Sentencia SOCIAL Nº 295/2018, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1181/2017 de 21 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA : 00295/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA
Tfno: 968 22 92 16
Fax: 968 22 92 13
NIG: 30016 44 4 2016 0002352
Equipo/usuario: JLG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001181 /2017
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000728 /2016
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE: Paulino
ABOGADO: PEDRO CATALAN RAMOS
RECURRIDOS: AGROMEM, S.L., TIERRAS DE CARTAGENA, SL , AGROHERNI, SDAD. COOP.
LDA. , FONDO DE GARANTIA SALARIAL
ABOGADO: MIGUEL ANGEL GONZALEZ PAJUELO, MIGUEL ANGEL GONZALEZ PAJUELO ,
MIGUEL ANGEL GONZALEZ PAJUELO , LETRADO DE FOGASA , , , , , ,
En MURCIA, a veintiuno de marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D.
RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. MANUEL RODRÍGUEZ
GÓMEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey,
tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Paulino , contra la sentencia número 76/2017 del
Juzgado de lo Social número 1 de Cartagena, de fecha 10 de marzo , dictada en proceso número 728/2016,
sobre DESPIDO, y entablado por D. Paulino frente a AGROMEM, S.L., AGROHERNI, S.C.L., TIERRAS DE
CARTAGENA, S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.
En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.
MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO. El demandante ha venido prestando servicios para las empresas demandadas, dedicadas a la actividad de agricultura, como trabajador fijo-discontinuo, durante los períodos que figuran en los informes de jornadas reales declaradas obrantes en autos, cuyo contenido se da por reproducido.



SEGUNDO. El actor ha prestado servicios para la empresa 'Agromem, S.L.' desde el 8-1-08 un total de 1.417 jornadas, 714 de ellas con anterioridad al 12-2-12.



TERCERO. El demandante ostentaba la categoría profesional de peón y percibía un salario diario de 48,07 euros, incluida la prorrata de pagas extraordinarias.



CUARTO. 'Agromem, S.L.' es socia de 'Agroherni, Sociedad Cooperativa Limitada'.



QUINTO. En fecha 24-10-16 el demandante fue llamado para que se incorporara de forma inmediata al trabajo a través de un compañero.



SEXTO. En la misma fecha el actor, junto con los restantes miembros de su plantilla, compareció en las instalaciones de la empresa, donde recibió las instrucciones sobre seguridad y se le entregó el equipo de protección individual, y se le dijo que empezaría a prestar servicios al día siguiente.

SÉPTIMO. Los trabajadores habían solicitado desempeñar tareas de recolección, a lo que se les dijo que sí era posible, y se les explicó que cobrarían por horas y que se les daría la opción de percibir incentivos, a lo que se negaron.

OCTAVO. El demandante se marchó de la empresa y no volvió a presentarse en la misma.

NOVENO. En fecha 2-11-16 la empresa remitió burofax al trabajador en el que se le indicaba que, en caso de no incorporarse a la empresa en las próximas 24 horas, se tramitaría su baja voluntaria en la Tesorería General de la Seguridad Social. El trabajador no se ha incorporado a su puesto.

DÉCIMO. El demandante no ostentaba en la fecha del despido ni en el año anterior la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.

UNDÉCIMO. El demandante presentó papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el 18-10-16, que se tuvo por intentada sin efecto.



SEGUNDO .- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Paulino , absuelvo a las empresas 'AGROMEM, S.L.' y 'AGROHERNI, SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA' de las pretensiones deducidas en su contra'.



TERCERO .- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por el Letrado D. Pedro Catalán Ramos, en representación de la parte demandante.



CUARTO .- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por el Letrado D. Miguel Ángel González Pajuelo en representación de la parte demandada Agromem, S.L., Agroherni, S.C.L. y Tierras de Cartagena, S.L.



QUINTO .- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20 de marzo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO .- El Juzgado de lo Social, nº 1 de Cartagena dictó sentencia con fecha 10 de marzo de 2017, en proceso, nº 728/2016 , sobre despido, por la que desestimó la demanda interpuesta por D. Paulino contra las empresas 'AGROMEM, S.L.' y 'AGROHERNI, SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA y Tierras de Cartagena, así como contra el Fondo de Garantía Salarial, en virtud de la cual accionaba por despido al no haber sido llamado a trabajar en Octubre del 2016.

Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la parte actora; basado, en primer lugar, en la revisión de hechos probados, al amparo del artículo 193, b) de la Ley de la Jurisdicción Social; y, en segundo lugar, en el examen del derecho aplicado, de conformidad con el artículo 193,c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por infracción de los arts. 41 Y 82 del ET y el art. 27 del Convenio Colectivo de Empresas Cosecheras y Productoras de Tomate , Lechuga y otros Productos Agrícolas y sus trabajadores de la Región de Murcia; así como de los arts. 24 de la Constitución y la doctrina sobre la existencia de grupo de empresas patológico y el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil sobre inversión de la carga de la prueba en la investigación de los grupos patológicos de empresa, así como la jurisprudencia que se cita.

FUNDAMENTO

SEGUNDO .- En cuanto al primer motivo de recurso se interesa la revisión del hecho probado séptimo de la sentencia recurrida, referido a la recolección y cobro de salario, para que se diga que 'La empresa indicó a los trabajadores que iban a realizar tareas de recolección de lechugas y que cobrarían por incentivos, según depuso la testigo doña Josefa propuesta a instancia de la parte demandada, persona que recibió en la empresa a los trabajadores el día siguiente 25 de octubre de 2016, sin explicar a los trabajadores en qué consistía dicho sistema de pago por incentivos', lo que se sustenta en declaración testifical de la técnico de RRHH, medido de prueba que no es apto para la prendida revisión de conformidad con el artículo 193,b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que solamente admite a tal efecto las pruebas documentales y periciales; no obstante, dicha valoración probatoria no puede considerarse errónea o arbitraria sino plenamente justificada y argumentada, tal como consta en el Fundamento de Derecho Sexto, así como del conjunto de la prueba practicada.

Asimismo, se pretende revisar el hecho probado undécimo de la sentencia recurrida, y ello para que se diga que 'El demandante presentó papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el 18-10-16, celebrándose la conciliación el día 22 de noviembre de 2.016 según ACTA DE CONCILIACIÓN EXP. NUM000 , con el resultado de: 'La representación de la empresa compareciente (AGROMEM, S.L.) se opone a la reclamación planteada por las razones que alegará en el momento procesal oportuno'; adición que se estima innecesaria para resolver el caso de autos, pues ya consta en el hecho probado referido tanto la fecha de presentación de la papeleta de conciliación, como el resultado de intentado sin efecto.

También se solicita la adición de un nuevo hecho probado con el ordinal duodécimo con el siguiente tenor literal: 'A fecha 24 de noviembre de 2016 la empresa 'AGROMEM, S.L.' tenía 30 empleados, de los cuales 12 trabajadores habían demandado a la empresa, coincidiendo en el tiempo y por la misma causa de pedir, modificación sustancial del sistema de remuneración del trabajo, superando los umbrales de carácter colectivo del art. 41.2 del ET ', lo que se sustenta el informe financiero de la empresa AGROMEM, S.L. y en las demandas formuladas por los trabajadores de la empresa; adición que no puede aceptarse ya que la cuestión suscita en el caso de autos nada tiene que ver con una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, pues en el presente proceso se está ejercitando una acción de despido, sin perjuicio de que si el trabajador hubiese entendido que existió dicha modificación hubiese podido accionar en relación con la misma.

Igualmente se interesa la adición de otro hecho probado con el ordinal décimo tercero, con el siguiente tenor literal: 'El día 26 de noviembre de 2011 la empresa 'AGROMEM, S.L.' recibió un burofax enviado por los trabajadores ES Ángel Daniel con NIE NUM001 , Damaso con NIF NUM002 y Paulino con NIE NUM003 para dar respuesta a lo indicado en su burofax de fecha 2 de noviembre de 2016. Burofax de respuesta que ha sido demorado hasta conocer lo manifestado por la empresa en las conciliaciones celebradas el 22 de noviembre de 2016'; adición que se considera innecesaria para resolver el caso de autos, ya que el referido burofax fue remitido a la empresa el 26 de noviembre de 2016, y, por tanto, en fecha muy posterior al requerimiento de la empresa efectuado por burofax de 2 de noviembre de 2016, y en el que, tal como se relata en el hecho probado noveno, se dio un plazo de 24 horas al trabajador para que se reincorporara a la empresa, lo que no efectuó.

Finalmente, se solicita la adición de otro hecho probado con el ordinal décimo cuarto, 'Sobre el requerimiento efectuado por el Juzgado de lo Social nº1de Cartagena, en relación a la empresa AGROMEN, S.L. con CIF NUM004 , referido a expedientes de modificación de condiciones de trabajo de los años 2015 y 2016, procesos 729- 730-731/2016, los comparecientes manifiestan que en ningún momento la citada mercantil se ha dirigido a esta Comisión Paritaria a ningún efecto, y por tanto desconocemos cualquier pacto a que se refiere su requerimiento. En Murcia a 1 de marzo de 2.017.'; adición que igualmente se estima innecesaria para decidir el caso de autos, pues no estamos en presencia de una cuestión de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, como ya se ha dicho, sino que el tema suscitado y la acción ejercitada estamos ante un despido o ante una baja voluntaria o dimisión del trabajador.

Por todo ello, debe desestimarse este primer motivo de recurso.

FUNDAMENTO

TERCERO .- Como segundo motivo de recurso, se alega la infracción de los arts. 41 Y 82 del ET y el art. 27 del Convenio Colectivo de Empresas Cosecheras y Productoras de Tomate , Lechuga y otros Productos Agrícolas y sus trabajadores de la Región de Murcia, en relación con la falta de llamamiento en la primera quincena de octubre de 2016 y el planteamiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, concretamente el salario, así como la vulneración de los arts. 24 de la Constitución y la doctrina sobre la existencia de grupo de empresas patológico y el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil sobre inversión de la carga de la prueba en la investigación de los grupos patológicos de empresa, así como la jurisprudencia que se cita ; denuncias normativas que no puede prosperar ya que el trabajador demandante afirma la existencia de un despido por falta de llamamiento en la primera quincena de octubre de 2016, y ello debe ser rechazado, pues de conformidad con los términos del artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores el contrato para realizar trabajos fijos discontinuos se caracteriza por el carácter intermitente o cíclico de las labores a realizar, de modo que el trabajador no presta servicios durante todos los días del año y el elemento diferenciador respecto del contrato de trabajo a tiempo parcia se encuentra en que en estos las fecha de inicio y conclusión de los trabajos se producen en fechas ciertas y predeterminadas, circunstancia que no concurre en los fijos discontinuos. Es por ello que el hecho de que en años anteriores el llamamiento se haya venido produciendo en la primera quincena de octubre no determina por si solo la existencia de un despido; para ello hubiera sido preciso acreditar que en la primera quincena se había producido el llamamiento de otros trabajadores con peor derecho, lo cual en modo alguno ha sido acreditado.

Es por tanto rechazable la primera de las argumentaciones, con ocasión de las cuales se insiste en la existencia de un despido por falta de llamamiento, en la primera quincena de octubre, pues está plenamente acreditado que el llamamiento se produjo, concretamente para el día 25 de octubre y del mismo tuvo conocimiento el actor, de lo que se deja constancia en el apartado quinto y siguientes de los hechos declarados probados.

De otro lado, y en relación con la ausencia de desistimiento, la parte actora y recurrente entiende que el hecho de no acudir al llamamiento al trabajo que tuvo lugar el día 25 de octubre del 2016, estaba justificado por haber presentado la demanda de conciliación, así como porque la empresa había modificado las condiciones retributivas que imperarían con ocasión del citado llamamiento, y que ello suponía una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que no siguió el trámite adecuado.

Consta acreditado que el actor en su demanda y recurso relata como acudió a la empresa en distintas fechas de la primera quincena de octubre y que esta le comunico que por el momento no había trabajo, sin rechazar un posterior llamamiento que se produjo para el día 25 de octubre del 2016 y los hechos declarados probados dejan constancia de ello en el apartado quinto y sexto.

Es rechazable la afirmación del actor en el sentido de que su resistencia a acudir al trabajo el día 25 de octubre se encuentra justificada por el hecho de haber presentado una papeleta de conciliación por despido en fecha anterior, ya que en modo alguno es aplicable la doctrina jurisprudencial en relaciona lo que se ha denominado la 'retractación' de un previo despido, pues la misma se aplica solo cuando ha existido un despido previo y cierto, comunicado formalmente por el empresario, no siéndolo en los casos, como el presente, en los que sin tal comunicación el trabajador se siente infundadamente despedido y la empresa ha dejado constancia del mantenimiento del vínculo.

La causa real de la resistencia del demandante a acudir al llamamiento se encuentra en la disconformidad suya y del grupo de trabajadores convocados con las condiciones retributivas, más concretamente la falta de concreción de los incentivos, según resulta del apartado Séptimo de los hechos declarados probados.

En modo alguno ha quedada acreditada la versión del trabajador cuando afirman que la empresa les comunicó que si no aceptaban trabajar a destajo estaban despedidos.

Esta Sala coincide con el criterio del juzgador de instancia cuando afirma que la falta de incorporación al trabajo es constitutiva de desistimiento o extinción del contrato que les vinculaba, como fijos discontinuos, contemplada en el artículo 49.1.d) del ET , máxime si la empresa en la comunicación remitida por burofax el día 2 de Noviembre ya les expuso las consecuencias de su negativa a incorporase al trabajo, de modo que no cabe apreciar ausencia de voluntad de desistir en la conducta del actor y de los demás integrantes de su cuadrilla o grupo de trabajo. El hecho de que, según se deja constancia en los hechos declarados probados, no existiera concreción del importe de la remuneración por incentivos, en modo alguna justifica la decisión del trabajador de no acudir a trabajar porque de conformidad con los términos del artículo 27 del convenio colectivo aplicable, cabía en cualquier caso la remuneración prevista en el convenio o la vigente en la anterior campaña, pues el convenio colectivo garantiza el pago de 'ocho horas o siete si se trata de jornada intensiva'.

El trabajador fijo discontinuo está obligado a incorporarse al trabajo cuando es llamado y si estima que con ocasión de la última reincorporación se han modificado sustancialmente sus condiciones de trabajo, puede accionar para impugnar tal alteración, para lo cual ha de acreditar tal tipo de variación de condiciones y solo si se estima que ha existido, el trabajador tiene derecho a solicitar la extinción indemnizada de su contrato de trabajo cuando le resulta perjudicial; y sin que pueda aceptarse ya que en realidad hubiese existido la expresada modificación sustancial.

Apreciando por tanto que el contrato se extinguió por la voluntad unilateral del trabajador, de modo que no existe despido, resulta innecesario entrar a considerar los argumentos que confusamente se vierten en el recurso o en la demanda, en relación referidos a la vulneración de los umbrales que para el despido colectivo establece el artículo 51, los cuales habría que analizar de estimar que la relación se extinguió por voluntad del empresario, así como los que hacen relación a si las codemandadas constituyen un grupo patológico de empresas, pues esta cuestión solo será relevante a efectos de determinar su responsabilidad solidaría si el despido es declarado improcedente o nulo.

Por todo ello, y con aceptación de los argumentos del Magistrado de instancia, debe desestimarse el recurso de suplicación planteado, confirmándose la sentencia recurrida.

Fallo

que sí era posible, y se les explicó que cobrarían por horas y que se les daría la opción de percibir incentivos, a lo que se negaron.

OCTAVO. El demandante se marchó de la empresa y no volvió a presentarse en la misma.

NOVENO. En fecha 2-11-16 la empresa remitió burofax al trabajador en el que se le indicaba que, en caso de no incorporarse a la empresa en las próximas 24 horas, se tramitaría su baja voluntaria en la Tesorería General de la Seguridad Social. El trabajador no se ha incorporado a su puesto.

DÉCIMO. El demandante no ostentaba en la fecha del despido ni en el año anterior la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.

UNDÉCIMO. El demandante presentó papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el 18-10-16, que se tuvo por intentada sin efecto.



SEGUNDO .- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Paulino , absuelvo a las empresas 'AGROMEM, S.L.' y 'AGROHERNI, SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA' de las pretensiones deducidas en su contra'.



TERCERO .- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por el Letrado D. Pedro Catalán Ramos, en representación de la parte demandante.



CUARTO .- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por el Letrado D. Miguel Ángel González Pajuelo en representación de la parte demandada Agromem, S.L., Agroherni, S.C.L. y Tierras de Cartagena, S.L.



QUINTO .- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20 de marzo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO FUNDAMENTO
PRIMERO .- El Juzgado de lo Social, nº 1 de Cartagena dictó sentencia con fecha 10 de marzo de 2017, en proceso, nº 728/2016 , sobre despido, por la que desestimó la demanda interpuesta por D. Paulino contra las empresas 'AGROMEM, S.L.' y 'AGROHERNI, SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA y Tierras de Cartagena, así como contra el Fondo de Garantía Salarial, en virtud de la cual accionaba por despido al no haber sido llamado a trabajar en Octubre del 2016.

Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la parte actora; basado, en primer lugar, en la revisión de hechos probados, al amparo del artículo 193, b) de la Ley de la Jurisdicción Social; y, en segundo lugar, en el examen del derecho aplicado, de conformidad con el artículo 193,c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por infracción de los arts. 41 Y 82 del ET y el art. 27 del Convenio Colectivo de Empresas Cosecheras y Productoras de Tomate , Lechuga y otros Productos Agrícolas y sus trabajadores de la Región de Murcia; así como de los arts. 24 de la Constitución y la doctrina sobre la existencia de grupo de empresas patológico y el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil sobre inversión de la carga de la prueba en la investigación de los grupos patológicos de empresa, así como la jurisprudencia que se cita.

FUNDAMENTO

SEGUNDO .- En cuanto al primer motivo de recurso se interesa la revisión del hecho probado séptimo de la sentencia recurrida, referido a la recolección y cobro de salario, para que se diga que 'La empresa indicó a los trabajadores que iban a realizar tareas de recolección de lechugas y que cobrarían por incentivos, según depuso la testigo doña Josefa propuesta a instancia de la parte demandada, persona que recibió en la empresa a los trabajadores el día siguiente 25 de octubre de 2016, sin explicar a los trabajadores en qué consistía dicho sistema de pago por incentivos', lo que se sustenta en declaración testifical de la técnico de RRHH, medido de prueba que no es apto para la prendida revisión de conformidad con el artículo 193,b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que solamente admite a tal efecto las pruebas documentales y periciales; no obstante, dicha valoración probatoria no puede considerarse errónea o arbitraria sino plenamente justificada y argumentada, tal como consta en el Fundamento de Derecho Sexto, así como del conjunto de la prueba practicada.

Asimismo, se pretende revisar el hecho probado undécimo de la sentencia recurrida, y ello para que se diga que 'El demandante presentó papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el 18-10-16, celebrándose la conciliación el día 22 de noviembre de 2.016 según ACTA DE CONCILIACIÓN EXP. NUM000 , con el resultado de: 'La representación de la empresa compareciente (AGROMEM, S.L.) se opone a la reclamación planteada por las razones que alegará en el momento procesal oportuno'; adición que se estima innecesaria para resolver el caso de autos, pues ya consta en el hecho probado referido tanto la fecha de presentación de la papeleta de conciliación, como el resultado de intentado sin efecto.

También se solicita la adición de un nuevo hecho probado con el ordinal duodécimo con el siguiente tenor literal: 'A fecha 24 de noviembre de 2016 la empresa 'AGROMEM, S.L.' tenía 30 empleados, de los cuales 12 trabajadores habían demandado a la empresa, coincidiendo en el tiempo y por la misma causa de pedir, modificación sustancial del sistema de remuneración del trabajo, superando los umbrales de carácter colectivo del art. 41.2 del ET ', lo que se sustenta el informe financiero de la empresa AGROMEM, S.L. y en las demandas formuladas por los trabajadores de la empresa; adición que no puede aceptarse ya que la cuestión suscita en el caso de autos nada tiene que ver con una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, pues en el presente proceso se está ejercitando una acción de despido, sin perjuicio de que si el trabajador hubiese entendido que existió dicha modificación hubiese podido accionar en relación con la misma.

Igualmente se interesa la adición de otro hecho probado con el ordinal décimo tercero, con el siguiente tenor literal: 'El día 26 de noviembre de 2011 la empresa 'AGROMEM, S.L.' recibió un burofax enviado por los trabajadores ES Ángel Daniel con NIE NUM001 , Damaso con NIF NUM002 y Paulino con NIE NUM003 para dar respuesta a lo indicado en su burofax de fecha 2 de noviembre de 2016. Burofax de respuesta que ha sido demorado hasta conocer lo manifestado por la empresa en las conciliaciones celebradas el 22 de noviembre de 2016'; adición que se considera innecesaria para resolver el caso de autos, ya que el referido burofax fue remitido a la empresa el 26 de noviembre de 2016, y, por tanto, en fecha muy posterior al requerimiento de la empresa efectuado por burofax de 2 de noviembre de 2016, y en el que, tal como se relata en el hecho probado noveno, se dio un plazo de 24 horas al trabajador para que se reincorporara a la empresa, lo que no efectuó.

Finalmente, se solicita la adición de otro hecho probado con el ordinal décimo cuarto, 'Sobre el requerimiento efectuado por el Juzgado de lo Social nº1de Cartagena, en relación a la empresa AGROMEN, S.L. con CIF NUM004 , referido a expedientes de modificación de condiciones de trabajo de los años 2015 y 2016, procesos 729- 730-731/2016, los comparecientes manifiestan que en ningún momento la citada mercantil se ha dirigido a esta Comisión Paritaria a ningún efecto, y por tanto desconocemos cualquier pacto a que se refiere su requerimiento. En Murcia a 1 de marzo de 2.017.'; adición que igualmente se estima innecesaria para decidir el caso de autos, pues no estamos en presencia de una cuestión de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, como ya se ha dicho, sino que el tema suscitado y la acción ejercitada estamos ante un despido o ante una baja voluntaria o dimisión del trabajador.

Por todo ello, debe desestimarse este primer motivo de recurso.

FUNDAMENTO

TERCERO .- Como segundo motivo de recurso, se alega la infracción de los arts. 41 Y 82 del ET y el art. 27 del Convenio Colectivo de Empresas Cosecheras y Productoras de Tomate , Lechuga y otros Productos Agrícolas y sus trabajadores de la Región de Murcia, en relación con la falta de llamamiento en la primera quincena de octubre de 2016 y el planteamiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, concretamente el salario, así como la vulneración de los arts. 24 de la Constitución y la doctrina sobre la existencia de grupo de empresas patológico y el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil sobre inversión de la carga de la prueba en la investigación de los grupos patológicos de empresa, así como la jurisprudencia que se cita ; denuncias normativas que no puede prosperar ya que el trabajador demandante afirma la existencia de un despido por falta de llamamiento en la primera quincena de octubre de 2016, y ello debe ser rechazado, pues de conformidad con los términos del artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores el contrato para realizar trabajos fijos discontinuos se caracteriza por el carácter intermitente o cíclico de las labores a realizar, de modo que el trabajador no presta servicios durante todos los días del año y el elemento diferenciador respecto del contrato de trabajo a tiempo parcia se encuentra en que en estos las fecha de inicio y conclusión de los trabajos se producen en fechas ciertas y predeterminadas, circunstancia que no concurre en los fijos discontinuos. Es por ello que el hecho de que en años anteriores el llamamiento se haya venido produciendo en la primera quincena de octubre no determina por si solo la existencia de un despido; para ello hubiera sido preciso acreditar que en la primera quincena se había producido el llamamiento de otros trabajadores con peor derecho, lo cual en modo alguno ha sido acreditado.

Es por tanto rechazable la primera de las argumentaciones, con ocasión de las cuales se insiste en la existencia de un despido por falta de llamamiento, en la primera quincena de octubre, pues está plenamente acreditado que el llamamiento se produjo, concretamente para el día 25 de octubre y del mismo tuvo conocimiento el actor, de lo que se deja constancia en el apartado quinto y siguientes de los hechos declarados probados.

De otro lado, y en relación con la ausencia de desistimiento, la parte actora y recurrente entiende que el hecho de no acudir al llamamiento al trabajo que tuvo lugar el día 25 de octubre del 2016, estaba justificado por haber presentado la demanda de conciliación, así como porque la empresa había modificado las condiciones retributivas que imperarían con ocasión del citado llamamiento, y que ello suponía una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que no siguió el trámite adecuado.

Consta acreditado que el actor en su demanda y recurso relata como acudió a la empresa en distintas fechas de la primera quincena de octubre y que esta le comunico que por el momento no había trabajo, sin rechazar un posterior llamamiento que se produjo para el día 25 de octubre del 2016 y los hechos declarados probados dejan constancia de ello en el apartado quinto y sexto.

Es rechazable la afirmación del actor en el sentido de que su resistencia a acudir al trabajo el día 25 de octubre se encuentra justificada por el hecho de haber presentado una papeleta de conciliación por despido en fecha anterior, ya que en modo alguno es aplicable la doctrina jurisprudencial en relaciona lo que se ha denominado la 'retractación' de un previo despido, pues la misma se aplica solo cuando ha existido un despido previo y cierto, comunicado formalmente por el empresario, no siéndolo en los casos, como el presente, en los que sin tal comunicación el trabajador se siente infundadamente despedido y la empresa ha dejado constancia del mantenimiento del vínculo.

La causa real de la resistencia del demandante a acudir al llamamiento se encuentra en la disconformidad suya y del grupo de trabajadores convocados con las condiciones retributivas, más concretamente la falta de concreción de los incentivos, según resulta del apartado Séptimo de los hechos declarados probados.

En modo alguno ha quedada acreditada la versión del trabajador cuando afirman que la empresa les comunicó que si no aceptaban trabajar a destajo estaban despedidos.

Esta Sala coincide con el criterio del juzgador de instancia cuando afirma que la falta de incorporación al trabajo es constitutiva de desistimiento o extinción del contrato que les vinculaba, como fijos discontinuos, contemplada en el artículo 49.1.d) del ET , máxime si la empresa en la comunicación remitida por burofax el día 2 de Noviembre ya les expuso las consecuencias de su negativa a incorporase al trabajo, de modo que no cabe apreciar ausencia de voluntad de desistir en la conducta del actor y de los demás integrantes de su cuadrilla o grupo de trabajo. El hecho de que, según se deja constancia en los hechos declarados probados, no existiera concreción del importe de la remuneración por incentivos, en modo alguna justifica la decisión del trabajador de no acudir a trabajar porque de conformidad con los términos del artículo 27 del convenio colectivo aplicable, cabía en cualquier caso la remuneración prevista en el convenio o la vigente en la anterior campaña, pues el convenio colectivo garantiza el pago de 'ocho horas o siete si se trata de jornada intensiva'.

El trabajador fijo discontinuo está obligado a incorporarse al trabajo cuando es llamado y si estima que con ocasión de la última reincorporación se han modificado sustancialmente sus condiciones de trabajo, puede accionar para impugnar tal alteración, para lo cual ha de acreditar tal tipo de variación de condiciones y solo si se estima que ha existido, el trabajador tiene derecho a solicitar la extinción indemnizada de su contrato de trabajo cuando le resulta perjudicial; y sin que pueda aceptarse ya que en realidad hubiese existido la expresada modificación sustancial.

Apreciando por tanto que el contrato se extinguió por la voluntad unilateral del trabajador, de modo que no existe despido, resulta innecesario entrar a considerar los argumentos que confusamente se vierten en el recurso o en la demanda, en relación referidos a la vulneración de los umbrales que para el despido colectivo establece el artículo 51, los cuales habría que analizar de estimar que la relación se extinguió por voluntad del empresario, así como los que hacen relación a si las codemandadas constituyen un grupo patológico de empresas, pues esta cuestión solo será relevante a efectos de determinar su responsabilidad solidaría si el despido es declarado improcedente o nulo.

Por todo ello, y con aceptación de los argumentos del Magistrado de instancia, debe desestimarse el recurso de suplicación planteado, confirmándose la sentencia recurrida.

F A L L O En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Paulino , contra la sentencia número 76/2017 del Juzgado de lo Social número 1 de Cartagena, de fecha 10 de marzo , dictada en proceso número 728/2016, sobre DESPIDO, y entablado por D. Paulino frente a AGROMEM, S.L., AGROHERNI, S.C.L., TIERRAS DE CARTAGENA, S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en Banco Santander, cuenta número: ES553104000066118117, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco Santander, cuenta corriente número ES553104000066118117, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.