Cueva Aleu.

Antecedentes

PRIMERO:En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por LA AUTORIDAD LABORAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID, contra EXPLOTACIONES CERÁMICAS ESPAÑOLAS SA, Secundino , en calidad de Administrador Concursal, Jenaro y FOGASA en reclamación sobre PROCEDIMIENTO DE OFICIO en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 2 de febrero de 2011 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO:En dicha sentencia, y comoHECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

1)- D° Jenaro ha venido trabajando para la empresa EXPLOTACIONES CERÁMICAS ESPANOLAS S.A. desde noviembre e 2001, desempeñando sus funciones como Director Facultativo de las Minas de 'La Ibérica'. Dicha empresa se halla actualmente en concurso voluntario, siendo su administrador concursal D° Secundino .

2)- Bajo la denominación de 'la Ibérica' se engloban diferentes explotaciones mineras en la provincia de Guadalajara: las dos minas de Nuria y Cajigales, las dos plantas de tratamiento de Poveda de la Sierra y Villanueva de Alcorán y la escombrera de Hoya Grande.

3)-A partir de enero de 2000 pasa a prestar sus servicios como Director Técnico Industrial en las oficinas de Madrid, estando en situación de baja durante un periodo hasta diciembre de 2004, fecha en que se reincorpora a su puesto de trabajo.

4)-En fecha 15-5-06 fue nombrado Director Facultativo de las minas de 'la Ibérica', compatibilizando dichas funciones con las de Director Técnico en Madrid.

5)-En fecha 29-9-09 el Inspector de Trabajo realiza una visita a la empresa demandada y, tras la oportuna investigación, en fecha 2-7-10 levanta acta de infracción contra la empresa proponiendo una sanción de 60.500 euros por la existencia de una falta muy grave imputable a la empresa, en concreto en la persona de su Director General, D° Avelino , contra la dignidad de los trabajadores, en concreto del Sr. Jenaro . En acta se le imputa un y en su g prevista en el art. 8 , 11 del RD Legislativo 5/2000 . Dicha Acta obra en autos y se da por reproducida.

6)-Por resolución de la Comunidad de Madrid de 15-9-10 se acuerda iniciar procedimiento de oficio y suspender la tramitación del expediente sancionador hasta que se ponga fin al procedimiento laboral.

7)-En fecha 23-9-10 la Autoridad Laboral de LA COMUNIDAD DE MADRID interpone la presente demanda sobre procedimiento oficio.

8)-En fecha 21-5-08 el Sr. Jenaro fue elegido Delegado de Personal y Delegado de Prevención

9) -En fecha 15-9-08 tuvo lugar una reestructuración de puestos de trabajo en la oficina y el Sr. Jenaro pasó de ocupar un pequeño despacho individual a un despacho mas grande compartido con dos personas Tamara, que solía venir por la tarde y Vanesa, que es hija de una prima del Presidente. No consta probado que dichas trabajadoras efectuaran un control del trabajo del Sr. Jenaro (testifical de la Sra. Elisabeth y Sra. Piedad ).

Se eliminó la mampara del despacho por un problema de estrechez del pasillo, que el propio Sr. Jenaro había denunciado (documento n° 1 y 2 de la empresa).

Cuando se trasladó de despacho, solicitó disponer de su anterior mesa y el Director General no se opuso, pero le dijo que la trasladara él mismo o con ayuda de alguien (documentos 1 y 2 de la empresa y n° 26 del trabajador).

10)-El Sr. Jenaro no tenía a su disposición un local para realizar sus funciones representativas. No consta probado que existiera un local o despacho libre que pudiera ponerse a disposición del trabajador, existiendo tres habitaciones destinadas a archivos y una sala de visitas y reuniones (documento n° 3 de la empresa).

11)-En fecha 11-7-08 la empresa acuerda que el uso de la fotocopiadora sólo se hará por parte de la auxiliar administrativo D Desgracias Elisabeth , dado que se habían producido varias averías y el servicio técnico aconsejaba que sólo la utilizara una persona en la empresa. Los trabajadores remitían a Doña. Elisabeth los documentos por correo de la red interna y ella hacía las fotocopias (testifical de Doña. Elisabeth ).

Ante la queja del Sr. Jenaro , se acuerda que las fotocopias de los documentos sindicales se realicen por Doña. Elisabeth en su presencia. No consta probado que con dicha medida se intentara controlar al trabajador, ni que Doña. Elisabeth hubiera leído algún documento sindical (documentos n° 17 y 18 de la empresa y testifical de Doña. Elisabeth )

12)-El Sr. Jenaro venía usando Internet en su ordenador personal, pero en un momento dado (a partir de junio de 2008) el Director General se da cuenta de que su puesto de trabajo no le permitía estar conectado y él mismo desconecta al trabajador de la red (interrogatorio del Sr. Avelino y del Sr. Jenaro ) y no le permitía la empresa tener una cuenta de correo electrónico (documento n° 22 del trabajador), ni disponer de un archivador para los documentos sindicales (documento n° 69 de la empresa y n° 15, 27 y 28 del trabajador)

13)-Desde octubre de 2007 hasta marzo de 2009 el Sr. Jenaro ha presentado numerosos escritos a la empresa denunciando determinadas irregularidades en materia de prevención de riesgos, contestando el Sr. Avelino a todos ellos y deduciéndose de los mismos un clima de confrontación personal y laboral entre ambos con acusaciones recíprocas sobre el incumplimiento de las funciones propias de cada uno (documentos n°s 45 a 85 de la empresa y documentos n° 8, 9 del trabajador), llegando incluso a efectuar por escrito diversas descalificaciones recíprocas (documentos n° 25, 33 bis, 34 del trabajador y n° 30 de la empresa, entre otros).

14)-En varios escritos la empresa le requiere para que realice determinados informes sobre el Anexo al estudio med±oambiental y el estudio sobre mejoras en Hoya Grande (documentos n ° 50, 58, 60, 70, 71, 74, 80)

15)-En numerosos escritos del trabajador se requiere a la empresa para que adopte determinadas medidas de seguridad en prevención de riesgos laborales (documentos fl° lo, 12, 14, 35, 37 entre otros del trabajador).

El trabajador también ha presentado diversas denuncias ante la Inspección de Trabajo sobre sus dificultades para desarrollar las funciones de Director Facultativo (documento n 0 16 y 44 a 59 del trabajador)

16)-En fecha 10-6-08 el Sr. Jenaro requiere a la empresa para que adopte las medidas de seguridad oportunas y le deje viajar al complejo minero, apercibiendo de su renuncia al puesto de Director Facultativo, la cual no la presenta finalmente (documento n° 59).

La empresa no permite al Sr. Jenaro que se desplace a la mina, a pesar de haber reiterado en numerosas ocasiones dicha petición (documento n° 72, entre otros).

17)-En fecha 12-5-08 el Sr. Jenaro compareció en Poveda de la Sierra para estar presente en las mediciones depolvo, realizando posteriormente un informe en el que denuncia varias deficiencias en prevención de riesgos (documentos n° 25 y 27 de la empresa).

En diciembre de 2008 se efectúa una nueva medición el polvo, cuyo resultado se entrega al Sr. Jenaro (documento n° 38 y 39 de la empresa).

En junio de 2009 se efectúa nueva medición sin la presencia del Sr. Jenaro por encontrarse de baja médica, pero posteriormente se le da traslado del resultado en enero de 2009 (documento n° 39 de la empresa). En dicho informe consta que los valores obtenidos se encuentran dentro del nivel de acción (documento n° 41 de la empresa).

18)-En agosto de 2008 el Sr. Jenaro solicitó a la empresa que impartiera formación a los trabajadores sobre prevención de riesgos, la cual fue impartida en febrero de 2009 (documentos n° 5 y 6 de la empresa)

19)-VEn agosto de 2008 el Sr. Avelino puso a disposición del Sr. Jenaro el informe de riesgos Psicosociales (documento n° 7 de la empresa).

20)-El Servicio de Prevención de Riesgos en la empresa es un servicio ajeno prestado por la empresa Unipresalud (documentos n° 9 y 10 de la empresa).

21)-En fecha 3-3-09 el Serprona de Guadalajara llamó a la empresa para recabar determinada información sobre la mina de Poveda, no estando el Sr. Jenaro en este momento y porque estaba enfermo siendo atendido por el Sr. Estanislao , quien le dejó una nota refiriéndole la llamada (documento n° 93 de la empresa y testifical del Sr. Estanislao ). Posteriormente el día 13-3-09 hubo una reunión con ellos en Guadalajara y no fue avisado para que asistiera el Sr. Jenaro (documentos n° 97 y 98 de la empresa), si bien este día se encontraba enfermo (documento n° 95).

22)-Por escrito de fecha 28-10-09 ocho trabajadores de la empresa manifiestan su desacuerdo con el Sr. Jenaro respecto a la denuncia que realizó éste a la Inspección sobre ciertas irregularidades en la empresa en materia electoral. También existen varios escritos de diversos trabajadores manifestando su oposición con la actuación del Sr. Jenaro como Delegado de Personal (documentos n° 11 a 16 de la empresa y 38 del trabajador y testifical del Sr. Estanislao ).

23)-El Sr. Jenaro se encuentra de baja por depresión desde el 27-3-09 hasta el 27-3-10, siendo dado de alta por control del INSS. El trabajador estaba siendo tratado por ansiedad desde diciembre de 2006 en el Instituto Madrileño de la Salud y actualmente está siendo tratado por trastorno adaptativo con síntomas mixtos ligado a una situación de conflicto laboral (documentos 65 a 70 del trabajador).

TERCERO:En esta sentencia se emitió el siguiente fallo:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por LA AUTORIDAD LABORAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID frente a la empresa EXPLOTACIONES CERÁMICAS ESPAÑOLAS S.A., Dº Secundino en calidad de Administrador Concursal, Dº Jenaro y FOGASA debo DECLARAR Y DECLARO que la empresa demandada ha incurrido en una falta GRAVE por realizar conductas contrarias a los derechos de los trabajadores del art. 4,2,h) del ET en relación con el art. 7 nºs 7 y 10 del RD Legislativo 5/2000 , debiendo estar y pasar la parte demandada por la presente declaración.'

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Jenaro y por EXPLOTACIONES CERAMICAS ESPAÑOLAS SA siendo impugnado de contrario por las mismas partes y por la COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda de oficio interpuesta por la Autoridad Laboral, se alza en suplicación la representación letrada de la empresa EXPLOTACIONES CERAMICAS ESPAÑOLAS SA y la representación letrada de Jenaro .

La representación letrada de EXPLOTACIONES CERAMICAS ESPAÑOLAS SA formula ocho motivos de recurso con destino a la nulidad de actuaciones, la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado por la representación letrada de Jenaro y por la representación letrada de la Comunidad de Madrid.

En el primer motivo con amparo en el apartado a) del artículo 191 de la LPL se denuncia infracción por inaplicación de lo dispuesto en los artículos 132.1 , 133.1 , 134.1 y 136.1 de la LEC así como del artículo 43.2 de la LPL .

Alega en síntesis que el Juzgado de instancia concedió a la Comunidad de Madrid un plazo de cuatro días a fin de que ampliara la demanda contra el FGS y Administración Concursal de la empresa codemandada, habiendo presentado el escrito de ampliación fuera de plazo, por lo que debió acordarse el archivo del procedimiento de conformidad con el apercibimiento efectuado en el acta levantada el 2 de diciembre de 2010.

El motivo decae puesto que si bien es cierto que el Juzgado de referencia en el acta levantada el 2 de diciembre de 2010 ( folio 98 y 99) acordó la suspensión de los actos señalados a fin de que la demandante procediera a la ampliación de la demanda contra el FGS y administración concursal de la codemandada para lo que se concedió un plazo de 4 días bajo apercibimiento de archivo y que el escrito de ampliación se presentó trascurrido el referido plazo, no es menos cierto que la resolución por la que se admite la ampliación solicitada y se señala nuevamente para el acto de juicio fue notificada a la recurrente sin que procediera a recurrirla, aquietándose con ello a la ampliación acordada, habiendo por tanto precluído la posibilidad de oponerse a la referida ampliación.

SEGUNDO.- En el segundo motivo con igual amparo procesal solicita nuevamente la nulidad de las actuaciones, esta vez alegando infracción de lo dispuesto en el artículo 218.1 de la LEC en relación con lo dispuesto en el artículo 149.1 y 2 de la LPL .

Aduce que la sentencia adolece de incongruencia invocando a tal fin la doctrina del TS, ya que en sus razonamientos, indica que el objeto del proceso de oficio se ha de limitar a declarar si medio o no la conducta fraudulenta imputada y si constituye falta muy grave, pero no puede graduar la sanción ni directamente fijar sanción alguna, para posteriormente en el fallo olvidar tal consideración proclamando la inexistencia de falta muy grave, pero calificando los hechos de falta grave, estimando parcialmente la demanda, por lo que viene a graduar la sanción omitiendo el límite que previamente se ha impuesto.

La congruencia debe entenderse como la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del pleito ; de modo que se presenta o aparece como una relación de conformidad entre dos términos , uno de los cuales es la sentencia , y el otro término de comparación es la demanda y las demás pretensiones deducidas oportunamente en la litis ; pero de la sentencia solo ha de tomarse en consideración su parte dispositiva o fallo ; lo que quiere decir que una sentencia no es incongruente si su fallo se conforma con lo postulado por las partes - en la demanda y reconvención en su caso , aunque no lo haga en su fundamentación; pues la incongruencia no puede deducirse de la fundamentación de la sentencia, sino de su parte dispositiva, que la congruencia ha de darse entre el suplico de la demanda y el fallo, no entre este y los argumentos utilizados por las partes en sus defensas respectivas.

El motivo por lo expuesto debe decaer, puesto que la sentencia de instancia no adolece de incongruencia, ya que en su fallo se estiman parcialmente las pretensiones deducidas en la demanda.

TERCERO .- De los motivos tercero a sexto con amparo en el apartado b) del artículo 191 de la LPL interesa la modificación del relato fáctico.

Debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

En el motivo tercero solicita la revisión del hecho probado octavo, proponiendo la correspondiente redacción alternativa con apoyo en la documental obrante a los folios 331, 332 y 334 de autos. El motivo se desestima al no desprenderse la revisión pretendida de la documental invocada al efecto.

El cuarto motivo solicita la modificación del hecho probado décimo a fin de adicionar un nuevo párrafo del tenor literal siguiente 'la plantilla del centro de trabajo la constituían 13 trabajadores'; cita en su apoyo la documental obrante al folio 334 ;se adiciona al desprenderse de la documental que cita.

En el quinto motivo solicita la modificación del hecho probado decimocuarto , para el que propone la siguiente redacción 'En varios escritos la empresa le requiere para que realice determinados informes sobre el Anexo al Estudio Medio Ambiental del Yacimiento de Prado de Ojos , el Estudio sobre mejoras en Hoya Grande y el Plan de Labores del año 2008' ; cita en apoyo revisorio la documental obrante a los folios 214,216 y 223 de los autos ; documentos 50 a 53 , 64 a 66 ,70,73,74,80,81,82 y 85 de la documental aportada por la recurrente .La revisión no se acoge al estar recogida la modificación pretendida en el hecho cuya revisión solicita , ya que el mismo hace referencia a los documentos 50,58,60,70,71,74 y 80 que debe considerarse como una remisión a los estudios que se indican en los citados documentos.

Como sexto motivo solicita la revisión del hecho probado décimo sexto para el que propone el siguiente contenido 'Ante la amenaza de dimisión como Director facultativo, Don Avelino indica a Don Jenaro que le proponga la solución que considera válida para su ocupación futura dentro de la organización' con cita a esos efectos de la documental obrante al folio 214 de autos. Se acoge al desprenderse de la documental que cita.

CUARTO.- Como séptimo motivo con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la LPL aduce infracción por aplicación indebida del artículo 7 nº 7 y 10 del RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , que regula las sanciones graves, en relación con lo dispuesto en el artículo 81 del ET y 150.1 de la LPL .

En primer lugar denuncia la infracción del artículo 150.1 de la LPL al no constar unido a los autos la totalidad del expediente administrativo, incumpliendo la autoridad laboral el mandato judicial, lo que le produce indefensión.

Consta en las actuaciones escrito de la recurrente con fecha de entrada en el órgano el 10 de diciembre de 2010 por el que se interesa se requiera a la administración a fin de que se aporte el expediente administrativo, dictándose providencia de la misma fecha por la que se deniega lo solicitado razonando estar unida a los autos la referida documentación; resolución que es notificada a las partes, sin que la misma conste recurrida. En el acto de juicio se reitero nuevamente la referida petición, sin que de la grabación audiovisual se desprenda acuerdo alguno de la Juzgadora de instancia, aquietándose por tanto a la documentación existente en los autos; el recurrente se limita a poner de relieve este hecho aduciendo indefensión, situación que debió combatir a través del apartado a) del artículo 191 de la LPL .

En cuanto a la censura jurídica que se invoca, debe destacarse al respecto, la sentencia del TSJ de Galicia de fecha 30-1-2012, nº 346/2012, rec. 1666/2011 , que señala: ' Con respecto a la presunción de certeza de que gozan las actas levantadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, reiterada doctrina unificadora del Tribunal Supremo ha declarado lo siguiente:

1) La presunción de certeza alcanza no sólo a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos, sino también a aquellos hechos que resulten acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta, como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma - Sentencias del Tribunal Supremo de 23-4-90, 16-5-1996, 16-4-1996, 10-5-1996, 25-10-1996, 19-9-1997, 9-12-1997 y 6-10-1998 -. Dicho de otro modo, la presunción de certeza 'debe entenderse referida a los hechos comprobados con ocasión de la inspección y reflejados en el acta, bien porque por su realidad objetiva visible sean susceptibles de percepción directa por el Inspector en el momento de la visita, o porque hayan sido comprobados por la Autoridad, documentalmente o por testimonios entonces recogidos u otras pruebas realizadas, con reflejo de éstas o al menos alusión a ellas en el acta levantada.

Esa presunción legal de certeza, de carácter 'iuris tantum', pierde fuerza cuando los hechos afirmados en el acta por el Inspector, por su propia significación, no son de apreciación directa, no se hace mención en el acta a la realización de otras comprobaciones, o recogida de testimonios o documentos, comprobación de libros, etc., que corroboren su existencia -sentencias del Tribunal Supremo de 27-5-1997,26-7-1995y23-2-88-. Por el contrario, cuando lo reflejado en el acta se deriva de la realización de actividad de investigación y comprobación dirigida a obtener la convicción reflejada en el acta, aunque no sea fruto de la percepción sensorial directa del Inspector, estará a cargo del recurrente la aportación de las pruebas precisas para demostrar que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la Inspección.

Por tanto la presunción de certeza no sólo alcanza a los hechos directa y personalmente percibidos o apreciados por el Inspector actuante en el curso de las actuaciones comprobatorias, sino que también se extiende, entre otros, a los hechos comprobados a través de testimonios o declaraciones, ya sean de trabajadores o de sus representantes legales, del empresario o de sus representantes o terceros -sentencias del Tribunal Supremo de 10-2-1990,22-10-1991,6-5-1993,6-7-1997y15-3-2000.

2) La base de la presunción de certeza tiene su fundamento en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector de Trabajo actuante -sentencias del Tribunal Supremo de 24-9-1996,22-10-1996,2-12-1997y 6-10- 1998-, así como en la objetividad que rodea a quienes, sin ningún interés particular, obran en defensa del interés público y para ser desvirtuada se requiere que la empresa aporte pruebas indubitadas, incontestables y fehacientes -sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1990y7 de octubre de 1997-, no bastando cualquier prueba, sino que ésta debe ser directa, eficaz y plenamente convincente para que pueda desvirtuar dicha presunción.

Por otra parte, elartículo 148.2 d) de la Ley de Procedimiento Laboraldispone que 'Las afirmaciones de hechos que se contengan en la resolución o comunicación base del proceso harán fe salvo prueba en contrario, incumbiendo toda la carga de la prueba a la parte demandada'. '

El art. 53.2 del texto refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones del orden social, otorga una presunción de certeza a «los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación 'y' a los hechos reseñados en informes emitidos consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma», sin perjuicio de la posibilidad de aportar pruebas en contrario y en este sentido y en relación con estas actas , el TS en Sentencia de 28-10-97 , siguiendo el criterio sustentado por el Auto del Tribunal Constitucional 7/89 de 13 de enero afirma que «la doctrina de este Tribunal al interpretar el alcance de estos preceptos viene atribuyendo a las actas levantadas por la Inspección de Trabajo por lo que se refiere a los hechos recogidos en las mismas, una presunción de veracidad iuris tantum cuyo fundamento se encuentra en la imparcialidad y especialización que en principio debe reconocerse al Inspector actuante (SS. 24 de enero,28 de marzo,6 de abril, y4 de mayo de 1989,18 de eneroy18 de marzo de 1991) presunción de certeza perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia en lo que respecta a las actas de infracción, ya que elart. 52-2 de la Ley 8/88se limita a atribuir a tales actas por la propia naturaleza de la actuación inspectora el carácter de prueba de cargo dejando abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario». Esta concepción de «presunción iuris tantum» aparece reflejada en Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, las de fechas 31-5-1985 , 2-4-1984 , 16-4-1984 , 29-10- 1987 y 17-4-2002 .

De ello se deduce que la presunción a que se refiere el bloque normativo regulador puede ser claramente desvirtuada, mediante prueba en contrario, por parte de quien discrepe de tal conclusión fáctica del funcionario actuante, que es quien, por tanto, tiene la carga de la prueba, que debe de realizar mediante la utilización de medios de prueba adecuados de los permitidos en derecho, de los que se pueda alcanzar tal desvirtuación. Pero, si esto no se ha conseguido , como es el caso, al quedar confirmada parcialmente la narración judicial de los hechos tenidos como probados, carece entonces de consistencia la censura jurídica que se efectúa, ya que no se ha destruido la presunción iuris tantum de veracidad de las afirmaciones contenidas en el acta de la Inspección y que han sido tenidas en cuenta por la Juzgadora de instancia , habiendo quedado acreditado que el actor no tenía a su disposición un local para realizar sus funciones representativas (hecho probado décimo tercero) y aunque no conste probado la existencia de local o despacho libre en la empresa , si existían algunos dedicados a archivo que podían haber sido ofrecidos al actor a fin de que pudiera ser utilizado para esas funciones.

Por lo que respecta al uso por el trabajador de la conexión a Internet para el ejercicio de sus funciones, la STCO de fecha 7 de noviembre de 2005, recurso 874/2002 , declara a estos efectos:

'Tratándose de la utilización de medios preexistentes en la empresa y eficaces para la comunicación, pero no requeridos legalmente ni pactados, ni creados para un uso sindical, la cuestión será, según ha quedado anunciado, de los límites a que debe sujetarse dicha utilización, puesto que, como sucede con todos los derechos, el de libertad sindical no es un derecho ilimitado. Entre los derechos y bienes constitucionalmente protegidos que deben tenerse presentes al delimitar su contenido figuran, sin duda, derechos de los empleadores y otros bienes de índole económica y empresarial (STC 134/1994, de 9 de mayo, FJ 4), en el bien entendido de que deberá igualmente atenderse a la exigencia de que los límites de los derechos fundamentales han de ser interpretados con criterios restrictivos y en el sentido más favorable para la eficacia y conforme con la esencia de tales derechos (SSTC 159/1986, de 16 de diciembre, FJ 6;254/1988, de 21 de diciembre, FJ 3; o195/2003, de 27 de octubre, FJ 4).

Centradas esas premisas respecto del derecho a la información sindical y, en particular, del empleo del sistema de correo electrónico preexistente en la empresa, pueden precisarse sin mayores dificultades una serie de límites de carácter subjetivo y material a dicho empleo. En efecto, ha de apuntarse, en primer lugar, que el contemplado es un derecho de las organizaciones sindicales en el ejercicio de sus funciones representativas en la empresa, que se justifica sólo para transmitir información de naturaleza sindical y laboral. A ello se unen otras condiciones de su ejercicio que vienen dadas por la necesidad de ponderar y atender los intereses empresariales en presencia, la incidencia que el uso sindical puede acarrear en el funcionamiento del instrumento de comunicación y la colaboración que requiere de la empresa para hacerlo efectivo. Tales condiciones o restricciones son las siguientes:

a) La comunicación no podrá perturbar la actividad normal de la empresa. En ese sentido, sin perjuicio del examen particular de las circunstancias específicas de cada caso, no es posible estimar por defecto que la recepción de mensajes en la dirección informática del trabajador en horario de trabajo produzca dicha perturbación. Llegar a esa conclusión permitiría también, por ejemplo, excluir la recepción de correo ordinario del sindicato en el puesto de trabajo, y, llevado al extremo el planteamiento de hipótesis posibles, podría situar a la empresa en un espacio incomunicado. Por lo demás nada impide la lectura de los mensajes al finalizar la jornada o en las pausas existentes.

b) Tratándose del empleo de un medio de comunicación electrónico, creado como herramienta de la producción, no podrá perjudicarse el uso específico empresarial preordenado para el mismo, ni pretenderse que deba prevalecer el interés de uso sindical, debiendo emplearse el instrumento de comunicación, por el contrario, de manera que permita armonizar su manejo por el sindicato y la consecución del objetivo empresarial que dio lugar a su puesta en funcionamiento, prevaleciendo esta última función en caso de conflicto. A tal efecto resultaría constitucionalmente lícito quela empresa predeterminase las condiciones de utilización para fines sindicales de las comunicaciones electrónicas, siempre que no las excluyera en términos absolutos c) Finalmente, no teniendo fundamento el derecho en una carga empresarial expresamente prescrita en el Ordenamiento, la utilización del instrumento empresarial no podrá ocasionar gravámenes adicionales para el empleador, significativamente la asunción de mayores costes.

Respetados todos esos límites, reglas y condiciones de uso, el empleo de instrumentos preexistentes y eficientes para la comunicación sindical resulta amparada por elart. 28.1 CE .'

De conformidad con la doctrina expuesta, y habiendo quedado acreditado que el trabajador venia utilizando pacíficamente la conexión a Internet, y no justificándose por la empresa la retiradade la referida conexión y cuenta de correo electrónico del ordenador personal del trabajador, siendo tal y como razona la Juez de instancia un instrumento que en la actualidad se hace necesario como medio de comunicación, resulta claro que con ello obstaculizó su actividad.

De otro lado también consta acreditado que no se le deja disponer de un archivador para los documentos sindicales (hecho probado décimo segundo), ni desplazarse a la mina, salvo en fecha 12 de mayo de 2008 en que comparece en Poveda de la Sierra, para estar presente en las mediciones de polvo (hechos probados decimosexto y decimoséptimo), obstaculizando de esta forma el desempeño adecuado de sus funciones de delegado de prevención de riesgos que le impone el artículo 36. 1.d de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , de Prevención de Riesgos Laborales.

Todo ello pone de manifiesto un comportamiento empresarial contrario a los derechos de los trabajadores tal y como ha entendido la Juzgadora de instancia, por lo que el motivo se desestima.

QUINTO.- Con igual amparo procesal alega en el octavo de los motivos de recurso, infracción por inaplicación del artículo 149 de la LPL y de la STS de 5 de mayo de 1997 citada en los fundamentos de derecho de la sentencia impugnada.

Entiende en esencia que se han infringido los preceptos denunciados toda vez que la sentencia viene a estimar parcialmente la demanda de oficio por cuanto, introduciendo una actividad gradualista, sustituye la sanción muy grave impuesta por una sanción grave.

El motivo merece favorable acogida, pues en el procedimiento de oficio el objeto del proceso se limita a determinar si existe la situación de hecho que se refleja en el expediente administrativo y que se imputa a la empresa supuestamente infractora pero no pueden entrar los órganos del Orden Social de la Jurisdicción a valorar la actuación sancionadora de la autoridad administrativa y en particular por la Inspección de trabajo pues ello corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa.

Es por lo tanto esta y no a la jurisdicción social la que en su caso debe examinar los posibles supuestos de falta de tipicidad de las infracciones, de irregularidades en el procedimiento administrativo pues al Orden Social solo le corresponde examinar la concurrencia del supuesto de hecho imputado no la actuación de la Administración al tipificar las faltas, que deberán como también se ha indicado ser examinadas por el Orden contencioso administrativo de la Jurisdicción.

Procede según lo expuesto dejar sin efecto la calificación de la infracción que ha efectuado la Juzgadora de instancia, con estimación del motivo.

SEXTO.-La representación letrada de la parte actora formula siete motivos de recurso con destino a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado por la representación letrada de Explotaciones Cerámicas Españolas SA.

Los motivos primero a sexto con amparo en el apartado b) del artículo 191 de la LPL , se destinan a la revisión de los hechos declarados probados.

El primero de ellos solicita la modificación del hecho probado 9º para el que propone la correspondiente redacción alternativa, citando en apoyo revisorio el Acta de Infracción levantada por la Inspección de Trabajo en las manifestaciones contenidas al folio 20 de autos.

El motivo decae pues el hecho probado que se combate ha sido extraído por la juez de instancia de la testifical practicada , debiendo tenerse en cuenta que el documento que cita la recurrente contienen manifestaciones de parte y juicios de valor del funcionario actuante, que no tienen un decisorio valor probatorio a efectos de revisión en suplicación, ni siquiera tienen porque vincular al Juez de instancia, pues este puede extraer su convicción, como es el caso, no solo de dichos documentos, sino también de todas las pruebas practicadas en el acto de juicio oral( STS de 15 de enero de 1990 y 5 de octubre de 1990 ).

El segundo de los motivos plantea la revisión del hecho probado décimo, proponiendo redacción alternativa, con cita de nuevo del acta de infracción obrante en las actuaciones contenidas a los folios 20 y 21 de autos. La revisión de nuevo decae, puesto que la operatividad de los documentos que se citan en apoyo de la revisión es plena para rellenar lagunas u omisiones, y nula para combatir un hecho afirmado o negado expresamente por el Juzgador de instancia, una vez considerado el documento en el que se refleja la labor de la Inspección ( STSJ del País Vasco de 15 de febrero de 1994 y de la Rioja de 31 de octubre de 1996 y 28 de octubre de 1997 ).

El tercero de los motivos solicita la revisión del hecho probado undécimo proponiendo redacción alternativa citando en su apoyo el acta de infracción obrante a los folios 20 y 21 de los autos. El motivo no puede acogerse, puesto que en esencia el contenido que quiere darse al hecho probado consta recogido en el que se pretende revisar y en el hecho probado décimo tercero; no pudiendo acogerse lo relativo a que 'queda considerablemente menoscabado el derecho a la intimidad en las comunicaciones del representante legal de los trabajadores a quienes representa: la única manera de evitar tal control es que el Sr. Jenaro tenga que acudir a un establecimiento del exterior y entonces se le somete a un control exhaustivo de entradas y salidas de la oficina ', al contener valoraciones y deducciones impropias de la revisión fáctica, como tiene reiteradamente declarado la doctrina jurisprudencial, indicando que únicamente se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran las circunstancias que siguen: 'a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según la misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, pues: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ).

Por el mismo razonamiento expuesto decaen los motivos cuarto, quinto y sexto por el que se solicita la revisión del hecho probado décimo tercero, decimoctavo y vigésimo.

SEPTIMO.- Con correcto amparo en el apartado c) del artículo 191 de la LPL alega infracción del artículo 148.d) de la LPL y 8.11 de la LISOS.

En síntesis mantiene el recurrente quela sentencia de instancia no aplica adecuadamente las previsiones del la LPL en relación con el procedimiento de oficio, ya que conforme al artículo citado como infringido las afirmaciones de hecho que se contengan en la resolución o comunicación base del proceso harán fe salvo prueba en contrario, incumbiendo toda la carga de la prueba a la parte demandada; sigue diciendo que, a la vista de la resolución de la Inspección, y de la prueba practicada en el acto de juicio, pueden considerarse constatados los hechos contenidos en la citada resolución y en consecuencia, la vulneración de derechos de D. Jenaro por parte de la empresa, por lo que concurren todas las circunstancias para considerar acertada la aplicación de las previsiones del artículo 8.11 de la LISOS.

Si bien como ya se ha indicado las afirmaciones de hecho que contienen las actas levantadas por la Inspección de Trabajo, gozan de presunciónIuris tantumde certeza, en cuanto constatan hechos apreciados por el Inspector actuante, no pueden prevalecer frente a la apreciación o valoración efectuada por el Juez de Instancia no solo del referido documento, sino de toda la prueba practicada en el acto del juicio oral y siendo que el recurrente combate a través del motivo la valoración que de la prueba practicada y del contenido del acta de inspección efectúa el Juez de instancia, pretendiendo sustituirlo por el suyo propio, el motivo sin más dialéctica debe desestimarse.

Procede, pues, la desestimación del motivo y del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso interpuesto por la representación letrada de Jenaro y estimando parcialmente el interpuesto por la representación letrada de EXPLOTACIONES CERAMICAS ESPAÑOLAS SA interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid , en autos 1194/2010 seguidos a instancia de la AUTORIDAD LABORAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID frente a EXPLOTACIONES CERAMICAS ESPAÑOLAS SA y Jenaro , revocando la misma únicamente en relación a la calificación que de la falta se efectúa por la Juzgadora de instancia, teniéndola por no efectuada al no ser competente el orden jurisdiccional social para ello, confirmando el resto de los pronunciamientos.

Devuélvase a EXPLOTACIONES CERAMICAS ESPAÑOLAS SA el depósito constituido para recurrir.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión al rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal.

Notifíquese la presente sentencia a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia y a las partes por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos, conforme establece el art. 56 LRJS, incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente c/c nº 2876 0000 00(SEGUIDO DEL NÚMERO DE RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Angel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día 13 ABR 2012 por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.