Sentencia SOCIAL Nº 295/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4097/2017 de 18 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0003246 Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004097 /2017 PM
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000652 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Calixto
ABOGADO/A: JESUS MANUEL FERNANDEZ FERNANDEZ
RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE DE LA SALA
ILMO/AS. SR/AS.
JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a dieciocho de enero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 4097/2017, formalizado por Calixto , contra la sentencia dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 652/2016, seguidos a instancia
de Calixto frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Calixto presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha cinco de junio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La demandante D. Calixto , nacido el NUM000 /1960, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de vendedor de la once.- Expediente.



SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad y previo dictamen propuesta del EVI de 21/04/2016, por medio de resolución administrativa de la Dirección Provincial del Instituto NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 22/04/2016 le fue denegada la incapacidad permanente solicitada por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral. Formulada reclamación previa fue desestimada por resolución de fecha 30/05/2016.-Expediente administrativo.

TERCERO.- La base reguladora mensual asciende a 793,55 euros.- Folio 26.

CUARTO.- En el informe médico de síntesis de fecha 19/04/2016 se objetivan las siguientes dolencias de D. Calixto , secuelas de poliomelitis en miembro inferior izquierdo, escoliosis, artrosis de pie izquierdo y desmineralización en dicho pie especialmente tarso y dedos y múltiples cambios degenerativos en articulaciones intertarsianas y tarso metatarsianas, fractura remota con seudoartrosis en el segmento distal de la diáfisis del peroné izquierdo. En la exploración se observa marcha con cojera, con ayuda de muleta, hipotrofia muy importante de MII, con acortamiento de 5 cm. Pie acortado, sin movilidad, con mínima flexoextensión tobilla, rodilla en flexo de al menos 202, con flexión conservada, cadera con balance articular aceptable. MID sin déficits con BA de articulaciones cadera, rodilla y tobillo completos. Porta botas ortopédicas. Disminución importante de los balances musculoarticulares de miembro inferior izquierdo y de la deambulación, con cambios radiológicos severos y clínica activa. Limitación para bipedestaciones y/o deambulaciones ligeramente prolongadas y/o por terreno irregular.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por D. Calixto , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que la demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente total para el desempeño de su profesión habitual y, en consecuencia, reconozco su derecho a percibir la prestación económica, en los términos y con los efectos que reglamentariamente procedan.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima la demanda en su pretensión subsidiaria y declara al demandante en situación de incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual de Vendedor de la ONCE, con derecho a pensión en los términos y con los efectos que reglamentariamente procedan. Decisión que es impugnada por ambas partes litigantes, la parte actora interesa la nulidad de la sentencia de instancia y reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, articulando un solo motivo por el cauce del apartado a) del art. 193 de la LRJS . Por su parte el INSS, sin cuestionar la declaración de hechos probados, articula un solo motivo por el cauce del apartado c) del art. 193 de la LRJS , interesando la revocación de la sentencia de instancia y su absolución.



SEGUNDO.- Comenzando por razones de lógica y sistemática procesal por el recurso instrumentado por el actor, pues de admitirse el mismo ya sería innecesario el examen del recurso formulado por el INSS, con correcto amparo en apartado a) del art. 193 de la LRJS , el demandante interesa la nulidad de la sentencia por entender, en resumen de su alegato, que la Magistrada de instancia ha denegado indebidamente la prueba pericial médica interesada tanto en la demanda como en el acto de juicio, alegando la vulneración de la tutela judicial efectiva, contemplada en el artículo 24 de la Constitución Española , por la evidente indefensión producida al demandante, en relación a la denegación de la prueba pericia solicitada, señalando que el demandante era beneficiario de justicia gratuita, y que tiene derecho, por virtud del artículo 6.6 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita , a valerse de la referida prueba, con cargo a la justicia gratuita, y que la misma era necesaria para resolver una cuestión médica eminentemente técnica, que podía afectar de manera importante al resultado final de la litis, conforme a lo establecido en los artículos 78 , 90.1 y 93.2, de la L.R.J.S . y que al denegarse por la juzgadora de instancia la prueba pericial propuesta, se vulnera el principio de contradicción, dado que al no disponer de ingresos económicos que lo hagan posible, se ve imposibilitado de contradecir de manera solvente, tanto el cuadro residual que se contiene en el informe de síntesis, así como las conclusiones respecto de la capacidad laboral del actor, es evidente que se limita el derecho fundamental del trabajador a un juicio con todas las garantías de resolver sobre su pretensión.

El análisis del motivo, lleva a la Sala a la conclusión de que no puede prosperar, sobre la base de las siguientes consideraciones: 1ª.- Como señala la sentencia de esta Sala de 3 de noviembre de 2000 (recurso de suplicación nº 4435/2000 ), salvo en los supuestos en que se hallen comprometidos preceptos de derecho necesario que afecten al orden público del proceso ( SSTS 15 febrero 1979 [RJ 1979585 ], 5 junio 1982 [RJ 19823914 ] y 27 julio 1989 [RJ 19895923]), el carácter excepcional de la nulidad de actuaciones requiere que la vulneración de preceptos o garantías procesales hubiese determinado efectiva indefensión y hubiese sido precedida de la preceptiva protesta en forma, conforme a lo prevenido en el art. 240 LOPJ ; así lo ha venido estableciendo unánime doctrina de Suplicación (SSTCT 16 diciembre 1974 [RTCT 19745471], 18 octubre 1975 [RTCT 19754429], 20 enero 1976 [RTCT 1976 240], 19 febrero 1977 [RTCT 1977966], 9 febrero 1979 [RTCT 1979850], 10 noviembre 1980 [RTCT 19805704], 9 marzo 1981 [RTCT 19811622], 1 junio 1983 [RTCT 19835098]...; en el mismo sentido las SSTSJ Galicia 25 junio 1999, R. 1660/97 ; 27 mayo 1999, R. 1913/1999 ; 20 mayo 1999, R. 1537/1997 ; 11 mayo 1999, R. 1522/1999 ; 12 marzo 1999, R. 838/1996 ; 5 febrero 1999, R. 483/1996 ; 5 febrero 1999, R. 595/1996 ; 30 octubre 1998, [AS 19983893] R. 3570/1998 ; 13 junio 1997, R. 4675/1994 ; 22 mayo 1997, R. 5125/1994 ; 18 enero 1995 [AS 1995143 ] y 30 noviembre 1993 [AS 19934751],...) y lo mantiene uniforme criterio del Tribunal Constitucional , al señalar éste -como se recuerda en las precitadas sentencias de esta Sala- que no existe indefensión cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos» , por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado», de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986 [ RTC 1986135]; 98/1987 [ RTC 198798]; 41/1989, de 16 febrero [ RTC 198941]; 207/1989 ; 145/1990, de 1 octubre [ RTC 1990145]; 6/1992 [ RTC 19926]; 289/1993 [ RTC 1993289]; 140/1996 [ RTC 1996140]; 52/1997, de 17 marzo [RTC 199752 ]; y 124/1997, de 1 julio [RTC 1997124]).

Por otro lado, tampoco debe olvidarse la construcción que el TC hace del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes ( artículo 24.2 CE ), el cual opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado y consiste en que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas por el Juez o Tribunal que no podría desconocer ni obstaculizar su efectivo ejercicio ( STC 59/1991 y 30/1986, de 20/02 ; citada por la STC 73/2001, de 26/03 ) sin que ello implique, por lo demás, 'desapoderar a los órganos jurisdiccionales de la competencia que les es propia para apreciar la pertinencia, por relación al thema decidendi, de las pruebas propuestas, ni liberar a las partes de la carga de argumentar la trascendencia de las que propongan. En suma, insiste la STC 73/2001, de 26/03 , en que 'la lesión del derecho invocado sólo se habrá producido si, en primer término, la falta de práctica de la prueba es imputable al órgano judicial y, en segundo término, si esa falta generó indefensión material a los recurrentes en el sentido de que este Tribunal aprecie, en los términos alegados en la demanda de amparo, la relación de la práctica de la prueba con los hechos que se quisieron probar y no se probaron y la trascendencia de la misma en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo' ( STC 183/1999, de 11/10 ; SSTC 170/1998, de 21 / 07; 37/2000, de 14/02 y 246/2000, de 16/10 , entre otras muchas).

2ª.- Y en el presente caso, el Tribunal estima que no procede apreciar vulneración de normas esenciales o garantías de procedimiento determinantes de una efectiva indefensión. Es cierto que en el segundo otrosi de la demanda, el recurrente solicitó el recibimiento del juicio a prueba, que en el día del juicio se articulará, invocando la condición del beneficiario del derecho a justicia gratuita, y ser reconocido por el Médico Forense, o por otro especialista, con anterioridad al día del juicio. A esta petición el Juzgado respondió, a medio de Providencia de fecha 23 de agosto de 2016, denegando la práctica anticipada de la prueba pericial, y remitiéndolo para que la proponga en el acto de juicio. Frente a esta decisión no se formuló recurso alguno.

En el acto del juicio se reproduce esa petición probatoria, que fue nuevamente denegada, formulando la parte actora la correspondiente protesta. Pero si el Juez considera que las secuelas se hallan claramente determinadas, no es preciso acudir al medio probatorio propuesto, y en el presente caso, no hay duda del cuadro clínico que presenta el paciente, constando en autos, no solo el dictamen muy completo del Equipo de Valoración de Incapacidades, sino también el del EVO (Equipo de Valoración y Orientación de la Xunta de Galicia), en los que se constata claramente cual es el real y verdadero cuadro de dolencias que padece el actor, sin necesidad de acudir a otros medios de prueba.

Por otro lado, no cabe sostener que esa inadmisión del citado medio probatorio hubiese generado indefensión material al recurrente, ya que constando claramente en el expediente administrativo las dolencias que aquejan al actor -como ya se ha dicho-, obrando en autos un amplio historial médico de sus dolencias, su valoración en orden a la capacidad o incapacidad que puedan producir al demandante en relación con su profesión, es una cuestión a valorar y ponderar por los órganos jurisdiccionales, estando, en este caso, claramente constadas las dolencias, la valoración de la capacidad para el trabajo quien tiene la potestad de realizarla es el Juez que preside el acto del juicio, y no el médico forense, ni otros especialistas médicos. Por ello, no cabe sostener esa pretendida indefensión material, ya que no existe relación de la práctica de la prueba con unos hechos que se quisieron probar y no se probaron, ni trascendencia de la misma en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo cuando las dolencias están claramente constatadas. De ahí que deba concluirse que el Magistrado de instancia ha ejercido correctamente la competencia que les es propia para apreciar la pertinencia de dicha prueba por relación al thema decidendi, sin que su denegación, pueda ser determinante de una efectiva indefensión y de nulidad de actuaciones. Por consiguiente, la sentencia dictada en la instancia no presenta vicio de nulidad que la lleve a estar incursa en la previsión del art. 193.a) de la LRJS -, rechazándose la infracción que al amparo de tal precepto denuncia la parte recurrente. El motivo, por tanto, debe ser desestimado.



TERCERO.- La sentencia de instancia también es recurrida -como ya se dijo- por la representación letrada del INSS, la cual, al amparo del art. 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción en concepto de aplicación indebida, del art. 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real decreto legislativo 8/2015, en relación con el art. 194 del mismo texto, alegando que en el caso de autos, y de acuerdo con los hechos probados de esta resolución judicial, el actor está limitado para actividades que exijan bipedestación o deambulación, especialmente por terreno irregular, pero dado que su profesión de vendedor del cupón de la ONCE, de acuerdo con el criterio del EVI, no exige ni estar de pie, ni caminar, es una actividad sedentaria, que no requiere esfuerzo, por lo que considera ajustada a Derecho la resolución administrativa que declara al demandante sin incapacidad permanente.

Partiendo del relato de hechos que como probados figuran en la resolución recurrida, tal motivo no puede ser acogido; dado que las invalideces permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, son profesionales, siendo preciso para su declaración un análisis comparativo de dos términos: -el de las limitaciones funcionales originadas al trabajador por las lesiones que padece, y -el de los requerimientos físicos exigidos para el desarrollo de su profesión habitual; y el trabajador podrá ser reconocido o declarado en situación de IPTotal, cuando las lesiones que presente le inhabiliten para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión.

En el caso enjuiciado, el demandante ejerce la profesión de vendedor de la ONCE, y se halla diagnosticado del siguiente cuadro clínico: 'Secuelas de poliomielitis en miembro inferior izquierdo, escoliosis, artrosis de pie izquierdo y desmineralización en dicho pie especialmente tarso y dedos y múltiples cambios degenerativos en articulaciones intertarsianas y tarso metatarsianas, fractura remota con seudoartrosis en el segmento distal de la diáfisis del peroné izquierdo. En la exploración se observa marcha con cojera, con ayuda de muleta, hipotrofia muy importante de MII, con acortamiento de 5 cm. Pie acortado, sin movilidad, con mínima flexoextensión tobilla, rodilla en flexo de al menos 202, con flexión conservada, cadera con balance articular aceptable. MID sin déficits con BA de articulaciones cadera, rodilla y tobillo completos. Porta botas ortopédicas. Disminución importante de los balances musculoarticulares de miembro inferior izquierdo y de la deambulación, con cambios radiológicos severos y clínica activa. Limitación para bipedestaciones y/o deambulaciones ligeramente prolongadas y/o por terreno irregular'.

Tales dolencias, la Sala, coincidiendo con el parecer de la Magistrada de instancia, considera que tienen entidad suficiente para impedirle la realización de las fundamentales tareas de la referida profesión de vendedor de la ONCE (no considerándose infringido el art. 194.4 de la vigente LGSS ), al resultarle éstas incompatibles con el desempeño de sus labores habituales y con la realización de los trabajos de deambulación y bipedestación que constituyen el núcleo esencial de tales labores, pues como antes dijimos, las invalideces son eminentemente profesionales, de modo que el referido cuadro de dolencias no limitaría para una actividad esencialmente sedentaria (cualquiera de tipo administrativo), pero sí resulta incapacitante para ser vendedor de la ONCE, parte de cuyo cometido es ambulante, según consta en el Informe Médico de Síntesis, el actor fue vendedor en ruta de la Once durante 11 años, conduciendo un coche y vendiendo en diferentes pueblos, por lo que no es cierto que el actor no tenga que permanecer de pié y caminar -como se afirma en el recurso del INSS-, no siendo una actividad sedentaria, al menos cuando las funciones de vendedor se tienen que realizar como ambulante, en ruta, aunque se emplee un vehículo para el desplazamiento.

En resumen, las limitaciones que se declaran probadas puestas en relación con su profesión habitual de vendedor ambulante de la Once, consideramos que lo inhabilitan para las fundamentales tareas que requiere tal actividad. Procede pues rechazar el recurso del INSS-TGSS y confirmar el fallo impugnado. Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el actor DON Calixto , así como el interpuesto por la representación letrada del INSS- TGSS, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de VIGO, de fecha 5 de junio de 2017 , en los presentes autos 652/2016, sobre invalidez, tramitados a instancia del referido recurrente Sr. Calixto , frente a los demandados -también recurrentes- el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.